Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-16281/2020

г. Владивосток

05 октября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 октября 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи С.Н. Горбачевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вершина",

апелляционное производство № 05АП-5667/2022

на определение от 19.07.2022 об изменении способа исполнения решения

судьи Н.А. Плехановой

по делу № А51-16281/2020 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) индивидуального предпринимателя ФИО2

к обществу с ограниченной ответственностью "Вершина"

об обязании устранить недостатки выполненных работ,

при участии:

от истца: ФИО3, по доверенности от 26.04.2021, сроком действия 3 года, диплом о высшем юридическом образовании ДВС 0020541, паспорт; адвокат Нигматулин А.А., по доверенности от 09.02.2021, сроком действия 3 года, удостоверение адвоката,

от ответчика: ФИО4, по доверенности от 01.04.2022, сроком действия 2 года, диплом о высшем юридическом образовании 102506 0002158, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – истец, ИП ФИО2) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Вершина" (далее – ответчик, ООО «Вершина») об обязании в течение двух месяцев со дня вступления решения по настоящему делу в законную силу устранить недостатки выполненных работ в рамках гарантийных обязательств по договору подряда от 19.03.2018 № 03/18 по устройству фасада на объекте: "Реконструкция здания по ул. Волочаевская, д. 120 в г. Уссурийске под деловой центр», а также взыскать с ответчика судебный штраф на случай неисполнения судебного акта в размере 10 000 рублей за каждый день неисполнения судебного решения.  

До принятия решения по существу спора судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) приняты уточнения исковых требований, согласно которым истец просит обязать ответчика в течение двух месяцев со дня вступления решения по настоящему делу в законную силу устранить недостатки выполненных работ в рамках гарантийных обязательств по договору подряда от 19.03.2018 № 03/18 по устройству фасада на объекте: «Реконструкция здания по ул. Волочаевская,120 в г. Уссурийске под деловой центр», путем выполнения следующих видов работ: 

- демонтаж фиброцементных плит в объеме 513 м2 

- устройство лесов в объеме 350 м2; 

- демонтаж и последующий монтаж (после производства работ) прожекторов: Биотит в количестве 41, линейных желтых в количестве 24, круглых в количестве 70; 

- монтаж фиброцементных плит в объеме 513 м2 с соблюдением технологии монтажа и инструкций поставщика; 

- устройство парапетов и примыканий в объеме 157м2, а также о взыскании  с ответчика денежных средств в размере 10 000 рублей на случай неисполнения судебного акта. 

Решением Арбитражного суда Приморского края от 21.12.2020, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда, суд обязал ответчика в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения суда по настоящему делу устранить недостатки выполненных работ в рамках гарантийных обязательств и взыскал с ответчика судебную неустойку в размере 3 000 рублей за каждый день неисполнения решения суда. Во взыскании остальной части неустойки отказано. Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.06.2021  решение и постановление апелляционного суда  по настоящему делу  оставлены без изменения.

30.07.2021 выдан исполнительный лист серии ФС №020323393.

На основании указанного исполнительного листа постановлением судебного пристава-исполнителя ФИО5 отдела судебных приставов по Уссурийскому городскому округу от 16.08.2021 возбуждено исполнительное производство №278051/21/25013-ИП.

В последующем, индивидуальный предприниматель ФИО2 (истец) обратилась в арбитражный суд с заявлением об изменении способа и порядка исполнения решения Арбитражного суда Приморского края от 21.12.2020, путем  взыскания с ответчика в пользу истца стоимости работ и материалов по устранению недостатков в размере 5 468 866 рублей 80 копеек.

Определением суда первой инстанции от 19.07.2022, заявление истца об изменении способа и порядка исполнения судебного акта удовлетворено в полном объеме.

Не согласившись с указанным определением, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке. Доводы жалобы сводятся к тому, что судом первой инстанции не рассмотрено ходатайство ответчика об отложении судебного заседания, направленное в арбитражный суд посредством телефонограммы по рассмотрению указанного заявления по причине неудовлетворительного состояния здоровья представителя ООО «Вершина». Апеллянт полагает, что обжалуемым определением Арбитражного суда Приморского края от 19.07.2022 фактически удовлетворено требование измененного предмета искового заявления (возмещение убытков). Ответчик считает, что неисполнение требований исполнительного документа по исполнительному производству №278051/21/25013-ИП от 16.08.2021 связано с карантинными мерами, по результатам принятия которых, был введен запрет на осуществление строительных работ, полагает, что данное обстоятельство должно рассматриваться как форс-мажор, так как явилось следствием непреодолимой силы. Удовлетворяя заявление, суд не рассмотрел вопрос об обоснованности заявляемой суммы. 

В письменном отзыве на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела, истец выразил несогласие с доводами жалобы, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

Ответчиком заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно экспертного заключения от 23.09.2022 №031-2022-ТО, а также приложенное к апелляционной жалобе решение Уссурийского районного суда по делу №12-254/2022 от 23.06.2022. 

Рассмотрев заявленное апеллянтом ходатайство, коллегия отказала в его удовлетворении, поскольку согласно части 2 статьи 268 АПК РФ, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Поскольку ответчиком не представлено доказательств невозможности представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, а также не заявлено об их отсутствии у ответчика на момент принятия обжалуемого судебного акта судом первой инстанции, апелляционный суд в удовлетворении ходатайства ответчика о приобщении дополнительных доказательств отказывает.

В связи с отказом в удовлетворении ходатайства ответчика о приобщении дополнительных доказательств апелляционный суд возвратил вышеуказанные документы ответчику в судебном заседании.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции истец и ответчик поддержали свои доводы и возражения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, заслушав пояснения представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены определения суда в силу следующего.

В силу статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Указанная норма призвана обеспечить обязательное исполнение принятых арбитражными судами судебных актов и, соответственно, восстановление нарушенных прав лиц, обратившихся в суд за их защитой.

В соответствии со статьей 37 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" взыскатель, должник, судебный пристав-исполнитель вправе обратиться с заявлением о предоставлении отсрочки или рассрочки исполнения судебного акта, акта другого органа или должностного лица, а также об изменении способа и порядка его исполнения в суд, другой орган или к должностному лицу, выдавшим исполнительный документ.

Согласно части 1 статьи 324 АПК РФ при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, по заявлению взыскателя, должника или судебного пристава-исполнителя вправе отсрочить или рассрочить исполнение судебного акта, изменить способ и порядок его исполнения.

Бремя доказывания наличия данных обстоятельств, предусмотренных статьей 324 АПК РФ, в силу требований статьи 65 АПК РФ возложено на взыскателя.

Изменение способа и порядка исполнения судебного акта является исключительной мерой, применяемой судом при наличии неблагоприятных обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта.

Такое изменение должно быть направлено на достижение цели исполнения судебного акта.

Следовательно, в предмет процессуального доказывания по заявлению об изменении порядка и способа исполнения судебного акта входят следующие обстоятельства:

- наличие обстоятельств затрудняющих исполнение судебного акта;

- выбранный заявителем способ изменения исполнения судебного акта приведет к реальному исполнению решения суда с учетом достижения цели судебного акта.

Положения части 1 статьи 324 АПК устанавливают гарантии реализации права граждан и организаций на надлежащее и своевременное исполнение вступивших в законную силу судебных актов в тех случаях, когда такое исполнение первоначальным способом невозможно или затруднено. Поскольку в законе объективно невозможно предусмотреть все юридические факты, которые могут служить основаниями для изменения способа и порядка исполнения судебного акта, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации в статье 324 устанавливает лишь критерий определения таких оснований - обстоятельства, затрудняющие исполнение судебного акта, предоставляя суду возможность в каждом конкретном случае решать вопрос об их наличии с учетом всех фактических обстоятельств конкретного дела (Определение Конституционного Суда РФ от 25.02.2010 № 226-О-О).

Вместе с тем, необходимо учитывать, что изменение способа и порядка исполнения имеет свои пределы, что обусловлено, как правило, наличием предусмотренного законом факультативного способа исполнения. Это значит, что не во всех случаях невозможности исполнения решения суда можно изменить способ его исполнения, а лишь в тех, которые прямо предусмотрены законодательством.

Изменение способа исполнения судебного решения предполагает замену основного требования исполнительного документа факультативным.

Под порядком исполнения понимают совершение в определенной последовательности и по установленным правилам совокупности действий, составляющих содержание способа исполнения судебного акта. Под изменением порядка исполнения понимают также совершение определенных действий (обязанность совершения которых возложена решением на ответчика) самим взыскателем с возложением понесенных расходов на должника.

В задачу арбитражного суда входит установление таких обстоятельств, которые позволяют законно и обоснованно применять институт изменения способа исполнения судебного акта, учитывая при этом обоюдные интересы должника и взыскателя, при этом суд вправе действовать в пределах предоставленной ему законом свободы усмотрения.

Суд разрешает вопрос об изменении способа исполнения судебного акта с учетом установленных им фактических обстоятельств, влияющих на возможность исполнения судебного акта, оценивая представленные доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности.

Оценивая обстоятельства, затрудняющие исполнение судебного акта, суд должен исходить из необходимости достижения баланса интересов должника и взыскателя, сопоставляя их с требованиями действующего законодательства об обязательности судебных актов арбитражных судов.

Из материалов дела судом установлено, что решение суда по настоящее делу, обязывающее должника исполнить гарантийные обязательства, устранив недостатки строительных работ на объекте истца,  вступило в силу 17.03.2021, 30.07.2021 Арбитражным судом Приморского края выдан исполнительный лист серии ФС №020323393 на принудительное исполнение решения суда от 21.12.2020 № А51-16281/2020. 

Исполнительный лист предъявлен взыскателем на исполнение. 

16.08.2021 судебным приставом-исполнителем Отдела судебных приставов по Уссурийскому городскому округу возбуждено исполнительное производство № 278051/21/25013- ИП.

Вместе с тем, до настоящего времени решение суда от 21.12.2020 ООО «Вершина» по настоящему делу не исполнено, недостатки выполненных работ в рамках гарантийных обязательств по договору подряда от 19.03.2018 №03/18 не устранены.

В ходе совершения исполнительных действий по причине неисполнения ответчиком исполнительного листа серии ФС №020323393, судебным приставом-исполнителем постановлением от 13.10.2021 с ООО «Вершина» взыскан исполнительский сбор в размере 50 000 рублей, руководитель должника предупрежден об уголовной ответственности в случае злостного уклонения от исполнения судебного акта, постановлением по делу об административном правонарушении от 10.12.2021 ответчик привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 17.15 КоАП РФ (неисполнение требований исполнительного документа), в виде штрафа в размере 30 000 рублей, постановлением по делу об административном правонарушении от 24.12.2021 ответчик привлечен к административной ответственности, установленной частью 1 статьи 17.14 КоАП РФ (нарушение законодательства об исполнительном производстве), в виде штрафа в размере 30 000 рублей, кроме того, постановлением по делу об административном правонарушении от 09.02.2022 ООО «Вершина» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 17.15 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 50 000 рублей. 

Каких-либо доказательств, подтверждающих намерение ответчика добровольно исполнить решение суда по настоящему делу, в материалы дела не представлено.

Из пояснений ответчика следует, что неисполнение решения связано с тем, что истец не представляет обществу проект и строительные материалы для устранения недостатков, кроме того, ссылается на наличие ограничительных мер ввиду коронавируса, что сделало невозможным исполнение решения в определенный период времени.

Вместе с тем, требования ответчика о предоставлении истцом проекта работ и строительных материалов для устранения недостатков не основаны на договоре и требованиях законодательства, поскольку допущенные при строительств недостатки работ ответчик обязан устранить безвозмездно для истца, т.е. за собственный счет.

Документальных доказательств невозможности исполнения решения ввиду коронавирусных ограничений, непреодолимых обстоятельств,  в материалы дела также не представлено.

Иных доводов, обосновывающих неисполнение решения суда по настоящему делу в течение длительного периода времени, ответчик не привел. 

 В этой связи, суд первой инстанции обоснованно  пришел к выводу, что меры принудительного исполнения решения суда, обязывающего ответчика совершить определенные действия, исчерпаны. У истца иные правовые механизмы, позволяющие исполнить указанный судебный акт, отсутствуют. 

При таких обстоятельствах, заявление истца об изменении способа и порядка исполнения решения путем взыскания с должника денежных средств, составляющих стоимость работ и материалов для устранения недостатков истцом, является обоснованным.

В подтверждение размера расходов  истец представил локальный сметный расчет (смета) №1, составленным во втором квартале 2022 года, и, в соответствии с которым, стоимость работ и материалов для устранения дефектов на основании решения Арбитражного суда Приморского края от 21.12.2020 в общем размере составляет 5 468 866 рублей 80 копеек.

Доказательства, опровергающие расчет истца в материалы дела не представлены, основания для непринятия предложенного истцом расчета судом не установлены. 

В постановлениях от 25.12.2012 № 10562/12, от 05.04.2011 № 17268/08 и от 25.10.2011 № 5910/11 Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сформулированы правовые позиции о том, что поскольку изменение способа (порядка) исполнения судебного акта обусловлено лишь одним обстоятельством, не зависящим от истца, - неисполнением ответчиком судебного акта, избрание нового способа (порядка) исполнения судебного акта соответствует той же цели восстановления нарушенных прав, изменение способа исполнения судебного акта, которым на ответчика была возложена обязанность совершить определенные действия, на взыскание с него в пользу истца денежной суммы (при доказанности взыскателем затруднительности исполнения), является допустимым.

Принимая во внимание установленные обстоятельства неисполнении ответчиком судебного акта по настоящему делу в полном объеме, у суда первой инстанции имелись предусмотренные в статье 324 АПК РФ основания для удовлетворения заявления истца об изменения порядка и способа исполнения решения Арбитражного суда Приморского края от 21.12.2020 по делу № А51-16281/2020.  

Ссылка апеллянта на то, что судом не рассмотрено ходатайство об отложении судебного заседания, заявленное ответчиком 19.07.2022 посредством телефонограммы, отклоняется апелляционным судом, поскольку указанное ходатайство поступило в арбитражный суд после проведения судебного заседания по рассмотрению спорного вопроса.   

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что по смыслу статьи 158 АПК РФ отложение судебного разбирательства является правом суда, предоставленным для обеспечения возможности полного и всестороннего рассмотрения дела. Суд вправе отклонить ходатайство, если сочтет возможным рассмотреть дело по существу в отсутствие одной из сторон по имеющимся в материалах дела доказательствам. Кроме того, не рассмотрение данного ходатайства не влечет безусловной отмены судебного акта.

  Следует также отметить, что ответчик, как заинтересованная сторона в рассматриваемом деле, в целях защиты своих интересов имел возможность представить в суд письменную правовую позицию по заявлению истца с приложением обосновывающих документов. Однако ответчик таким правом не воспользовался, в связи с чем несет риск несовершения процессуальных действий  

Доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения, не опровергают выводы суда первой инстанции, ввиду чего признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

Вопрос о распределении судебных расходов судом не разрешается, поскольку при подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подпункте 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 258, 266 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 19.07.2022 по делу №А51-16281/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Судья

С.Н. Горбачева