АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-16318/2019

г. Нижний Новгород

Резолютивная часть решения объявлена                  03 июня 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено      10 июня 2019 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Соколовой Лианы Владимировны (шифр 53-384),

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии в судебном заседании представителей сторон:

от заявителя: ФИО2 (по доверенности от 03.04.2019),

от заинтересованного лица: ФИО3 (по доверенности от 28.05.2018), ФИО4 (по доверенности от 14.03.2019),

от третьего лица: ФИО5 (по доверенности от 11.04.2019),

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Компания «МИР», г.Подольск Московская область, о признании незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 11.01.2019 №199-ФАС52-10/18,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, некоммерческой организации "Фонд капитального ремонта многоквартирных домов, расположенных на территории Нижегородской области",

установил:

заявитель просит признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 11.01.2019 №199-ФАС52-10/18.

С позиции Общества, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для вынесения оспариваемого решения о включении сведений об ООО «Компания «МИР» в Реестр недобросовестных подрядных организаций  11 января 2019 года, то есть до истечения срока, предоставленного для подписания контракта по итогам рассматриваемого аукциона. При этом, Общество указывает, что невозможность подписания контракта обусловлена отказами кредитных организаций в выдаче банковской гарантии, предоставление которой требовалось по условиям аукциона.

Подробно позиция заявителя изложена в письменном заявлении и поддержана в ходе судебного разбирательства.

Представитель Нижегородского УФАС с заявленным требованием не согласилась по доводам, изложенным в письменном отзыве, считает оспариваемое решение законным и обоснованным, а указание в качестве даты принятия решения 11.01.2019 является технической опечаткой, фактически решение принято в предусмотренные законом сроки, а именно 11.02.2019.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом, явку представителя не обеспечило, представило письменный отзыв, согласно которому поддержало позицию антимонопольного органа.

 Учитывая, что рассмотрение дела назначено в предварительном судебном заседании, лица, участвующие в деле, не возражали против продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции не поступило, суд, руководствуясь частью 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 27 мая 2019 года завершил предварительное судебное заседание и открыл судебное заседание в первой инстанции.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 27.05.2019 объявлялся перерыв до 03 июня 2019 года до 13 часов 45 минут. Сведения об объявленном перерыве опубликованы в общем доступе в сети интернет.

После перерыва судебное заседание продолжено, представители Общества и заинтересованного лица поддержали изложенные ранее позиции.

Представитель третьего лица поддержала позицию, изложенную в письменном отзыве. 

Рассмотрев материалы дела, заслушав позиции сторон, суд находит заявленное требование подлежащим отклонению, в силу следующего.

01 декабря 2018 года некоммерческой организацией "Фонд капитального ремонта многоквартирных домов, расположенных на территории Нижегородской области" (далее - Фонд) на сайте www.etp-ets.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов ЭАКР203250000081800119.

Согласно протоколу проведения электронного аукциона, размещенному на электронной площадке от 09.01.2019 победителем указанного аукциона признано ООО "Компания "МИР".

25 января 2019 года Фонд посредством электронной площадки направил Обществу проект договора, который в соответствии с Положением о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 №615, и документацией об электронном аукционе должен быть Обществом подписан на электронной площадке в срок до 29.01.2019 включительно.

Однако, в установленный срок ООО "Компания "МИР" договор не подписало и не представило обеспечение исполнения обязательств по договору.

В связи с чем, 30 января 2019 года заказчиком (Фондом) составлен акт об уклонении победителя электронного аукциона от заключения государственного контракта на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов 141/18-ЭА-СМР (203250000081800119) и обратилось в Нижегородское УФАС с заявлением о включении сведений об ООО "Компания "МИР" в Реестр недобросовестных подрядных организаций.

По итогам рассмотрения названного обращения Комиссией Нижегородского УФАС принято решение №199-ФАС52-10/18 от 11.01.2019 о включении информации об ООО "Компания "МИР" в Реестр недобросовестных подрядных организаций.

Не согласившись с решением от 11.01.2019, заявитель обратился в арбитражный суд с заявленным требованием.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу части 1.1 статьи 180 Жилищного кодекса Российской Федерации закупки региональным оператором товаров, работ, услуг в целях выполнения функций регионального оператора, установленных частью 1 настоящей статьи, осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Указанный порядок должен предусматривать конкурентные способы определения региональным оператором поставщиков (подрядчиков, исполнителей) с учетом повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности, открытости и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, аудит и контроль закупок, порядок формирования и ведения реестра недобросовестных подрядчиков федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации.

Привлечение региональным оператором, в частности в случае, предусмотренном частью 3 настоящей статьи, органами государственной власти субъекта Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными, муниципальными бюджетными, казенными учреждениями подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (ч.5 ст.182 Жилищного кодекса Российской Федерации).

Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 N 615 утверждено Положение о привлечении специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - Положение №615).

Согласно пункту 185 Положения №615 заказчик в течение 3 рабочих дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона передает победителю электронного аукциона проект договора о проведении капитального ремонта, который составляется путем включения цены договора о проведении капитального ремонта, предложенной победителем электронного аукциона при проведении электронного аукциона, в проект договора о проведении капитального ремонта, прилагаемый к документации об электронном аукционе. Договор о проведении капитального ремонта заключается с победителем электронного аукциона. Сведения о заключенном договоре о проведении капитального ремонта в течение 2 рабочих дней со дня его подписания направляются заказчиком оператору электронной площадки.

Пунктом 96 Положения №615 определено, что обмен информацией, связанной с проведением электронного аукциона, между участником электронного аукциона, заказчиком и оператором электронной площадки осуществляется на электронной площадке в форме электронных документов.

Договор о проведении капитального ремонта не может быть заключен ранее чем через 10 дней и позднее чем через 20 дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона, или протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе, в котором содержится информация о признании электронного аукциона несостоявшимся, или акта об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта, или акта об отказе от заключения договора о проведении капитального ремонта с победителем электронного аукциона (п.197 Положения №615).

В силу пункта 198 Положения №615 заключение договора о проведении капитального ремонта для победителя электронного аукциона или участника электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственного участника, допущенного к участию в электронном аукционе, или единственного участника электронного аукциона является обязательным.

В соответствии с пунктами 205, 206 Положения №615 договор о проведении капитального ремонта заключается только после предоставления участником электронного аукциона, с которым заключается договор о проведении капитального ремонта, обеспечения исполнения обязательств по договора о проведении капитального ремонта в размере, указанном в извещении о проведении электронного аукциона. 

Исполнение обязательств по договору о проведении капитального ремонта обеспечивается:

а) банковской гарантией, выданной банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - банковская гарантия);

б) обеспечительным платежом.

В пункте 199 Положения №615 закреплено, что в случае если победитель электронного аукциона, или участник электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственный участник, допущенный к участию в электронном аукционе, или единственный участник электронного аукциона в срок, предусмотренный документацией об электронном аукционе, не представил заказчику подписанный договор о проведении капитального ремонта, переданный ему в соответствии с пунктами 165, 185, 187 и 189 настоящего Положения, и (или) не представил обеспечение исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта, то победитель электронного аукциона (или участник электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственный участник, допущенный к участию в электронном аукционе, или единственный участник электронного аукциона) признается уклонившимся от заключения договора о проведении капитального ремонта.

Следовательно, невыполнение данной обязанности в силу пункта 199 Положения позволяет считать не подписавшего договор участника уклонившимся от его заключения. 

Как следует из материалов дела, по итогам проведенного электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов (номер извещения ЭАКР203250000081800119) ООО "Компания "МИР" признано победителем данного аукциона (протокол проведения электронного аукциона, размещенному на электронной площадке от 09.01.2019).

25 января 2019 года Фонд посредством электронной площадки направил Обществу проект договора, который в соответствии с Положением №615 и документацией об электронном аукционе должен быть Обществом подписан на электронной площадке в срок до 29.01.2019 включительно.

Однако, в установленный срок ООО "Компания "МИР" договор не подписало и не представило обеспечение исполнения обязательств по договору.

Названные обстоятельства подтверждены материалами дела и по существу Обществом не оспариваются.

В связи с чем, 30 января 2019 года заказчиком (Фондом) правомерно составлен акт об уклонении победителя электронного аукциона от заключения государственного контракта на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов 141/18-ЭА-СМР (203250000081800119).

Согласно пункту 200 Положения №615 в случае уклонения победителя электронного аукциона или участника электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственного участника, допущенного к участию в электронном аукционе, или единственного участника электронного аукциона, от заключения договора о проведении капитального ремонта заказчиком составляется акт об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта, в котором должны содержаться сведения о месте, дате и времени его составления, о лице, которое уклонилось от заключения договора о проведении капитального ремонта, сведения о фактах, являющихся основанием признания победителя электронного аукциона или участника электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственного участника, допущенного к участию в электронном аукционе, или единственного участника электронного аукциона, а также реквизиты документов, подтверждающих такие факты.

В силу пункта 255 Положения №615 информация о победителе электронного аукциона, уклонившемся от заключения договоров о проведении капитального ремонта, подлежит включению в реестр недобросовестных подрядных организаций.

Ведение реестра недобросовестных подрядных организаций осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, в соответствии с утвержденными им методическими рекомендациями (п.254 Положения №615).

В соответствии с пунктом 257 Положения №615 заказчик в течение 3 рабочих дней со дня подписания акта об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта с участником электронного аукциона, с которым в соответствии с настоящим Положением заключается договор о проведении капитального ремонта, направляет в орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, информацию, предусмотренную подпунктами "в" - "ж" пункта 256 настоящего Положения, а также протокол проведения аукциона или протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе и иные документы, свидетельствующие об отказе участника электронного аукциона, с которым в соответствии с настоящим Положением заключается договор о проведении капитального ремонта, от заключения договора о проведении капитального ремонта.

Рассмотрение вопроса о включении в реестр недобросовестных подрядных организаций информации о лице, документы и информация по которому направлены заказчиком в соответствии с пунктами 257 и 258 настоящего Положения, осуществляется с участием представителей заказчика и такого лица в течение 10 рабочих дней со дня получения указанных документов и информации (п.261 Положения №615).

Согласно пункту 263 Положения №615 по результатам рассмотрения документов и информации, предусмотренных пунктами 257 и 258 настоящего Положения, выносится решение. В случае подтверждения достоверности фактов, содержащихся в направленных заказчиком документах и информации, орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, выносит решение о включении информации о недобросовестной подрядной организации, предусмотренной пунктом 256 настоящего Положения, в реестр недобросовестных подрядных организаций.

Таким образом, включение в реестр недобросовестных подрядчиков, с одной стороны, является инструментом, обеспечивающим реализацию целей и принципов регулирования, сформулированных в пунктах 1 и 3 Положения, в том числе за счёт повышения эффективности, результативности привлечения подрядных организаций, добросовестной конкуренции участников предварительного отбора и участников электронных аукционов, эффективного использования средств регионального оператора, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей в оказании услуг и (или) выполнении работ с требуемыми показателями цены, качества и надежности, необходимых для целей обеспечения организации и своевременного проведения капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов.

С другой стороны, включение в реестр недобросовестных подрядных организаций по своему характеру отвечает основным признакам публично-правовой ответственности: ответственность возникает в связи с нарушением правовых предписаний и в рамках охранительных правоотношений, исходит от государства (в лице уполномоченного органа), основана на государственном принуждении.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных подрядчиков является такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанным победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучших) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

В рассматриваемом случае, согласно материалам дела, ООО "Компания "МИР" не подписало в установленные сроки направленный в его адрес проект договора ввиду невозможности предоставления обеспечения исполнения контракта (отказ кредитных организаций от предоставления банковской гарантии).

Названное также следует из представленного Обществом в адрес Фонда 01.02.2019 протокола отказа от заключения государственного контракта на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов 141/18-ЭА-СМР от 29.01.2019.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

Согласно пункту 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации непреодолимой силой признаются чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства.

В рассматриваемом случае направление заявителем заявок в кредитные организации для предоставления банковской гарантии и отказы последних в предоставления Обществу банковской гарантии может свидетельствовать не о наличии обстоятельств непреодолимой силы, а лишь о наступления случая, связанного с предпринимательским риском, поскольку фактически вызвано неосмотрительным поведением и (или) пренебрежительным отношением Общества к исполнению своих обязанностей.

Принимая решение об участии в рассматриваемой процедуре и подавая соответствующую заявку, Общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных действующим законодательством, в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям Положения №615, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как победителем аукциона.

При этом, суд принимает во внимание, что участник закупки не ограничен предоставлением обеспечения исполнения контракта исключительно банковской гарантией, что следует из пункта 206 Положения №615.

Претендуя на заключение контракта путем участия в аукционе, Общество имело возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке и, с учетом финансовой возможности с целью исполнения предъявляемых требований к обеспечению исполнения контракт, должно было учитывать размер установленного заказчиком обеспечения и реальную возможность исполнения данной обязанности, а в дальнейшем (после признания Общества победителем) обязано было предпринять все меры, направленные на представление обеспечения исполнения контракта в целях подписания в установленные сроки контракта.

Вместе с тем, доказательств принятия Общество исчерпывающих мер, направленных на представление обеспечения исполнения договора (в том числе путем внесения обеспечительного платежа) и дальнейшее заключение контракта, заявителем в материалы дела не представлено.

Направление Обществом в адрес Фонда 29.01.2019 письма с указанием причин невозможности представления банковской гарантии и с просьбой посодействовать и предоставить время для представления обеспечения по договору не свидетельствует о добросовестном поведении победителя аукциона, поскольку действующим законодательством (в том числе Положением №615) заказчик не наделен правом предоставлять отсрочку  подписания контракта победителю закупки.

Согласно установленной специфики документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронных торгов таких требований является правовым риском признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном законом порядке.

Оценив представленные в материалы дела документы в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу, что примененная антимонопольным органом в отношении Общества мера государственного воздействия в виде включения сведений о нем в Реестр недобросовестных подрядных организаций является законной и обоснованной, поскольку заявитель не принял все необходимые и достаточные меры, направленные на своевременное предоставление обеспечения исполнения договора и подписания договора.

Относительно позиции Общества о вынесении антимонопольным органом оспариваемого решения 11 января 2019 года, то есть до истечения срока подписания договора суд считает, что указание в решении даты вынесения 11 января 2019 года объективно, с учетом сроков направления Фондом соответствующих сведений в Управление (вх.№576 от 01.02.2019), является технической опечаткой, которая исправлена определением от 28 мая 2019 года, и никоим образом не нарушающая прав и законных интересов Общества.

Также, суд исходит из того, что на заседании комиссии, на котором принято оспариваемое решение, состоявшемся 11.02.2019, присутствовали два представителя ООО "Компания "МИР" ФИО6 и ФИО7, что свидетельствует об осведомленности Общества о дате рассмотрения вопроса о включении сведений в Реестр и принятия соответствующего решения.

При этом, фактически, как подтверждается материалами дела (в том числе приказом руководителя Нижегородского УФАС от 13.02.2019 №95; письмом Управления от 15.02.2019, направленное в ФАС России; ответом ФАС России от 03.06.2019 №РП/46148/19) сведения об ООО "Компания "МИР" в Реестр недобросовестных подрядных организаций внесены 18 февраля 2019 года, что также указывает на отсутствие нарушенных прав организации допущенной антимонопольным органом опечаткой.

При изложенных обстоятельствах отклоняются как необоснованные доводы заявителя о том, что отказ кредитных организаций в выдаче банковских гарантий обусловлен включением сведений об Обществе в Реестр недобросовестных подрядных организаций.

Ссылка Общества на распечатку из Реестра недобросовестных подрядных организаций судом не принимается, поскольку, с учетом вышеописанных фактических обстоятельств, прямо не свидетельствует о включении сведений об Обществе в Реестр именно 11.01.2019. В данном случае, дата 11 января 2019 года указана в качестве даты принятия Нижегородским УФАС оспариваемого решения (до исправления антимонопольным органом соответствующей опечатки).

Довод заявителя о вынесении определения об исправлении опечатки в оспариваемом решении только после обращения Общества в суд рассматриваемым требованием судом отклоняется как не имеющий существенного правового значения для рассмотрения настоящего спора, а также не свидетельствующий о нарушении каких либо прав организации.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что оспариваемое решение, вынесенное Нижегородским УФАС в пределах предоставленных ему полномочий, не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для принятия решения об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы в размере 3000 рублей подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

ООО «Компания «МИР», г.Подольск Московская область (ИНН 

<

***>), в удовлетворении заявления отказать.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000,00 рублей отнести на заявителя.

Настоящее решение вступит в законную силу по истечении месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не будет изменено или отменено, вступит в силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Настоящее решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца со дня принятия. 

Судья                                                                      Л.В. Соколова