АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                   Дело № А03-18148/2019

 

Резолютивная часть постановления объявлена  13 января 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме 17 января 2022 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                     Дружининой Ю.Ф.

судей                                                    Черноусовой О.Ю.

                                                             ФИО1

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу государственного унитарного предприятия дорожного хозяйства Алтайского края «Южное дорожно-строительное управление» на решение от 03.08.2021 Арбитражного суда Алтайского края (судья Синцова В.В.) и постановление от 21.09.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Зайцева О.О., Бородулина И.И., Хайкина С.Н.) по делу № А03-18148/2019 по заявлению государственного унитарного предприятия дорожного хозяйства Алтайского края «Южное дорожно-строительное управление» (658131, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (656068, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении.

Другие лица, участвующие в деле: общество с ограниченной ответственностью «Западно-Сибирский центр антикоррозионной защиты» (630047, 

<

...>, этаж 3 помещение 1370, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Мосты Сибири и антикоррозионные технологии» (630041, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), краевое государственное казенное учреждение «Управление автомобильных дорог Алтайского края» (656049, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).

В судебном заседании приняли участие представители:

от государственного унитарного предприятия дорожного хозяйства Алтайского края «Южное дорожно-строительное управление» - ФИО2 по доверенности от 31.10.2019; ФИО3 по доверенности от 02.12.2019; ФИО4 на основании приказа                             от 03.03.2021;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю - ФИО5 по доверенности от 22.12.2021.

Суд установил:

государственное унитарное предприятие дорожного хозяйства Алтайского края «Южное дорожно-строительное управление» (далее – предприятие,        ГУП ДХ АК «Южное ДСУ») обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным постановления от 24.10.2019 по делу № 022/04/14.32-831/2019 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере                           7 818 137,20 руб.

 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Западно-Сибирский центр антикоррозионной защиты» (далее –             ООО «ЗСцАКЗ»), ООО «Мосты Сибири и антикоррозионные технологии» (далее – ООО «МС Антикор») и краевое государственное казенное учреждение «Управление автомобильных дорог Алтайского края» (далее – КГКУ «Алтайавтодор»).

Решением от 25.06.2020 Арбитражного суда Алтайского края, оставленным без изменения постановлением от 03.09.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда, требование ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» было удовлетворено, оспариваемое постановление признано незаконным.

Постановлением от 23.12.2020 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа указанные решение и постановление отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением от 03.08.2021 Арбитражного суда Алтайского края, оставленным без изменения постановлением от 21.09.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда, постановление управления изменено в части назначения административного наказания, обществу определена мера ответственности в виде административного штрафа в размере                          3 909 068,60 руб. 

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» просит отменить указанные судебные акты, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и оставить в силе решение от 25.06.2020 Арбитражного суда Алтайского края и постановление от 03.09.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда.

По мнению подателя кассационной жалобы, суды необоснованно уклонились от оценки имеющихся в материалах дела доказательств, подтверждающих отсутствие в действиях предприятия события административного правонарушения и принятия им исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований антимонопольного законодательства; выбор ООО «МС Антикор» в качестве субподрядной организации был экономически обоснован и не связан с какими-либо соглашениями, достигнутыми при совместном участии в торгах; управлением нарушен порядок привлечения предприятия к административной ответственности; вопреки позиции судов первой и апелляционной инстанций судебные акты по делу № А03-1456/2020 не могут иметь преюдициального характера при рассмотрении настоящего дела.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит принятые по делу судебные акты оставить без изменения как соответствующие действующему законодательству.

КГКУ «Алтайавтодор» и ООО «ЗСцАКЗ» и ООО «МС Антикор» в отзывах на кассационную жалобу поддержали позицию ее подателя. 

Проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на нее и выступлениях присутствовавших в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела, на основании поступившего поручения Федеральной антимонопольной службы от 06.07.2018 № АЦ/51668/18 управлением проведен анализ действий хозяйствующих субъектов, участвовавших в торгах на выполнение работ по строительству и ремонту автомобильных дорог Алтайского края, возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 23-ФАС22-АМ/11-18 по признакам нарушения ООО «ЗСцАКЗ», ООО «МС Антикор» и ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

В ходе рассмотрения дела установлено, что 11.07.2017 краевым государственным казенным учреждением «Центр государственных закупок Алтайского края» размещено извещение № 0817200000317005869 о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по ремонту искусственных дорожных сооружений в Алтайском крае с начальной (максимальной) ценой контракта - 78 181 372 руб.

Проект государственного контракта содержал в перечне два объекта:

- ремонт моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги «Мостовой переход через реку Обь в городе Барнауле» (окраска) (протяженность - 73,8 пог. м), срок исполнения контракта - не позднее 01.10.2017;

- ремонтные работы по укреплению берега в районе моста реки Чарыш на автомобильной дороге Алейск - Петропавловское - Смоленское в                  Устъ-Пристанском районе (протяженность - 308,79 пог. м), срок исполнения контракта - не позднее 01.10.2018.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 01.08.2017 к участию в аукционе допущены три участника:                     ГУП ДХ АК «Южное ДСУ», ООО «МС Антикор» и ООО «ЗСцАКЗ»; ценовые предложения подавали только два хозяйствующих субъекта                                 (ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» и ООО «МС Антикор»); заявки                               ООО «МС Антикор» и  ООО «ЗСцАКЗ» на участие в аукционе поданы с одного  IP - адреса и идентичны по содержанию и оформлению; при этом                         ООО «ЗСцАКЗ», будучи допущенным к участию в аукционе, не подавало ценовых предложений, а ценовая заявка ООО «МС Антикор» подана со снижением на 0,5%, что обеспечило победу в электронном аукционе                      ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» со снижением начальной (максимальной) цены контракта на 1%; с последним был заключен государственный контракт                      от 23.08.2017 № Ф.2017.354202 на сумму 77 933 588 руб.; при этом 23.09.2017, то есть в день заключения контракта, между предприятием и   ООО «МС Антикор» заключен договор субподряда на выполнение работ по объекту «ремонт моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги «Мостовой переход через реку Обь в городе Барнауле» со снижением цены до 3,88% от начальной максимальной цены контракта по данному объекту.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц директором и учредителем ООО «МС Антикор» с долей в уставном капитале 49% является ФИО6, который также является учредителем ООО «ЗСцАКЗ» с долей в уставном капитале 100%; на заседании комиссии антимонопольного органа представитель ООО «МС Антикор» пояснил, что данное общество, участвуя в спорном аукционе, осознавало свою возможность выполнить в установленный срок только работы по первому объекту, а также, что учредитель, получив информацию о подаче заявки ООО «ЗСцАКЗ», не рекомендовал подавать этому обществу ценовые предложения; на заседании комиссии антимонопольного органа представитель ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» пояснил, что предприятие не предполагало выполнять работы по первому объекту спорной закупки самостоятельно.

Придя к выводу о наличии между ГУП ДХ АК «Южное ДСУ», ООО «МС Антикор» и ООО «ЗСцАКЗ» договоренности о совершении действий, направленных на поддержание цены на торгах, управление решением                   от 26.03.2019 № 23-ФАС22-АМ/11-18 признало данных лиц нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения устного соглашения и участия в нем, приводящего к поддержанию цен при проведении электронного аукциона.

Указанные обстоятельства послужили основанием для составления управлением в отношении предприятия протокола об административном правонарушении от 10.10.2019 и вынесения постановления от 24.10.2019 о привлечении его к административной ответственности по части 2                         статьи 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере                                        7 818 137 руб.

Не согласившись с названным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Изменяя оспариваемое постановление, суд первой инстанции исходил из наличия в деянии предприятия состава вменяемого правонарушения и отсутствия нарушений порядка привлечения его к административной ответственности, однако счел возможным применить положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ и снизить размер назначенного административного штрафа до 3 909 068,60 руб.

Выводы суда первой инстанции были поддержаны апелляционным судом.

Оставляя без изменения обжалуемые судебные акты, суд кассационной инстанции исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств дела. 

В силу части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

С учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»).

Достаточность косвенных доказательств для выводов о наличии антиконкурентного соглашения и составе его участников оценивается судом с учетом того, представлены ли хозяйствующими субъектами в опровержение доводов антимонопольного органа иные доказательства, содержания этих доказательств.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суды двух инстанций установили, что между хозяйствующими субъектами было заключено и реализовано устное соглашение, в соответствии с которым ООО «ЗСцАКЗ» и ООО «МС Антикор» отказались от конкурентной борьбы для обеспечения победы одному из участников соглашения - предприятию с минимальным снижением начальной (максимальной) цены аукциона.

При этом судами обоснованно принято во внимание, что                                ООО «ЗСцАКЗ» и ООО «МС Антикор», не входящие в одну группу лиц, имели устойчивые связи (ООО «МС Антикор» осуществляет деятельность в помещении ООО «ЗСцАКЗ»; номер контактного телефона общества, размещенный в сети Интернет, совпадает с номером, указанным                              ООО «МС Антикор» при участии в аукционе; ФИО6 являлся как единственным учредителем ООО «ЗСцАКЗ», так и учредителем ООО                «МС Антикор» с долей участия 49%) и координировали свои действия по участию в спорном аукционе, при этом ООО «ЗСцАКЗ» участвовало в аукционе в качестве формального конкурента; спорный аукцион завершился с минимальным снижением цены контракта (1%); в свою очередь                                ООО «МС Антикор» и предприятие, подавая заявки, были заинтересованы и фактически могли выполнить работы только в отношении одного из двух объектов, являющихся предметом контракта, соответственно, конкурентной борьбы между хозяйствующими субъектами не было; договор субподряда заключен 23.08.2017 (в день заключения предприятием и                                   КГКУ «Алтайавтодор» государственного контракта); снижение стоимости работ, выполняемых по договору субподряда составило 3,88%; доказательства согласования ООО «МС Антикор» и предприятием условий договора субподряда на сумму 16 051 465 руб. в период после подведения итогов аукциона не представлены.

Поскольку доказательств, подтверждающих принятие обществом всех зависящих от него мер, направленных на выполнение требований антимонопольного законодательства, материалы дела не содержат, суды пришли к верному выводу о наличии в его деяниях состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2                          статьи 14.32 КоАП РФ.

Существенных нарушений требований КоАП РФ в ходе производства по делам об административном правонарушении судами не выявлено. Оспариваемое постановление вынесено в пределах срока давности, установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ для данной категории дел.

Признав избранную в отношении общества меру ответственности в виде административного штрафа в размере 7 818 137,20 руб. чрезмерной, суд первой инстанции, руководствуясь положениями частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, с учетом конкретных обстоятельств дела снизил размер назначенного управлением административного штрафа до 3 909 068,60 руб.

Ссылка подателя кассационной жалобы на нарушение антимонопольным органом порядка привлечения предприятия к административной ответственности отклоняется судом округа, поскольку недостаточность (по мнению предприятия) имеющихся в материалах дела об административном правонарушении доказательств и предположительное несоответствие действий антимонопольного органа требованиям Разъяснения № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденных протоколом Президиума ФАС России                    от 17.02.2016 № 3, к таковым не относятся. 

Доводам предприятия об отсутствии в его действиях события административного правонарушения, а также дополнительным доказательствам, представленным при повторном рассмотрении дела, дана правовая оценка. Вопреки позиции ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» само по себе не указание в судебных актах всех доказательств, представленных в материалы дела, не свидетельствует об их ненадлежащей оценке, выводы судов основаны на совокупности представленных в дело доказательств. 

Иная нежели содержащаяся в решении от 25.06.2020 Арбитражного суда Алтайского края и постановлении от 03.09.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда оценка доказательств судами при повторном рассмотрении дела не свидетельствует о противоречивости выводов судов, поскольку при новом рассмотрении дела доводы сторон и имеющиеся в деле доказательства были оценены судами по правилам статьи 71 АПК РФ.

 В обжалуемых судебных актах не указано на отсутствие необходимости доказывания каких-либо обстоятельств, поскольку они установлены при рассмотрении дела № А03-1456/2020.

Иное толкование подателем кассационной жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судами нижестоящих инстанций норм права.

Суд округа не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается в связи с чем уплаченная предприятием государственная пошлина в размере 3 000 руб. за рассмотрение кассационной жалобы подлежит возврату из федерального бюджета.

 Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 03.08.2021 Арбитражного суда Алтайского края и постановление от 21.09.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А03-18148/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить государственному унитарному предприятию дорожного хозяйства Алтайского края «Южное дорожно-строительное управление» из федерального бюджета государственную пошлину по платежному поручению от 12.11.2021 № 96 в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                     Ю.Ф. Дружинина

 

Судьи                                                                  О.Ю. Черноусова

 

                                                                            ФИО1