Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А59-408/2019

г. Владивосток

26 апреля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 апреля 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Гончаровой,

судей О.Ю. Еремеевой, Г.Н. Палагеша,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев открытом в судебном заседании апелляционную жалобу 

индивидуального предпринимателя ФИО2,

апелляционное производство № 05АП-1918/2019 

на решение от 28.02.2019 

судьи И.Н. Шестопал

по делу № А59-408/2019 Арбитражного суда Сахалинской области 

по заявлению Отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации

по Корсаковскому городскому округу 

к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304650421000067) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии: 

от индивидуального предпринимателя: до перерыва: ФИО2 лично, на основании выписки из ЕГРИП по состоянию на 16.04.2019, паспорт; после перерыва: ФИО2 лично,  паспорт, представитель ФИО3, по доверенности от 22.04.2019, документ, удостоверяющий личность.

от Отдела МВД РФ по Корсаковскому городскому округу: в судебное заседание не явились.  

УСТАНОВИЛ:

Отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации по Корсаковскому городскому округу (далее – Отдел, заявитель, административный орган) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО2 (далее – предприниматель, ИП ФИО2) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 28.02.2019 в удовлетворении требования Отдела о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО2 к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, отказано. В названном решении суд также указал, что изъятая из незаконного оборота протоколом изъятия вещей, и документов (проб и образцов) от 30.10.2018 алкогольная продукция подлежит возврату Отделу Министерства внутренних дел Российской Федерации по Корсаковскому городскому округу для принятия процессуального решения.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 27.02.2019 в части указания в решении на основание отказа для привлечения к административной ответственности на наличие в действиях предпринимателя состава уголовного преступления по статье 171.4 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ), принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления и прекращении производства по делу об административном правонарушении. 

В обоснование доводов апелляционной жалобы предприниматель указывает на нарушение административным органом порядка проведения осмотра помещений, поскольку осмотр в нарушение положений части 2 статьи 27.8 КоАП РФ проведен без осуществления видеозаписи. Кроме того, дальнейший осмотр помещений проведен, по мнению апеллянта, незаконно, в отсутствие соответствующего постановления следователя. Настаивает на том, что заявитель не опроверг факт приобретения изъятой им алкогольной продукции для личных нужд предпринимателя. Также полагает, что заявитель нарушил срок составления протокола об административном правонарушении. 

Судебное заседание было проведено с использованием системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Сахалинской области. 

Отдел МВД РФ по Корсаковскому городскому округу, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о причине неявки не сообщил. Апеллянт не возражал против рассмотрения дела в его отсутствие, в связи с чем суд, руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), провел судебное заседание в отсутствие неявившегося представителя общества.

В судебном заседании предприниматель поддержал доводы апелляционной жалобы, которые совпадают с текстом апелляционной жалобы, имеющейся в материалах дела. Решение суда первой инстанции просил отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В порядке части 1 статьи 165 АПК РФ судебная коллегия возобновляла исследование материалов дела.

Суд, руководствуясь статьями 163, 184, 185 АПК РФ, определил объявить перерыв в судебном заседании до 23.04.2019 до 10 часов 00 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках» путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После окончания перерыва судебное заседание продолжено 23.04.2019 с использованием системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Сахалинской области в том же составе суда при участии предпринимателя. 

Отдел МВД РФ по Корсаковскому городскому округу, после перерыва не явился, что в силу части 5 статьи 163 АПК РФ не препятствует продолжению судебного заседания.

Из материалов дела коллегия суда установила следующее. 

ФИО2 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 04.10.1995 Корсаковской городской администрацией Сахалинской области за регистрационным номером 1077, о чем Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № 5 по Сахалинской области 28.07.2004 внесена запись единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 304650421000067. При постановке на налоговый учет предпринимателю присвоен ИНН 

<

***>. 

Как видно из материалов дела, 30.10.2018 в 14 часов 00 минут должностными лицами Отдела на основании приказа УМВД России по сахалинской области № 1083 от 22.10.2018 «О проведении комплекса оперативно-розыскных и профилактических мероприятий», приказа от 29.10.2018 № 341 «О проведении оперативно-профилактического мероприятия Алкоголь» проведены профилактические мероприятия по выявлению фактов незаконного оборота алкогольной продукции в магазине «Дачное», расположенном по адресу: Сахалинская область, Корсаковский район, п.Дачное, в районе центрального пропускного пункта войсковой части № 35391, в котором осуществляет свою предпринимательскую деятельность ИП ФИО2

В ходе проведения контрольных мероприятий должностными лицами отдела был выявлен факт реализации в магазине «Дачное» алкогольной продукции – 1 бутылки водки «Два буслы верныя», объемом 0,5 л., по цене 420 рублей. 

В ходе дальнейшего осмотра помещения магазина «Дачное», результаты которого оформлены протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений территорий и находящихся там вещей и документов от 30.10.2018, в подсобном помещении магазина должностными лицами отдела обнаружена следующая алкогольная продукция: Водка «Два буслы», объем 0,5 литра, в количестве 2 бутылок; Водка «Финская», объем 0,5 литра, в количестве 11 бутылок; Водка «Беловежская», объем 0,5 литра, в количестве 1 бутылки; Водка «Беловежская», объем 0,5 литра, в количестве 6 бутылок; Шампанское «Санкт-Петербург», объем 0,75 литра, в количестве 4 бутылок; Водка «Налибоки», объем 0,5 литра, в количестве 7 бутылок; Водка «Налибоки», объем 0,5 литра, в количестве 1 бутылки; Водка «Хортица», объем 0,200 литра, в количестве 2 бутылок; Водка «Гастро водка», объем 0,5 литра, в количестве 5 бутылок; Водка «Алтайская», объем 0,5 литра, в количестве 2 бутылок; Ннастойка «Старка», объем 0,5 литра, в количестве 4 бутылок; Портвейн «777», объем 0,7 литра, в количестве 4 бутылок; Коньяк «Лезгинка», объем 0,5 литра, в количестве 4 бутылок. 

Протоколом изъятия вещей и документов (проб и образцов) от 30.10.2018 обнаруженная в магазине вышеуказанная алкогольная продукция изъята и помещена на хранение в каб.110 ОМВД России по Корсаковскому городскому округу по адресу: 

<

...>. 

Усмотрев в действии (бездействии) предпринимателя признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, отделом 20.12.2018 в отношении ИП ФИО2 составлен протокол об административном правонарушении 65 АП № 083525. 

Руководствуясь статьей 23.1 КоАП РФ, материалы дела об административном правонарушении переданы по подведомственности на рассмотрение в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, который обжалуемым решением в привлечении предпринимателя к административной ответственности отказал. 

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Соглашаясь с позицией суда первой инстанции о неверной квалификацией административным органом действий предпринимателя по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции отмечает следующее. 

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности. 

Часть 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), либо сельскохозяйственным товаропроизводителем (индивидуальным предпринимателем, крестьянским (фермерским) хозяйством), признаваемым таковым в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 года № 264-ФЗ «О развитии сельского хозяйства» (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальным предпринимателем, либо розничной продажи произведенного сельскохозяйственным товаропроизводителем вина, игристого вина (шампанского), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния. 

Объективная сторона правонарушения заключается в незаконной розничной продаже алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), либо сельскохозяйственным товаропроизводителем (индивидуальным предпринимателем, крестьянским (фермерским) хозяйством). 

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и ограничения потребления (распития) алкогольной продукции в Российской Федерации, установлены Федеральным законом Российской Федерации от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (далее – Закон № 171-ФЗ). 

Согласно статье 2 Закона № 171-ФЗ алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. 

Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха. 

Под оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции понимаются закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа, на которые распространяется действие настоящего Федерального закона. 

В соответствии со статьей 11 Закона № 171-ФЗ, производство и оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи) и производство и оборот (за исключением розничной продажи) спиртосодержащей пищевой продукции осуществляются организациями. 

Производство вина, игристого вина (шампанского) из собственного винограда, их хранение, поставки и розничную продажу вправе осуществлять сельскохозяйственные товаропроизводители. 

Розничная продажа спиртосодержащей непищевой продукции осуществляется организациям. Не допускается розничная продажа спиртосодержащей пищевой продукции, в том числе дистанционным способом, а также розничная продажа спиртосодержащей непищевой продукции с использованием торговых автоматов. 

Согласно статье 16 Закона № 171-ФЗ, розничная продажа алкогольной продукции и розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания (за исключением розничной продажи пива, пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также вина, игристого вина (шампанского), произведенных крестьянскими (фермерскими) хозяйствами без образования юридического лица, индивидуальными предпринимателями, признаваемыми сельскохозяйственными товаропроизводителями) осуществляются организациями. 

Розничная продажа пива, пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи и розничная продажа пива, пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи при оказании услуг общественного питания осуществляются организациями и индивидуальными предпринимателями. 

Одновременно суд учитывает, что розничная продажа алкогольной продукции – это такой вид деятельности, который связан с закупкой, хранением алкогольной продукции и ее дальнейшей реализацией покупателям для личного потребления. 

Следовательно, неотъемлемой частью деятельности по розничной продаже алкогольной продукции является ее хранение розничным продавцом в необходимых количествах. 

Аналогичный вывод нашел отражение в абзаце втором пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 47 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции». 

Пунктом 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ установлен запрет на розничную продажу алкогольной продукции с нарушением требований статьи 16 настоящего Федерального закона. 

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 47 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее по тексту - Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 47), в силу положений Закона, в том числе пункта 2 статьи 1, пункта 1 статьи 11, пункта 1 статьи 16, индивидуальные предприниматели вправе осуществлять только розничную продажу пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также спиртосодержащей непищевой продукции. 

В силу вышеприведенных положений, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что осуществлять деятельность по розничной продаже алкогольной продукции (за исключением пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи) индивидуальные предприниматели не вправе, соответственно, розничная продажа алкогольной продукции индивидуальными предпринимателями влечет привлечение к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ. 

Из материалов дела усматривается, что на момент проверки 30.10.2018 ИП ФИО2 в помещении магазина «Дачное» расположенного по адресу: Сахалинская область, Корсаковский район, п.Дачное, в районе центрального пропускного пункта войсковой части № 35391, осуществлял деятельность по розничной продаже алкогольной продукции. 

Частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), либо сельскохозяйственным товаропроизводителем (индивидуальным предпринимателем, крестьянским (фермерским) хозяйством), признаваемым таковым в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 года № 264-ФЗ «О развитии сельского хозяйства» (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальным предпринимателем, либо розничной продажи произведенного сельскохозяйственным товаропроизводителем вина, игристого вина (шампанского), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния. 

Следовательно, административная ответственность по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ за рассматриваемое правонарушение может быть применена только в случае, если противоправное действие (незаконная продажа алкогольной продукции) не содержит уголовно наказуемого деяния  при квалификации административного правонарушения. 

Статьей 171.4 УК РФ, вступившей в силу с 26.08.2017, установлена уголовная ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, если это деяние совершено  неоднократно, за исключением случаев, предусмотренных статьей 151.1 настоящего Кодекса.

Согласно примечанию 1 к статье 171.4 УК РФ под незаконной розничной продажей алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции понимается, в том числе, розничная продажа такой продукции (за исключением пива, напитков, изготавливаемых на основе пива, сидра, пуаре и медовухи) лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. 

При этом под незаконной розничной продажей алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, совершенной неоднократно, понимается продажа такой продукции лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние, в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию (примечание 2 к данной статье). 

В свою очередь, на основании статьи 4.6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления. 

Следовательно, уголовной ответственности по статье 171.4 УК РФ подлежит лицо, которое на момент незаконной розничной продажи алкогольной продукции (после 26.08.2017), являлось лицом, подвергнутым административному наказанию по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ (до 30.07.2017) или части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ (после 30.07.2017) за незаконную розничную продажу алкогольной продукции. 

Имея в виду практику Пленума и Президиума ВС РФ по статье 264.1 УК РФ, следует признать, что для целей статьи 171.4 УК РФ будет учитываться административное наказание, назначенное индивидуальному предпринимателю до 26.08.2017 за незаконную продажу алкогольной продукции, если на момент совершения нового правонарушения не истек срок, установленный статьей 4.6 КоАП РФ, поскольку лицо, подвергнутое административному наказанию за указанное правонарушение до 26 августа 2017 года, совершая аналогичное правонарушение после названной даты, осознает, что совершает тем самым уголовно наказуемое деяние, запрещенное статьей 171.4 УК РФ. 

В силу изложенного, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ необходимо выяснять, в том числе, вопрос о том, привлекался ли индивидуальный предприниматель к административной ответственности за незаконную розничную продажу алкогольной продукции по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ (после 30.07.2017), исполнено ли вступившее в законную силу решение арбитражного суда о привлечении к административной ответственности и не истек ли годичный срок со дня окончания исполнения им соответствующего решения арбитражного суда. 

В рассматриваемом случае вменяемое предпринимателю правонарушение, выразившееся в розничной продаже алкогольной продукции, было выявлено 30.10.2018, то есть, после вступления в силу статьи 171.4 УК РФ. 

Как установлено судом, решением Арбитражного суда Сахалинской области от 27.02.2018 по делу № А59-340/2018, вступившим в законную силу 16.03.2018, ФИО2 привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ за незаконную розничную продажу алкогольной продукции с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 110 000 рублей. Административный штраф оплачен предпринимателем 23.03.2018. 

Как указано судом, на основании статьи 4.6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления. 

Следовательно, как на момент совершения вмененного предпринимателю в рамках настоящего дела правонарушения (30.10.2018), так и на момент принятия судом первой инстанции обжалуемого решения (28.02.2019) предприниматель с учетом положений статьи 4.6 КоАП РФ считался подвергнутым административному наказанию за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, выразившегося в незаконной розничной продаже алкогольной продукции.

На основании части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Таким образом, арбитражный суд, среди прочего, обязан выяснить вопрос о том, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении.

В протоколе от 20.12.2018 65 АП № 083525 действия предпринимателя квалифицированы по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Между тем право окончательной юридической квалификации действий (бездействия) лица КоАП РФ относит к полномочиям судьи (арбитражного суда).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости переквалификации совершенного предпринимателем административного правонарушения. 

При этом коллегия считает необходимым отметить, что противоправные действия предпринимателя должны были быть квалифицированы органом внутренних дел по статье 171.4 УК РФ в случае их доказанности. 

Необходимость разграничения административных правонарушений и уголовных преступлений обусловлена требованиями Конституции Российской Федерации о том, что никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление (часть 1 статьи 50).

В целях реализации данного принципа пунктом 7 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ предусмотрено, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии по одному и тому же факту совершения противоправных действий (бездействия) лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, постановления о возбуждении уголовного дела.

Следовательно, если арбитражный суд установит, что в отношении индивидуального предпринимателя возбуждено уголовное дело по статье 171.4 УК РФ (за тот же самый факт незаконной розничной продажи алкогольной продукции), он на основании пункта 7 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ должен отказать в привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае доказательства возбуждения в отношении предпринимателя уголовного дела по статье 171.4 УК РФ либо прекращения такого уголовного дела в материалах дела отсутствуют.

Вместе с тем, в пункте 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что, установив при принятии заявления о привлечении к административной ответственности факт составления протокола и оформления других материалов дела неправомочными лицами, неправильное составление протокола и оформление других материалов дела либо неполноту представленных материалов, которая не может быть восполнена при рассмотрении дела, суд, руководствуясь статьей 29.4 КоАП РФ, выносит определение о возвращении заявления вместе с протоколом об административном правонарушении и прилагаемыми к нему документами административному органу. При выявлении указанных обстоятельств в судебном заседании суд, руководствуясь частью 6 статьи 205 и частью 2 статьи 206 АПК РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Следовательно, при установлении арбитражным судом в ходе судебного разбирательства того факта, что противоправное деяние индивидуального предпринимателя содержит признаки преступления, предусмотренного статьей 171.4 УК РФ, и при этом отсутствуют постановления о возбуждении или о прекращении возбужденного уголовного дела по данной статье, арбитражный суд также должен отказать в привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, поскольку противоправные действия предпринимателя квалифицированы административным органом неверно.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым в настоящем постановлении ограничиться констатацией того факта, что до 30.10.2018 предприниматель ФИО2 уже привлекался к административной ответственности за незаконную розничную продажу алкогольной продукции, не давая оценку вопросам о его виновности или невиновности, поскольку подобные вопросы подлежат выяснению в ходе производства по уголовному делу (в случае его возбуждения).

В связи с этим, отказ суда первой инстанции в привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ правомерен. 

Доводы апеллянта о том, что доказательствами по делу не опровергнут факт приобретения алкогольной продукции для личных нужд отклоняется коллегией, как необоснованный, поскольку в протоколе от 20.12.2018 предприниматель согласился с выявленными административным органом нарушениями, выразившимися в незаконной продаже алкогольной продукции. Более того, в объяснении от 20.12.2018 ответчик пояснил, что продажа носила разовый характер, с целью улучшить тяжелое материальное положение и задолженность перед продавцами по заработной плате, алкоголь в количестве 3 ящиков приобретен с целью дальнейшей перепродажи в розницу и получения прибыли. 

Объяснения предпринимателя, а также значительный объем алкогольной продукции не позволяют признать факт ее приобретения для личных некоммерческих нужд. 

Указание предпринимателя на нарушение сроков составления протокола, на отсутствие видеозаписи при производстве осмотра в рассматриваемом случае не имеет правого значения, поскольку предприниматель не привлечен к административной ответственности. Данные процессуальные вопросы подлежат оценке в ходе производства по уголовному делу (в случае его возбуждения).

Как уже отмечалось выше, на основании протокола изъятия вещей, и документов (проб и образцов) от 30.10.2018 было произведено изъятие находящейся в незаконном обороте алкогольной продукции, которую суд в обжалуемом решении постановил возвратить ОМВД по Корсаковскому городскому округу для принятия процессуального решения. 

Апелляционный суд не может признать решение в данной части обоснованным, поскольку суд первой инстанции фактически не решил правовую судьбу изъятой продукции, передав этот вопрос на разрешение административного органа, тогда как в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации, а также о внесенном залоге за арестованное судно. При этом вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

В соответствии с абз. 3 пункта 15.1 Постановления Пленума № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности в резолютивной части соответствующего решения должно разрешить вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ. 

Если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (этиловый спирт, алкогольная или спиртосодержащая продукция, о которых упоминает статья 25 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами (например, в отношении этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции - в соответствии с Федеральным законом «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»).

В силу статьи 26 Закона № 171-ФЗ изъятая у предпринимателя алкогольная продукция признается находящейся в незаконном обороте. 

В этой связи, с учетом правовой позиции, выраженной в пункте 13 Обзора практики рассмотрения судами дел об административных правонарушениях, связанных с назначением административного наказания в виде конфискации, а также осуществлением изъятия из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, вещей и иного имущества в сфере оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, явившихся орудием совершения или предметом административного правонарушения, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.09.2018, суд апелляционной инстанции считает правильным направить на уничтожение всю изъятую на основании протокола изъятия вещей, и документов (проб и образцов) от 30.10.2018 алкогольную продукцию.

Порядок уничтожения по решению суда изъятых или конфискованных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, указанных в подпунктах 1 - 3 пункта 1 статьи 25 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» и этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, обращенных в федеральную собственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (далее - продукция), а также сырья, полуфабрикатов, производственной, транспортной, потребительской тары (упаковки), этикеток, средств укупорки потребительской тары, используемых для производства этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, федеральных специальных марок и акцизных марок (в том числе поддельных) для маркировки алкогольной продукции, указанных в подпункте 4 пункта 1 статьи 25 Федерального закона (далее - предметы), установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2015 № 1027 «О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».

При этом коллегия указывает, что в случае возбуждения в отношении ФИО2 уголовного дела по статье 171.4 УК РФ и признания названной алкогольной продукции вещественным доказательством по уголовному делу, настоящее постановление в части направления на уничтожение такой алкогольной продукции исполнению не подлежит, дальнейшая судьба этой алкогольной продукции должна быть решена в порядке, предусмотренном пунктом 7 части 2 статьи 82 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Если же уничтожение названной алкогольной продукции не будет являться препятствием для производства по уголовному делу (в случае его возбуждения), настоящее постановление подлежит исполнению в установленном порядке.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части возвращения изъятой алкогольной продукции ОМВД по Корсаковскому городскому округу на основании пункта 2 статьи 269, части 1 статьи 270 АПК РФ подлежит отмене, как принятое с нарушением норм материального права, с принятием по делу в данной части нового судебного акта об уничтожении изъятой продукции в порядке, предусмотренном постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2015 № 1027 «О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о распределении расходов по госпошлине не рассматривается, поскольку по правилам АПК РФ заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не оплачивается.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 28.02.2019  по делу №А59-408/2019 отменить в части, изложив абзац второй резолютивной части решения в следующей редакции: 

Алкогольную продукцию: Водку «Два буслы», объем 0,5 литра, в количестве 2 бутылок; Водку «Финская», объем 0,5 литра, в количестве 11 бутылок; Водку «Беловежская», объем 0,5 литра, в количестве 1 бутылки; Водку - «Беловежская», объем 0,5 литра, в количестве 6 бутылок; Шампанское «Санкт-Петербург», объем 0,75 литра, в количестве 4 бутылок; Водку «Налибоки», объем 0,5 литра, в количестве 7 бутылок; Водку «Налибоки», объем 0,5 литра, в количестве 1 бутылки; Водку «Хортица», объем 0,200 литра, в количестве 2 бутылок; Водку «Гастро водка», объем 0,5 литра, в количестве 5 бутылок; Водку «Алтайская», объем 0,5 литра, в количестве 2 бутылок; Настойку «Старка», объем 0,5 литра, в количестве 4 бутылок; Портвейн «777», объем 0,7 литра, в количестве 4 бутылок; Коньяк «Лезгинка», объем 0,5 литра, в количестве 4 бутылок, изъятую на основании протокола изъятия вещей, и документов (проб и образцов) от 30.10.2018 и переданную на хранение в каб.110 ОМВД России по Корсаковскому городскому округу по адресу: 

<

...>, направить на уничтожение в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2015 № 1027 «О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции». 

В остальной части решение суда оставить без изменения. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Гончарова

Судьи

О.Ю. Еремеева

Г.Н. Палагеша