/

 

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№17АП-7893/2018-АК

г. Пермь

27 июня 2018 года

Дело №А71-12146/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июня 2018 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Васевой Е. Е.

судей Варакса Н. В., Щеклеиной Л. Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шадриной Ю. В.

 

при участии:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью «Гарант-Г» (ИНН 1829009624, ОГРН 1021801093478): Фефилова А. А., предъявлен паспорт, доверенность от 15.05.2018, Русских Л. В., предъявлен паспорт, доверенность от 03.11.2017

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН 1831038485, ОГРН 1031800554610): Семенова Т. А., предъявлено удостоверение, доверенность от 17.01.2018

от третьих лиц:

Филиала Федерального государственного унитарного предприятия «Главный радиочастотный центр» в Приволжском федеральном округе: Кондратенко С. А., предъявлен паспорт, доверенность от 02.10.2017 

Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Удмуртской Республике, Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Удмуртской Республике: не явились

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике 

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики 

от 13 апреля 2018 года 

по делу №А71-12146/2017,

принятое судьей Калининым Е. В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Гарант-Г»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Филиал Федерального государственного унитарного предприятия «Главный радиочастотный центр» в Приволжском федеральном округе, Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Удмуртской Республике, Уполномоченный по защите прав предпринимателей в Удмуртской Республике

о признании незаконными решения и постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Гарант-Г» (далее – заявитель, ООО «Гарант-Г», общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее – заинтересованное лицо, Удмуртское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 28.04.2017 №ЕС04-03/2016-216Р.

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 31.07.2017 указанное заявление принято судом, возбуждено производство по делу №А71-12146/2017 (т. 1 л.д. 1-3).

Кроме того, 25.10.2017 в Арбитражный суд Удмуртской Республики поступило заявление ООО «Гарант-Г» о признании незаконным постановления Удмуртского УФАС России о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 05.09.2017 №ЕС04-04/2017-28АР, которым заявитель привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 200 000 руб.

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 31.10.2017 указанное заявление принято судом, возбуждено производство по делу №А71-18441/2017 (т. 3 л.д. 1-2).

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 16.01.2017 по делу №А71-18441/2017 на основании ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дела №А71-18441/2017 и №А71-12146/2017 объединены в одно производство, с присвоением объединенному делу номера А71-12146/2017 (т. 4 л.д. 77-78).

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 01.09.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований привлечены Филиал Федерального государственного унитарного предприятия «Главный радиочастотный центр» в Приволжском федеральном округе, Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Удмуртской Республике (т. 2 л.д. 144-145).

Протокольным определением от 16.11.2017 к участию в деле в качестве третьего лица привлечен  Уполномоченный по защите прав предпринимателей в Удмуртской Республике (т. 4 л.д. 94).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 13 апреля 2018 года по делу №А71-12146/2017, принятым судьей Калининым Е. В., заявленные требования удовлетворены: оспариваемые решение и постановление признаны незаконными и отменены. На антимонопольный орган возложена обязанность устранить нарушение прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с принятым судебным актом, Удмуртское УФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы антимонопольный орган приводит доводы о том, что при вынесении решения управлением в качестве допустимого доказательства был принят акт систематического наблюдения №А-18/4/223-нд/340 от 25.11.2016 уполномоченного органа Управления Роскомнадзора по Удмуртской Республике, не обжалованный в судебном порядке. Запись эфирного радиовещания выполнена надлежащим образом с использованием исправного оборудования в месте, которое входит в зону обслуживания (покрываемую вещанием) радиовещательного передатчика на частоте 100,8 МГц; материалы по результатам радиоконтроля акт и протокол измерений технических параметров излучения радиоэлектронных средств также оформлены в полном соответствии с установленными требованиями. Выводы суда о недоказанности допущения ООО «Гарант-Г» перерывов вещания не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; в решении отсутствуют выводы о допущении обществом перерывов вещания СМИ «Гарант.ТВ» 12.11.2016, 13.11.2016, а установлен факт превышения допустимого объема рекламной информации в течение суточного времени вещания СМИ. Полагает, что судом допущены нарушения процессуальных требований оценки доказательств. Представленный заявителем диск с записью эфира 12.11.2016 и 13.11.2016 содержит некорректную информацию вещания СМИ «Гарант.ТВ», которая не соответствует условиям лицензионного договора. Ссылается на представленный в судебном заседании 05.04.2018 представителем Роскомнадзора Удмуртской Республики анализ записи диска общества, в соответствии с которым на представленном заявителем диске в пределах выявленных перерывов в вещании присутствуют включения СМИ ООО «Гарант-Г», однако, данные включения носят хаотичный характер, бессистемно прерывают и возобновляют передачи СМИ «Наше Радио» на средине песни, тогда как, в иные периоды вставки СМИ заявителя в СМИ сетевого партнера корректны. Также отмечает, что филиалом ФГУП «РЧЦ ЦФО» по Удмуртской Республике при исследовании отдельных материалов по делу были выявлены отличия по спектру звука на разных участках записей эфира ООО «Гарант-Г», что, по мнению филиала, может указывать на то, что записи общества подвергались изменениям. В связи с чем, при рассмотрении дела были представлены доказательства правомерности обжалуемого решения, которые не получили должной оценки суда.

Филиал ФГУП «ГРЧЦ» в Приволжском федеральном округе (Управление по Удмуртской Республике) представил письменный отзыв, в котором филиал  поддерживает доводы жалобы антимонопольного органа.

ООО «Гарант-Г» против удовлетворения жалобы возражает по основаниям, изложенным в письменном отзыве, решение суд считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Представитель Удмуртского УФАС России в судебном заседании апелляционного суда на доводах жалобы настаивал.

Представители общества против удовлетворения жалобы возражали, поддерживали доводы письменного отзыва.

Третье лицо - Филиал Федерального государственного унитарного предприятия «Главный радиочастотный центр» в Приволжском федеральном округе поддержал доводы письменного отзыва.

Иные лица, участвующие в деле, письменные отзывы на жалобу не представили, явку своих представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили, что в силу ч. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 07.12.2016 в Удмуртское УФАС России поступило обращение Управления Роскомнадзора по Удмуртской Республике (вх. №10017) о распространении рекламы в г. Глазове на радиоканале «Гарант.ТВ» на частоте 100,8 МГц в период с 00 часов 00 минут 12.11.2016 по 24 часов 00 минут 13.11.2016 с признаками нарушения статьи 15 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

К обращению был приложен диск с записью эфира указанного радиоканала за 12.11.2016 и 13.11.2016, копия свидетельства о регистрации средства массовой информации Эл №ТУ18-00501 от 19.06.2014.

В целях надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, для установления наличия или отсутствия нарушения Закона о рекламе, в соответствии с распоряжением руководителя Удмуртского УФАС России от 12.12.2016 №31 в период с 19.12.2016 по 20.01.2017 в отношении ООО «Гарант-Г» была проведена внеплановая документарная проверка на предмет соблюдения ООО «Гарант-Г» требований законодательства о рекламе при распространении в составе радиоканала (радиопрограммы) «Гарант.ТВ» на частоте 100,8 МГц в г. Глазове в период времени с 00 часов 00 минут 12.11.2016 по 24 часа 00 минут 13.11.2016 рекламной информации.

В соответствии со свидетельством о регистрации средства массовой информации Эл №ТУ18-00501 от 19.06.2014 учредителем СМИ «Гарант.ТВ» является ООО «Гарант-Г» (т. 2 л.д. 130). Согласно лицензии №22677 от 29.12.2012 ООО «Гарант-Г» предоставлено право осуществлять радиовещание средств массовой информации: «Гарант.ТВ» и «Наше Радио».

В ходе проверки было установлено, что общая продолжительность распространяемой рекламы на радиоканале «Гарант.ТВ» 12.11.2016 и 13.11.2016 превышает 20% времени вещания указанного радиоканала в течении суток, что является нарушением ч. 2 ст. 15 Закона о рекламе.

Выявленные нарушения зафиксированы в акте проверки от 12.01.2017 (т. 1 л.д. 25-27).

По указанному факту определениями от 17.01.2017 в отношении ООО «Гарант-Г» возбуждены дела №ЕС04-03/2016-216Р и ЕС04-03/2017-2Р по признакам нарушения ч. 2 ст. 15 Закона о рекламе с привлечением к участию в деле в качестве заявителя Управление Роскомнадзора по Удмуртской Республике (т. 2 л.д. 87-89, 93-95).

Определением от 28.03.2017 дела №ЕС04-03/2016-216Р и № ЕС04-03/2017-2Р были объединены в одно производство с присвоением объединяемому делу №ЕС04-03/2016-216Р (т. 2 л.д. 26-28).

Кроме того, определением от 19.06.2017 антимонопольным органом в отношении ООО «Гарант-Г» возбуждено производство по делу №ЕС04-04/2017-28АР об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст.  14.3 КоАП РФ (т. 3 л.д. 30-31).

По результатам рассмотрения дела Удмуртским УФАС России 28.04.2017 (резолютивная часть оглашена 17.04.2017) принято решение №ЕС04-03/2016-216Р, в соответствии с которым реклама, распространенная посредством вещания на радиоканале «Гарант.ТВ» на частоте 100,8 МГц в г. Глазове 12.11.2016, 13.11.2016 в период времени с 00 часов 00 минут по 24 часа 00 минут в объеме, превышающем двадцать процентов времени вещания в течение суток, признана ненадлежащей, нарушающей требования ч. 2 ст. 15 Закона о рекламе (п. 1 резолютивной части решения). ООО «Гарант-Г» признано рекламораспространителем, нарушившим требования ч. 2 ст. 15 Закона о рекламе (п. 2 резолютивной части решения). Решено выдать ООО «Гарант-Г» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе (п. 3), а также передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Удмуртского УФАС России для возбуждения в отношении ООО «Гарант-Г» и должностного лица общества производств по делам об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст. 14.3 КоАП РФ (т. 1 л.д. 16-22).

28.04.2017 обществу выдано предписание о прекращении в течение десяти рабочих дней со дня получения предписания нарушения законодательства о рекламе (т. 2 л.д. 18).

17.07.2017 должностным лицом антимонопольного органа в отношении заявителя составлен протокол №ЕС04-04/2017-28АР об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.3 КоАП РФ (т. 3 л.д. 25-29).

Постановлением Удмуртского УФАС России от 05.09.2017 заявитель привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.3 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 200 000 руб. (т. 3 л.д. 17-24).

Не согласившись с указанными решением и постановлением заинтересованного лица, общество обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности антимонопольным органом вмененного заявителю нарушения и, как следствие, отсутствие состава административного правонарушения.

В соответствии со ст. 198, 201 АПК РФ для признания ненормативного правового акта недействительным необходима совокупность двух условий: несоответствие его закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ возложена на орган или лицо, принявший данный акт.

В силу части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение порядка прерывания рекламой теле- или радиопрограммы, теле- или радиопередачи либо совмещения рекламы с телепрограммой, превышение допустимого законодательством о рекламе объема рекламы в теле- или радиопрограммах, а равно распространение рекламы в теле- или радиопрограммах в дни траура, объявленные в Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей. 

Объектом правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ, являются общественные отношения в области рекламы. 

Объективная сторона административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.3 КоАП РФ заключается в нарушении предусмотренных в ст. ст. 14 и 15 Закона о рекламе ограничений на распространение рекламы в телепрограммах и телепередачах, а также в радиопрограммах и радиопередачах, а именно: в нарушении порядка прерывания рекламой теле- или радиопрограммы, теле- или радиопередачи либо совмещения рекламы с телепрограммой; в превышении допустимого законодательством о рекламе объема рекламы в теле- или радиопрограммах; в распространении рекламы в теле- или радиопрограммах в дни траура, объявленные в Российской Федерации. 

Субъектами предусмотренных в ч. 2 ст. 14.3 КоАП РФ административных правонарушений являются юридические лица - рекламораспространители, а также их должностные лица.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу п. 5.3.1.1. ФАС России осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе, законодательства о государственном оборонном заказе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В соответствии с ч. 1 ст. 23.48 КоАП РФ Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 КоАП РФ (в пределах своих полномочий).

При таких обстоятельствах, оспариваемые акты вынесены уполномоченным органом.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Законом о рекламе, целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы. 

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. 

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закона о рекламе). 

Под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 3 ст. 3 Закона о рекламе). 

В силу п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. 

В соответствии с ч. 2 ст. 15 Закона о рекламе в радиопрограммах, не зарегистрированных в качестве средств массовой информации и специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, продолжительность рекламы не может превышать двадцать процентов времени вещания в течение суток.

Согласно ч. 10 ст. 15 Закона о рекламе требования, установленные частями 1 - 9 настоящей статьи, не распространяются на радиопрограммы, которые зарегистрированы в качестве средств массовой информации, специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, и транслируются на основании лицензии на вещание, при условии, что в таких радиопрограммах продолжительность рекламы составляет восемьдесят и более процентов времени фактического вещания в течение суток.

Таким образом, средства массовой информации,  не специализирующиеся на сообщениях и материалах рекламного характера, и не транслирующиеся на основании лицензии на вещание, на условии, что в таких радиопрограммах продолжительность рекламы составляет восемьдесят и более процентов времени фактического вещания в течение суток, должны соблюдать при трансляции радиопрограммы требование о продолжительности рекламы не более двадцати процентов времени вещания в течение суток.

Как следует из решения антимонопольного органа, основанном на анализе записи эфира вещания радиоканала «Гарант.ТВ» на частоте 100,8 МГц в г. Глазове 12.11.2016, 13.11.2016 в период с 00 часов 00 минут по 24 часа 00 минут, предоставленной Управлением Роскомнадзора по Удмуртской Республике (т. 2 л.д. 1б), акта систематического наблюдения №А-18/4/223-нд/340 от 25.11.2016 (т. 1 л.д. 41-47), фактическое время вещания радиоканала «Гарант.ТВ» 12.11.2016 составило 28 минут 29 секунд; продолжительность рекламы при вещании радиоканала установлена в размере 7 минут 26 секунд, что составляет 26,10% фактического времени вещания в течение суток и является нарушением требования ч. 2 ст. 15 Закона о рекламе; фактическое время вещания радиоканала «Гарант.ТВ» 13.11.2016 составило 26 минут 31 секунду, а продолжительность рекламы при вещании радиоканала 13.11.2016 определена в 7 минут 21 секунду, что составляет 27,72% фактического времени вещания в течение суток и является нарушением требования ч. 2 ст. 15 Закона о рекламе.

При этом, соответствующие выводы обусловлены, в частности, установленными Управлением Роскомнадзора по Удмуртской Республике прерываниями в вещании (тишина в эфире) с указанием перед прерыванием выходных данных радиоканала «Наше радио». 

Общая продолжительность перерыва 12.11.2016 в период с 00 часов 00 минут по 24 часа 00 минут составила 706 секунд (11 минут 46 секунд); 13.11.2016 в этот же период времени – 788 секунд (13 минут 08 секунд). 

Согласно разделу 1.3 справки о результатах систематического наблюдения по лицензии РВ №22677 от 29.12.2012 (приложение №2 к акту систематического наблюдения №А-18/4/223-нд/340 от 25.11.2016 – т. 1 л.д. 43-47) перерывы допущены в связи с отключением контента при продолжении работы радиовещательного передатчика (отсутствие шума (тишина) в эфире). Все перерывы выявлены во время, предназначенное для вещания СМИ «Наше Радио». По сведениям с официального сайта радиоканала «Наше Радио» вещание радиоканала «Наше Радио» осуществлялось в полном объеме, перерывов в вещании не зафиксировано.

Из решения антимонопольного органа усматривается, что представители ООО «Гарант-Г» настаивали на том, что время вещания радиоканала «Гарант.ТВ» на частоте 100,8 МГц в г. Глазове 12.11.2016 составило 2407 секунд, 13.11.2016 – 2409 секунд; перерывов вещания указанного радиоканала не было; вещание осуществлялось непрерывно. В подтверждение своих доводов ООО «Гарант-Г» представило в антимонопольный орган 12.04.2017 запись вещания радиоканала «Гарант.ТВ» в г. Глазове на указанной частоте в спорный период (т. 2 л.д. 1а, 24).

Прослушав запись общества, антимонопольный орган в указанные периоды времени перерывов не обнаружил; все время эфира заполнено радиопередачами рассматриваемых СМИ.

Вместе с тем, приняв во внимание, что Управление Роскомнадзора по Удмуртской Республике является независимым государственным органом, осуществляющим контроль в области радиовещания, а также отсутствие у него какой-либо заинтересованности в исходе рассмотрения настоящего дела, Удмуртское УФАС России пришло к выводу о том, что при подсчете фактического времени вещания и вещания рекламы радиоканала «Гарант.ТВ» на частоте 100,8 МГц в г. Глазове 12.11.2016, 13.11.2016 в период с 00 часов 00 минут по 24 часа 00 минут, необходимо использовать запись Управления Роскомнадзора по Удмуртской Республике, предоставленную при подаче заявления от 07.12.2016 вх. №10017, а также данные акта систематического наблюдения №А-18/4/223-нд/340 от 25.11.2016. 

Анализ указанных данных и позволил управлению прийти к выводу о том, что действия ООО «Гарант-Г» как распространителя рекламы посредством вещания радиоканала «Гарант.ТВ» на частоте 100,8 МГц в г. Глазове 12.11.2016, 13.11.2016 в период времени с 00 часов 00 минут по 24 часа 00 минут в объеме, превышающем двадцать процентов времени вещания в течение суток, являются нарушением ч. 2 ст. 15 Закона о рекламе, образуют объективную сторону правонарушения по ч. 2 ст. 14.3 КоАП РФ.

Проанализировав принятое антимонопольным органом решение, доказательства, на которых оно основывается, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности Удмуртским УФАС России наличия в действиях ООО «Гарант-Г» нарушения ч. 2 ст. 15 Закона о рекламе, поскольку сделать выводы о том, что ООО «Гарант-Г» допустило перерывы вещания и что они возникли в связи с отключением трансляции контента при продолжении работы радиовещательного передатчика или по иным другим причинам, не зависящим от вещателя, из доказательств, представленных Управлением Роскомнадзора по Удмурсткой Республике, не представляется возможным.

Учитывая, что антимонопольным органом не доказано нарушение ООО «Гарант-Г» ч. 2 ст. 15 Закона о рекламе, решение №ЕС04-03/2016-216Р от 28.04.2017 и постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №ЕС04-04/2017-28АР от 05.09.2017 признаны незаконными судом.

Не усматривая оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по существу спора, апелляционный суд также исходит из недоказанности антимонопольным органом вмененного обществу нарушения, руководствуясь при этом следующим.

В соответствии с пунктом 28 Постановления Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 №508 «Об утверждении правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе» при рассмотрении дела антимонопольный орган знакомится с письменными и вещественными доказательствами по делу, заслушивает объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, а также оглашает представленные в письменной форме объяснения и заключения. Антимонопольный орган обязан принимать все предусмотренные законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела.

Согласно пункту 41 данного Постановления в мотивировочной части решения должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а также факты и доказательства, на которых основаны выводы антимонопольного органа о таких обстоятельствах, доводы, по которым антимонопольный орган отклоняет те или иные доказательства. 

Аналогичные требования содержатся также в пункте 3.58 Приказа ФАС России от 23.11.2012 №711/12 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе».

Решение антимонопольного органа должно быть законным и обоснованным.

При этом обоснованным решение следует признать тогда, когда в нем отражены имеющие значение для данного дела факты, подтвержденные проверенными антимонопольным органом доказательствами, удовлетворяющими требования закона об их относимости и допустимости, а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы, вытекающие из установленных фактов. Выводы комиссии антимонопольного органа, изложенные в решении по делу, должны соответствовать обстоятельствам дела.

В мотивировочной части решения антимонопольным органом должно быть указано не только, какие факты он считает установленными, но и почему; проанализированы доказательства с позиции их относимости, допустимости, достоверности и достаточности; отклонение тех или иных доказательств должно быть мотивированным.

По мнению суда апелляционной инстанции, при рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе управлением не были соблюдены требования, установленные вышеназванными Правилами.

В частности, в решении Удмуртского УФАС России не нашли отражение основания, по которым не была принята предоставленная обществом в качестве доказательства запись эфира радиоканала «Гарант.ТВ» на частоте 100,8 МГц в г. Глазов за 12.11.2016 и 13.11.2016, не согласующаяся с записью, представленной Управлением Роскомнадзора по Удмуртской Республике. 

По мнению апелляционного суда, указание антимонопольным органом в решении на то, что Управление Роскомнадзора по Удмуртской Республике является независимым государственным органом, осуществляющим контроль в области радиовещания и у него отсутствовала какая-либо заинтересованность в исходе рассмотренного дела, не может предопределять допустимость доказательств, представленных только уполномоченным в соответствующей сфере деятельности органом. Всем доказательствам должна быть дана полная оценка, основанная на их всестороннем исследовании.

Вместе с тем, антимонопольным органом не устанавливались, не проверялись и не выяснялись факты наличия перерывов вещания и причины их возникновения на диске с записью эфира, предоставленного Управлением Роскомнадзора по Удмуртской Республике и отсутствие таковых на диске заявителя.

Соответствующие ссылки заявителя жалобы в подтверждение законности принятого решения на представленный Управлением Роскомнадзора по Удмуртской Республике в суд первой инстанции анализ записи диска общества, в соответствии с которым на представленном заявителем диске в пределах выявленных перерывов в вещании присутствуют включения СМИ ООО «Гарант-Г», однако, данные включения носят хаотичный характер, бессистемно прерывают и возобновляют передачи СМИ «Наше Радио» на средине песни, тогда как, в иные периоды вставки СМИ заявителя в СМИ сетевого партнера корректны; проведенные исследования филиалом ФГУП «РЧЦ ЦФО» по Удмуртской Республике, высказавшим мнение по их результатам о том, что записи общества подвергались изменениям, неправомерно не получившие оценку суда, не могут быть приняты апелляционным судом.

Отсутствие в решении антимонопольного органа соответствующих выводов, ссылок на доказательства и результатов всестороннего исследования доказательств, представленных на рассмотрение (диска с записью эфира, представленного заявителем) не может быть восполнено судом. Антимонопольный орган указанные обстоятельства должен был исследовать в ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе. Законность решения антимонопольного органа правомерно оценена судом первой инстанции на момент его вынесения.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В нарушение вышеназванных требований решение Удмуртского УФАС России вынесено без всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела, без установления и выяснения обстоятельств, фактов и доказательств, на основании которых были сделаны выводы, положенные в основу решение, без указания обоснованных доводов, по которым отклонены те или иные доказательства.

При таких обстоятельствах, принимая их в совокупности, решение антимонопольного органа не может быть признано законным и обоснованным, а вмененное обществу нарушение Закона о рекламе не может быть признано доказанным заинтересованным лицом.

Таким образом, в действиях заявителя не доказан состав административного правонарушения, ответственность за совершение  которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.3 КоАП РФ, что на основании ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении и влечет незаконность вынесенного постановления о привлечении заявителя к административной ответственности.

С учетом изложенного оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции у апелляционного суда не имеется. В удовлетворении жалобы надлежит отказать.

Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу ст. 270 АПК РФ являются основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции. 

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса РФ антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 13 апреля 2018 года по делу №А71-12146/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

 

Председательствующий                                                       Е.Е. Васева

 

Судьи                                                                                    Н.В. Варакса

 

                                                                                              Л.Ю. Щеклеина