173/2023-21689(1) 

 

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-2333/2023

г. Челябинск

29 марта 2023 года

Дело № А76-28081/2022  

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2023 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 29 марта 2023 года.  

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Плаксиной Н.Г., судей Киреева П.Н., Арямова А.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской  

Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  

открытого акционерного общества «Российские железные дороги» на  

решение Арбитражного суда Челябинской области от 17 января 2023 года по  

делу № А76-28081/2022. В судебном заседании приняли участие представители: 

открытого акционерного общества «Российские железные дороги» –  

ФИО1 (паспорт, доверенность от 28.04.2021 № ЦДТВ-48/Д, диплом);  

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской  

области – ФИО2 (паспорт, доверенность от 11.01.2023 № 20, диплом).  

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги»  (далее – заявитель, ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд  Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной  антимонопольной службы по Челябинской области (далее –  административный орган, антимонопольный орган, Челябинское УФАС  России) о признании незаконными решения от 01.08.2022 № 074/07/32088/2022.  

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не  заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,  привлечено общество с ограниченной ответственностью «АльянсПрофЭко»  (далее – ООО «АльянсПрофЭко»).  

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 17.01.2023  (резолютивная часть решения объявлена 10.01.2023) по делу № А7628081/2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.  

Не согласившись с вынесенным решением, ОАО «РЖД» (далее также –  податель апелляционной жалобы, апеллянт) обратилось в Восемнадцатый  

арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой  просит решение суда отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы её податель выражает  несогласие с выводами суда первой инстанции о том, что ОАО «РЖД»  допустило наличие в закупочной документации нескольких значений  начальной (максимальной) цены договора, что не соответствует положениям  Федерального закона от 18.07.2011 № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ,  услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон   № 223-ФЗ, Закон о закупках) и может привести к неоднозначному  толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке  своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого  участника.  

Апеллянт полагает необоснованными и не соответствующими  фактическим обстоятельствам дела и нормам права выводы суда первой  инстанции о том, что ОАО «РЖД» производит вычеты из ценовых  предложений либо дополнения к ценовым предложениям, применяет иные  особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий  налогоплательщиков, а также о том, что решение Челябинского УФАС  России от 01.08.2022 № 074/07/3-2088/2022 соответствует действующему  законодательству и не нарушает прав заявителя в сфере  предпринимательской и иной предпринимательской деятельности. Ссылается  на судебную практику.  

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения  апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе  публично путем размещения указанной информации на официальном сайте  Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.  

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной  инстанции в отсутствие представителей третьего лица.  

В судебном заседании представитель ОАО «РЖД» поддержал доводы  апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, апелляционную  жалобу удовлетворить.  

Представитель заинтересованного лица просил решение суда оставить  без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом  апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах  доводов апелляционной жалобы.  

Как следует из материалов дела, заявитель на сайте  https://company.rzd.ru, а также на сайте www.rts-tender.ru разместил  информацию о проведении открытого аукциона среди субъектов малого и  среднего предпринимательства в электронной форме 15.07.2022   № 2981/ОАЭ-ЦДТВ/22 на право заключения договора на выполнение работ  по обеспечению выполнения условия пользования недрами по лицензии,  выданной ОАО «РЖД», на право добычи подземных вод на водозаборе  

Южно-Уральской дирекции по теплоснабжению.  

Согласно пункту 9 Извещения начальная (максимальная) цена договора  составляет 870 000 рублей без учета НДС, 1 044 000 рублей с учетом НДС.  

Начальная (максимальная) цена договора сформирована методом  сопоставимых рыночных цен (анализа рынка), предусмотренным подпунктом  1 пункта 54 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО  «РЖД», включает в себя все виды налогов, транспортных и  командировочных расходов, расходов на спецодежду, спецобувь, средства  индивидуальной защиты, стоимости материалов и оборудования, расходов на  организацию и ликвидацию полевых работ и иных расходов, которые могут  возникнуть в ходе выполнения работ.  

Согласно разделу 7 Приложения 1 к Извещению цена за единицу  каждого наименования товаров, работ, услуг без учета НДС подлежит  снижению от начальной пропорционально снижению начальной  (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, полученному по  итогам проведения аукциона (коэффициент тендерного снижения). В случае  если участником в отношении различных позиций технического задания  предлагаются к поставке одинаковые товары (товары одной марки, модели, с  одинаковыми характеристиками), цена за единицу каждого наименования  таких товаров определяется исходя из минимальной единичной расценки  соответствующей позиции технического задания, сниженной на  коэффициент тендерного снижения.  

В соответствии с пунктом 3.10.1 Приложения 3 к документации  аукцион в электронной форме проводится в личном кабинете участника  электронных процедур на ЭТЗП путем снижения на «шаг аукциона»  начальной (максимальной) цены договора (цены без лота) без учета НДС.  

Согласно пункту 2.1. проекта договора (Приложение 1.2 к  документации цена настоящего Договора по итогам открытого аукциона № _  и с учетом всех видов налогов, транспортных и командировочных расходов,  расходов на спецодежду, спецобувь, средства индивидуальной защиты,  стоимости материалов и оборудования, расходов на организацию и  ликвидацию полевых работ и иных расходов составляет:__(__) рублей __  копейки (без НДС). (указать основание: например уведомление о применении  УСН № __от…). Цена настоящего Договора увеличивается на НДС (__%)__(__) рублей __ копеек, и составляет всего с НДС - __(__) рублей __ копеек.  

Полагая, что заказчик при осуществлении закупки нарушает  требования Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или)  осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в  единой информационной системе положении о закупке заказчика, ООО  «АльянсПрофЭко» обратилось с жалобой в антимонопольный орган на  действия общества.  

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган  01.08.2022 по делу № 074/07/3-2088/2022 принял решение, которым признал  жалобу ООО «АльянсПрофЭко» обоснованной, установил в действиях  заказчика нарушение пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Федерального закона  

 № 223-ФЗ, и передал материалы жалобы должностному лицу Челябинского  УФАС России, уполномоченному составлять протоколы об  административных правонарушениях для решения вопроса о возбуждении  дела об административных правонарушениях.  

В указанном решении антимонопольный орган указал на то, что при  определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены  договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех  участников закупки (независимо от применяемой ими системы  налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена  НДС, в связи с чем, действия заказчика по установлению нескольких  значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота) являются  нарушением пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, а применение  заказчиком порядка оценки ценового предложения участника закупки,  допускающего уменьшение ценового предложения участника, являющегося  плательщиком НДС, может привести к созданию данным участникам  преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими  упрощенную систему налогообложения, то есть привести к созданию  неравных условий. Договор заключается по цене, предложенной участником  закупки, и заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо  вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и  сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.  Иное приводит к нарушению части 6 статьи 3 Закона о закупках.  

Не согласившись с антимонопольным органом, ОАО «РЖД» оспорило  данное решение в судебном порядке.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой  инстанции исходил из того, что оспариваемое решение соответствует  действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы  заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической  деятельности.  

Оценив повторно в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их  совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда  первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам  дела и действующему законодательству.  

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 2 статьи 201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что  для признания недействительным ненормативного правового акта  необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие  оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и  нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере  предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.  

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности в силу статьи 65  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом  особенностей главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской  

Федерации должен доказать заявитель.  

Согласно части 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования  являются обеспечение единства экономического пространства, создание  условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей  юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона  (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями  цены, качества и надежности, эффективное использование денежных  средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в  закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого  участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и  прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других  злоупотреблений.  

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров,  работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской  Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о  закупках, другими федеральными законами и иными нормативными  правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в  соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2  Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.  

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона положение о закупках  является документом, который регламентирует закупочную деятельность  заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок  подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и  условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а  также иные связанные с обеспечение закупки положения.  

Пунктами 1, 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при  закупке товаров, работ, услуг заказчики должны руководствоваться  принципами информационной открытости закупки, равноправия,  справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений  конкуренции по отношению к участникам закупки.  

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления  различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом  положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.  Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано  установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются  ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа  участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с  обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.  

Данная правовая позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора судебной  практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от  18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами  юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда  Российской Федерации 16.05.2018.  

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в  документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе  

требования к участникам закупки. При этом согласно части 6 статьи 3 Закона  о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, закупаемым  товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора  требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в  закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о  закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым  товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора,  критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке,  установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем  участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к  условиям исполнения договора.  

На основании указанного, антимонопольный орган и суд правильно  указали, что при определении в документации о закупке начальной  (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение  такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими  системы налогообложения), указав при этом, содержит или нет  установленная цена НДС. При этом наличие в закупочной документации  нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота)  не соответствует положениям Закона о закупках и может привести к  неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и  необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке  ценового предложения такого участника.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 Налогового кодекса  Российской Федерации (далее - Налоговый кодекс) применение упрощенной  системы налогообложения организациями, в частности, предусматривает их  освобождение от обязанности по уплате НДС. В силу пункта 5 статьи 173  Налогового кодекса и правовой позиции, выраженной в постановлении  Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 № 17-П,  обязанность по исчислению и уплате НДС может возникнуть лишь при  выставлении налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему  налогообложения, по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем  суммой налога.  

Возможность установления разных значений цены для участников  закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения),  также не следует из положений части 10 статьи 4 Закона о закупках, согласно  пункту 5 которой в документации о конкурентной закупке должны быть  указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота),  либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих  уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе  исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена  единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.  

Напротив, из буквального толкования части 22 статьи 3.2, части 10  статьи 4 Закона о закупках следует, что заказчик в документации о закупке  должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора  для всех участников закупки (независимо от применяемой системы  

налогообложения); победителем в запросе предложений признается лицо,  предложившее лучшие условия поставки товаров, выполнения работ,  оказания услуг; одним из критериев оценки при проведении закупки может  являться цена договора.  

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда  Российской Федерации в определении от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065 по  делу № А56-75118/2019 обратила внимание, что заказчик может быть  финансово заинтересован в заключении договора с исполнителем,  применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае  согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса заказчик получает  возможность применения налоговых вычетов при осуществлении  собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность  уменьшить величину своего налогового бремени.  

Однако упомянутый имущественный интерес заказчика не связан  непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в  качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1  Закона о закупках) и в силу законодательно закрепленного принципа  равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки - не может  быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих  упрощенную систему налогообложения, в заведомо уязвленное положение в  сравнении с иными участниками гражданского оборота.  

Как правильно указал суд первой инстанции, применение при оценке  заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки,  являющихся плательщиками данного налога, либо изначальное сравнение  ценовых предложений участников закупки без учета НДС может привести к  созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с  участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то  есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению  конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о  закупках. Заказчик, осуществляя закупки, не вправе ставить участников  закупки и претендентов на участие в закупке в неравное положение только  исходя из отсутствия возможности принять в дальнейшем к вычету  названный налог, указанное не связано со смыслом принципа эффективности  закупки (экономически эффективным расходованием денежных средств).  

Применение спорных положений закупочной документации приводит к  постановке отдельных участников закупки (в частности, применяющих УСН)  в уязвимое положение в сравнении с другими участниками, при этом  отсутствуют разумные причины в установлении заказчиком спорных  положений закупочной документации, связанные с удовлетворением его  потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг),  учитывая специфику объекта закупки  

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришёл к верному  выводу о том, что решение Челябинское УФАС России от 01.08.2022   № 074/07/3-2088/2022 соответствует действующему законодательству и не  нарушает права и законные интересы заявителя в сфере  

предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Ссылка ОАО «РЖД» на судебную практику судов апелляционной  инстанции не может быть принята апелляционным судом во внимание при  рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального  значения не имеет, принята судами с учетом конкретных фактических  обстоятельств дел и не является судебным актом Верховного Суда  Российской Федерации, содержащим толкование закона.  

Доводы апелляционной жалобы не содержат данных, которые не были  бы проверены судом первой инстанции при рассмотрении дела, но имели бы  существенное значение для его разрешения или сведений, опровергающих  выводы решения суда, в связи с чем, оснований для отмены или изменения  решения суда по доводам жалобы не имеется.  

Таким образом, обжалуемое решение законное, обоснованное и  мотивированное, выяснены все обстоятельства, имеющие значение для дела.  Все выводы суда основаны на материалах дела и соответствуют  установленным обстоятельствам.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным  основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом  апелляционной инстанции не установлено.  

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации судебные расходы подателя апелляционной жалобы  по уплате государственной пошлины относятся на его счет.  

При обращении с апелляционной жалобой в суд ОАО «РЖД» уплачена  государственная пошлина в размере 3000 руб. на основании платёжного  поручения от 31.01.2023 № 296187.  

В силу подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса  Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения  арбитражного суда государственная пошлина уплачивается в размере 50  процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при  подаче искового заявления неимущественного характера.  

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса  Российской Федерации при подаче заявлений о признании ненормативного  правового акта недействительным и о признании решений и действий  (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления,  иных органов, должностных лиц незаконными для организаций  государственная пошлина уплачивается в размере 3000 руб.  

Учитывая изложенное, ОАО «РЖД» следовало уплатить  государственную пошлину в размере 1500 руб., в связи с чем ошибочно  уплаченная заявителем государственная пошлина подлежит возврату из  федерального бюджета, на основании пункта 1 части 1 статьи 333.40  Налогового кодекса Российской Федерации.  

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  апелляционной инстанции  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 17 января 2023  года по делу № А76-28081/2022 оставить без изменения, апелляционную  жалобу открытого акционерного общества «Российские железные дороги» –  без удовлетворения.  

Возвратить открытому акционерному обществу «Российские железные  дороги» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета  государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 руб.,  излишне уплаченную по платежному поручению от 31 января 2023 года   № 296187.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев  со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд  первой инстанции.  

Председательствующий Н.Г. Плаксина 

Судьи П.Н. Киреев  

 А.А. Арямов