ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-19183/2018

18 декабря 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  12 декабря 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 декабря 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Брежневой О.Ю.

судей  Тетериной Н.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14963/2019) Федеральной налоговой службы на определение Арбитражного суда Омской области от 16 октября 2019 года по делу № А46-19183/2018 (судья Шабаршина Т.В.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления открытого акционерного общества «Называевский элеватор» (ОГРН 1025501781800, ИНН 5523000188) к обществу с ограниченной ответственностью «Альянс-Агро» (ОГРН 1025501248123, ИНН 5506044932) о признании должника несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании:  

представителя временного управляющего ФИО2 – ФИО3 по доверенности от 06.12.2019; 

представителя ФНС России – ФИО4 по доверенности от 29.05.2019,

установил:

Федеральная налоговая служба в лице инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г.Омска (далее - ФНС России, заявитель, податель жалобы) обратилась 01.11.2018 в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью «Альянс-Агро» (далее - ООО «Альянс-Агро», должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Омской области от 09.11.2018 заявление принято, возбуждено производство по делу № А46-19183/2018, назначено судебное заседание по рассмотрению обоснованности требований заявителя к должнику. 

Открытое акционерное общество «Называевский элеватор» Омской области (далее – АО «Называевский элеватор», кредитор) обратилось 12.11.2018 в Арбитражный суд Омской области с заявление о признании ООО «Альянс-Агро» несостоятельным (банкротом). 

Определением Арбитражного суда Омской области от 21.12.2018 заявление АО «Называевский элеватор» принято, разъяснено, что будет рассмотрено не позднее 15 дней с даты судебного заседания по проверке обоснованности заявление ФНС России. 

Определением Арбитражного суда Омской области от 13.05.2019 в удовлетворении заявления ФНС России о введении в отношении ООО «Альянс-Агро» процедуры наблюдения отказано.

Определением Арбитражного суда Омской области от 20.05.2019 назначено судебное заседание по проверке обоснованности требований АО «Называевский элеватор» к должнику.

Определением Арбитражного суда Омской области от 16.10.2019 (резолютивная часть объявлена 09.10.2019) заявление АО «Называевский элеватор» признано обоснованным, в отношении ООО «Альянс-Агро» введена процедура наблюдения сроком на четыре месяца (до 09.02.2020), временным управляющим должника утверждена ФИО5. 

Публикация сообщения о введении в отношении должника процедуры наблюдения состоялась в газете «Коммерсант» № 192 от 19.10.2019.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ФНС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое определение суда изменить в части утверждения временным управляющим ФИО5, члена Ассоциации арбитражных управляющих «Центр финансового оздоровления предприятий агропромышленного комплекса», утвердить временным управляющим кандидатуру из числа членов Ассоциации арбитражных управляющих «Гарантия».

В обоснование апелляционной жалобы податель указывает, что судом не приняты во внимания обстоятельства аффилированности АО «Называевский элеватор» по отношению к должнику ООО «Альянс-Агро», в связи с чем временным управляющим в деле о банкротстве не может быть утверждено лицо, кандидатура которого предложена аффилированным кредитором по отношению к должнику.

Небанковская кредитная организация – центральный контрагент «Национальный Клиринговый Центр» (акционерное общество) в отзыве на апелляционную жалобу поддерживает изложенные в ней доводы, просит апелляционную жалобу удовлетворить, полагая судебный акт в обжалуемой части незаконным и необоснованным.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ФНС России считал определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить. 

Представитель временного управляющего ФИО2 просил оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся представителей участвующих  в деле лиц.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции проверяет судебный акт в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений против проверки в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено лишь в части доводов апелляционной жалобы относительно утверждения кандидатуры временного управляющего, в остальной части обжалуемое определение не проверяется.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Омской области от 16.10.2019 по настоящему делу в обжалуемой части проверены в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит определение Арбитражного суда Омской области от 16.10.2019 по настоящему делу подлежащим отмене в части.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 9 статьи 42 Закона о банкротстве арбитражный суд утверждает временного управляющего, кандидатура которого указана в признанном обоснованным заявлении о признании должника банкротом, либо временного управляющего или финансового управляющего, кандидатуры которых представлены саморегулируемой организацией арбитражных управляющих, указанной в таком заявлении.

Пунктом 21 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 60 предусмотрено, что судам при применении пунктов 8 и 9 статьи 42 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» необходимо учитывать, что при наличии нескольких заявлений о признании должника банкротом они рассматриваются арбитражным судом в порядке их поступления в суд. Суд утверждает временного управляющего, кандидатура которого указана в заявлении о признании должника банкротом, которое будет признано обоснованным первым, или временного управляющего, кандидатура которого представлена саморегулируемой организацией, указанной в таком заявлении.

В силу пункта 1 статьи 66 Закона о банкротстве временный управляющий утверждается арбитражным судом в порядке, предусмотренном статьей 45 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Закона о банкротстве при получении определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом, в котором указана кандидатура арбитражного управляющего, или протокола собрания кредиторов о выборе кандидатуры арбитражного управляющего заявленная саморегулируемая организация арбитражных управляющих, членом которой является выбранный арбитражный управляющий, представляет в арбитражный суд информацию о соответствии указанной кандидатуры требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 настоящего Федерального закона.

В случае получения определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом, в котором не указана кандидатура арбитражного управляющего, или протокола собрания кредиторов о выборе саморегулируемой организации заявленная саморегулируемая организация представляет кандидатуру арбитражного управляющего из числа своих членов, изъявивших согласие быть утвержденными арбитражным судом в деле о банкротстве.

В силу пункта 5 статьи 45 Закона о банкротстве, по результатам рассмотрения представленной саморегулируемой организацией арбитражных управляющих информации о соответствии кандидатуры арбитражного управляющего требованиям, предусмотренным пунктами 2 – 4 статьи 20 (в том числе требованиям, установленным саморегулируемой организацией арбитражных управляющих в качестве условий членства в ней) и статьей 20.2 настоящего Федерального закона, или кандидатуры арбитражного управляющего арбитражный суд утверждает арбитражного управляющего, соответствующего таким требованиям.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Омской области от 09.11.2018 по делу № А46-19183/2018 принято заявление ФНС России о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Альянс-Агро».

В заявлении о признании должника банкротом уполномоченным органом была указана кандидатура арбитражного управляющего для утверждения временным управляющим ООО «Альянс-Агро» из числа членов Ассоциации арбитражных управляющих «Гарантия».

Определением Арбитражного суда Омской области от 13.05.2019 в удовлетворении заявления ФНС России о введении в отношении ООО «Альянс-Агро» процедуры наблюдения отказано по причине погашения должником суммы задолженности перед уполномоченным органом.

Заявление ОАО «Называевский элеватор» о признании ООО «Альянс-Агро» несостоятельным (банкротом) поступило в Арбитражный суд Омской области 12.11.2018.

Определением Арбитражного суда Омской области от 21.12.2018 заявление АО «Называевский элеватор» принято и признано подлежащим рассмотрению после проверки обоснованности заявления ФНС России.

Определением Арбитражного суда Омской области от 20.05.2019 назначено судебное заседание по проверке обоснованности требований АО «Называевский элеватор» к должнику, АО «Называевский элеватор» предложено представить сведения о наименовании и адресе саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден арбитражный управляющий.

В судебном заседании 02.09.2019 от АО «Называевский элеватор» поступило ходатайство об утверждении в качестве временного управляющего ФИО2 члена Ассоциации арбитражных управляющих «Центр финансового оздоровления предприятий агропромышленного комплекса». 

Определением Арбитражного суда Омской области от 02.09.2019 по делу № А46-19183/2018 отложено судебное заседание по проверке обоснованности требований ОАО «Называевский элеватор», некоммерческому партнерству «Центр финансового оздоровления предприятий агропромышленного комплекса» предложено представить кандидатуру арбитражного управляющего, соответствующую требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 Федерального закона Российской Федерации от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

16.09.2019 через систему электронной подачи документов «Мой Арбитр» от Ассоциации арбитражных управляющих «Центр финансового оздоровления предприятий агропромышленного комплекса» поступила информация о соответствии ФИО5 требованиям статей 20, 20.2 Закона о банкротстве.

Определением Арбитражного суда Омской области от 16.10.2019 по делу № А46-19183/2018 заявление ОАО «Называевский элеватор» о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Альянс-Агро» признано обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена ФИО2.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 9 статьи 42 Закона о банкротстве арбитражный суд утверждает временного управляющего, кандидатура которого указана в признанном обоснованным заявлении о признании должника банкротом, либо временного управляющего или финансового управляющего, кандидатуры которых представлены саморегулируемой организацией арбитражных управляющих, указанной в таком заявлении.

При наличии нескольких заявлений о признании должника банкротом, в том числе в случае, если рассмотрение обоснованности поступившего первым заявления о признании должника банкротом откладывается арбитражным судом, арбитражный суд утверждает временного управляющего, кандидатура которого указана в заявлении о признании должника банкротом, поступившем в арбитражный суд первым, либо временного управляющего или финансового управляющего, кандидатуры которых представлены саморегулируемой организацией арбитражных управляющих, указанной в таком заявлении.

В соответствии с пунктом 27 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016, переход статуса заявителя по делу о банкротстве к иному лицу не предоставляет ему права пересмотреть предложенную первым заявителем кандидатуру арбитражного управляющего.

Право на предложение кандидатуры арбитражного управляющего либо саморегулируемой организации с учетом специфики отношений несостоятельности не может перейти ко второму заявителю независимо от того, погашено первоначально заявленное требование должником после подачи заявления в суд либо по нему осуществлено процессуальное правопреемство (абзац второй пункта 9 статьи 42 Закона о банкротстве).

В пункте 27.1 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016, указано на невозможность утверждения временным управляющим в деле о банкротстве лица, кандидатура которого предложена кредитором, аффилированным по отношению к должнику.

Так, при подаче заявления самим должником кандидатура временного управляющего определяется посредством случайного выбора (пункт 5 статьи 37 Закона о банкротстве). 

Такое регулирование направлено на обеспечение подлинной независимости управляющего, предотвращение потенциального конфликта интересов, то есть на устранение всяких сомнений по поводу того, что управляющий, предложенный должником, в приоритетном порядке будет учитывать интересы последнего, ущемляя тем самым права гражданско-правового сообщества, объединяющего кредиторов. Поскольку должник и аффилированные с ним лица имеют общий интерес, отличный от интереса кредиторов, правила пункта 5 статьи 37 Закона о банкротстве подлежат применению по аналогии (пункт 1 статьи 6 ГК РФ) и в ситуации, когда кандидатура временного управляющего, саморегулируемая организация предложены связанным с должником лицом – заявителем по делу о банкротстве.

Кроме того, в соответствии с пунктом 56 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» при осуществлении предусмотренных Законом о банкротстве функций по утверждению и отстранению арбитражных управляющих суд должен исходить из таких общих задач судопроизводства в арбитражных судах, как защита нарушенных прав и законных интересов участников судебного разбирательства и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статья 5 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» и статья 2 АПК РФ).

Подателем апелляционной жалобы представлены сведения о том, что ОАО «Называевский элеватор» является аффилированным лицом по отношению к должнику.

Как пояснил представитель временного управляющего ФИО2 апелляционному суду, материалы дела не содержат сведений о наличии аффилированности между АО «Называевский элеватор» и ООО «Альянс-Агро», по причине чего у суда первой инстанции не имелось возможности установить данное обстоятельство при рассмотрении вопроса об утверждении кандидатуры временного управляющего должника.

Вместе с тем, указанное обстоятельство опровергается материалами дела.

Так, в материалах дела имеется выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Альянс-Агро», сформированная в сервисе Контур.Фокус по состоянию на 12.11.2018, из которой следует, что учредителями (участниками) должника являются ФИО6 (19%), ФИО7 (3%), ФИО8 (59%), ФИО9 (19%).

Директором ООО «Альянс-Агро» является ФИО8.

Из выписки из ЕГРЮЛ в отношении АО «Называевский элеватор» сведения о составе участников и акционеров не указаны, что препятствует установлению юридической аффилированности с должником.

Между тем, в материалы дела ОАО «Называевский элеватор» представлен протокол заседания Совета директоров ОАО «Называевский элеватор» от 04.06.2018, согласно которому членами Совета директоров акционерного общества являются ФИО7, ФИО8, ФИО9. Председателем Совета директоров является ФИО9.

Кроме того, договор уступки прав требования от 12.03.2019, на котором в том числе основаны требования АО «Называевский элеватор» к должнику, со стороны АО «Называевский элеватор» подписан представителем по доверенности ФИО9

Согласно статье 19 Закона о банкротстве в целях настоящего Федерального закона заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются:

лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» входит в одну группу лиц с должником;

лицо, которое является аффилированным лицом должника.

Заинтересованными лицами по отношению к должнику – юридическому лицу признаются также руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника.

Таким образом, материалами дела подтверждена юридическая аффилированность АО «Называевский элеватор» с должником.

По крайней мере, при должной степени исследования материалов дела и с учетом особенностей рассмотрения дел о банкротстве суд первой инстанции имел возможность установить и проверить эти обстоятельства, предложив участвующим в деле раскрыть или опровергнуть указанные обстоятельства.

Факт наличия признаков аффилированности ни должником, ни ОАО «Называевский элеватор» не опровергнут.

Как следует из списка аффилированных лиц ОАО «Называевский элеватор», представленного ФНС России с апелляционной жалобой, к числу аффилированных лиц в отношении ОАО «Называевский элеватор» относятся: ФИО9 (12 %), ФИО10 (58,15% с 08.04.2019, т.е. после возбуждения дела о банкротстве).    

В условиях аффилированности между кредитором и должником утверждение судом первой инстанции предложенной ОАО «Называевский элеватор» кандидатуры временного управляющего не может быть признано правомерным.

С учетом изложенного, обжалуемое определение в указанной части подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права (пункт 4 части 1 и часть 2 статьи 270 АПК РФ).

В соответствии с изложенными в пункте 22 постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» разъяснениями, при отмене определения арбитражного суда первой инстанции об утверждении арбитражного управляющего арбитражный суд апелляционной инстанции согласно пункту 3 части 4 статьи 272 АПК РФ вправе утвердить нового арбитражного управляющего с соблюдением порядка утверждения арбитражных управляющих, установленного статьей 45 Закона о банкротстве.

Между тем, у суда апелляционной инстанции в рассматриваемом случае имеются объективные препятствия для разрешения по существу вопроса об утверждении временного управляющего ООО «Альянс-Агро».

Согласно сведениям, размещенным в информационной системе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru/), определением Арбитражного суда Омской области от 09.11.2018 Ассоциации арбитражных управляющих «Гарантия» определено не позднее, чем в течение девяти дней с даты получения определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника несостоятельным (банкротом), направить в арбитражный суд, заявителю и должнику способом, обеспечивающим доставку в течение пяти дней с даты направления, сведения о соответствии кандидатуры арбитражного управляющего требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 Закона о банкротстве для утверждения временным управляющим должника. 

Запрашиваемые от Ассоциации арбитражных управляющих «Гарантия» сведения поступили в суд первой инстанции 27.11.2018.

В материалах настоящего дела по заявлению АО «Называевский элеватор» таковых сведений не имеется.

Кроме того, суд апелляционной инстанции исходит из того, что актуальность указанных сведений вероятно утрачена по прошествии более одного календарного года на дату рассмотрения апелляционной жалобы, поскольку арбитражный управляющий, чья кандидатура была представлена 27.11.2018, в настоящее время может являться членом иной саморегулируемой организации, отозвать согласие на утверждение временным управляющим должника, а также на текущий момент не соответствовать требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 Закона о банкротстве для утверждения временным управляющим должника.

При этом в случае направления апелляционным судом в адрес саморегулируемой организации повторного запроса о направлении сведений о кандидатуре арбитражного управляющего, не исключена возможность, что члены Ассоциации арбитражных управляющих «Гарантия» не выразят своего согласия на утверждение временным управляющим ООО «Альянс-Агро», в связи с чем у суда возникнет обязанность выбрать саморегулируемую организацию арбитражных управляющих, из числа членов которой надлежит утвердить временного управляющего, посредством случайного выбора (пункт 5 статьи 37 Закона о банкротстве).

Такой порядок утверждения арбитражных управляющих у суда апелляционной инстанции отсутствует.

Как разъяснено в пункте 36 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», при рассмотрении жалоб на определения суда первой инстанции суд апелляционной инстанции наряду с полномочиями, названными в статье 269 АПК РФ, вправе направить конкретный вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 2 части 4 статьи 272 АПК РФ).

Учитывая изложенное, принимая во внимание объективную затруднительность разрешения вопроса утверждения временного управляющего судом апелляционной инстанции, а также с целью процессуальной экономии, судебная коллегия полагает необходимым вопрос об утверждении временного управляющего должника направить в Арбитражный суд Омской области.

Апелляционная жалоба ФНС России подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь частью 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14963/2019) Федеральной налоговой службы удовлетворить. Определение Арбитражного суда Омской области от 16 октября 2019 года по делу № А46-19183/2018 в обжалуемой части (в части утверждения временного управляющего) отменить.

Вопрос об утверждении временного управляющего должника направить в Арбитражный суд Омской области. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Брежнева

Судьи

Н.В. Тетерина

 Н.А. Шарова