РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-31225/21-47-235

г. Москва

08 июля 2022 г.

Резолютивная часть решения объявлена 28 июня 2022года

Полный текст решения изготовлен 08 июля 2022 года

Арбитражный суд в составе судьи Эльдеева А.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "НС БАНК" к ответчику ПУБЛИЧНО-ПРАВОВАЯ КОМПАНИЯ "ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА" 

третьи лица: ООО "МЕАНДР", временный управляющий ФИО2, 

УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОГО КАЗНАЧЕЙСТВА ПО Г. САНКТ-ПЕТЕРБУРГУ 

о взыскании убытков, 

при участии представителей: согласно протоколу

УСТАНОВИЛ:

АО «НС БАНК» (ИНН 

<

***>) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ФЕДЕРАЛЬНОМУ ГОСУДАРСТВЕННОМУ КАЗЕННОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ «ДИРЕКЦИЯ ПО СТРОИТЕЛЬСТВУ, РЕКОНСТРУКЦИИ И РЕСТАВРАЦИИ ОБЪЕКТОВ КУЛЬТУРЫ» МИНИСТЕРСТВА СТРОИТЕЛЬСТВА И ЖИЛИЩНО-КОММУНАЛЬНОГО ХОЗЯЙСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ о взыскании 134 074 047 руб. денежных средств, перечисленных по платежному поручению №44204 от 10.08.2020, в качестве убытков, с учетом письменных уточнений. 

Определением суда от 28.04.2021 по ходатайству ПУБЛИЧНО-ПРАВОВОЙ КОМПАНИИ «ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА» (ППК «ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК») произведена замена ответчика ФЕДЕРАЛЬНОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ «ДИРЕКЦИЯ ПО СТРОИТЕЛЬСТВУ, РЕКОНСТРУКЦИИ И РЕСТАВРАЦИИ ОБЪЕКТОВ КУЛЬТУРЫ» МИНИСТЕРСТВА СТРОИТЕЛЬСТВА И ЖИЛИЩНО-КОММУНАЛЬНОГО ХОЗЯЙСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (125009, МОСКВА ГОРОД, КУЗНЕЦКИЙ МОСТ УЛИЦА, 4/3, СТР.1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 10.12.2002,  ИНН: 

<

***>) на правопреемника ПУБЛИЧНО-ПРАВОВУЮ КОМПАНИЮ «ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА», в связи с реорганизацией.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 июля 2021 года исковые требования удовлетворены в полном объеме. 

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 октября 2021 года решение от 09 июля 2021 года отменено, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 04.03.2022 решение Арбитражного суда города Москвы от 09 июля 2021 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 октября 2021 года по делу № А40-31225/2021 отменены; дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела суд кассационной инстанции указал 

на необходимость установить размер перечисленного государственным заказчиком (ответчиком) аванса по государственному контракту;

на то, что поскольку АО «НС Банк» участником дела №А40-103020/2020 не было, решение по указанному делу при рассмотрении настоящего спора преюдициальной силы не имеет, в том числе и в части установленного размера перечисленного аванса.

Третьи лица в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены в установленном законом порядке.

Суд пришел к выводу о возможности рассмотрения спора в отсутствие полномочных представителей указанных лиц, учитывая, что о времени и месте судебного заседания извещены в соответствии с требованиями ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

 Ходатайство Ответчика о привлечении Федерального казначейства Российской Федерации к участию в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета, судом рассмотрено и оставлено без удовлетворения протокольным определением как необоснованное; Заявитель не обосновал каким образом спорным судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности указанного лица по отношению к кому-либо из сторон; наличие у Заявителя какой-либо заинтересованности в исходе дела само по себе не предоставляет этому лицу право оспаривать судебный акт, поскольку, такое право появляется только у лица, о правах и обязанностях которого суд принимает решение; с учетом предмета и основания иска по настоящему делу, судебный акт по делу не может повлиять на права или обязанности Заявителя по отношению ни к одной из сторон по делу.

Судом также учтено, что в качестве третьего лица уже привлечено УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОГО КАЗНАЧЕЙСТВА ПО Г. САНКТ-ПЕТЕРБУРГУ.

 Истец исковые требования поддержал в полном объеме по изложенным в иске обстоятельствам с учетом письменных пояснений и уточнений. 

Ответчик (ППК «ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК») по иску возразил по изложенным в письменном отзыве с пояснениями доводам.

Третье лицо (УФК по г.Санкт-Петербургу) представило письменные пояснения по иску. 

Исследовав письменные доказательства, суд установил.

Акционерным обществом «НС Банк» (Истец, Гарант) 03.10.2018 выдана Гарантия №07-01/191 в обеспечение исполнения обязательств ООО «Меандр» (Принципал) перед Федеральным государственным казенным учреждением «Дирекция но строительству, реконструкции и реставрации» (ФГКУ «ДСРиР», после реорганизации - ППК «ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК», Бенефициар) по Контракту на выполнение подрядных работ по объекту: Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры «I осударсз венный музей героической обороны и освобождения Севастополя» - строительство и реконструкция объектов Мемориального комплекса памятников обороны 

<

...>» по адресу: г. Севастополь. Ленинский район, Исторический бульвар. 1, 44-ФЗ. (Закупка №0373100115418000337), (далее - Контракт) в сумме 134 074 047,00 (Сто тридцать четыре миллиона семьдесят четыре тысячи сорок семь) рублей 00 копеек. Срок действия Гарантии -31.12.2020.

Согласно п. 2.1 Гарантии Гарант обязуется выплатить Бенефициару любую сумму, не превышающую 134 074 047.00 руб., в случае не выполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Контракту (в том числе обязательства Принципала по уплате штрафов, пеней, неустоек, обязательств по возрасту авансового платежа).

03.10.2018 между Гарантом и Принципалом был заключен Договор гарантии №07-01/91 (далее - Договор гарантии). 

Согласно п. 2.3. Договора гарантии, в случае исполнения Гарантом обязательств по Гарантии в связи с неисполнением Принципалом своих обязательств перед Бенефициаром, Принципал обязуется в день предъявления Гарантом соответствующего требования в порядке регресса возместить понесенные Гарантом расходы в полном объеме.

Исполнение обязательств Принципала по Договору гарантии обеспечено 

- Договором поручительства № 07-01/191-1П от 03.10.2018 (в редакции Дополнительною соглашение №1 от 03.10.2018) (далее - Договор поручительства 1), заключенным Гарантом с ФИО3 (далее - Поручитель-1); 

- Договором поручительства № 07-01/191-211 от 03.10.2018 (в редакции Дополнительного соглашение №1 от 03.10.2018) (далее - Договор поручительства 2), заключенным Гарантом с ФИО4 (далее - Поручитель-2). 

Ответственность Принципала и поручителей согласно п. 1.3 указанных договоров поручительства является солидарной.

07.04.2020 Бенефициаром было принято Решением об одностороннем отказе от исполнения Контракта №У-2080-20. 

Решение вступило в силу через 10 дней с даты уведомления Принципала, а именно 25.05.2020.

16.07.2020 (Вх. №2729) Гарантом получено от Бенефициара Требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии от 15.07.2020 Исх. №У-3920-20 (далее - Требование). 

В Требовании Бенефициар указал, что на дату его направления Принципалом не исполнено обязательство по возврату неотработанного аванса в размере 224 212 856,64 руб. 

В связи с неисполнением Принципалом обязательств по возврату неотработанного аванса, Бенефициар требует от Гаранта произвести выплату по гарантии в размере 134 074 047,00 руб. (полная сумма Гарантии).

23.07.2020, после формальной проверки Требования и приложений к нему на предмет соответствия условиям Гарантии, АО «НС Банк» направил Бенефициару письмо за исх. №01-09/3217, в котором указал, что при направлении Требования Бенефициаром не соблюдены требования и. 2.4 Гарантии, а именно к нему не приложены заверенные уполномоченным лицом и печатью Бенефициара копии документов, подтверждающих полномочия лица, подписавшего Требование, а именно копия Приказа Министерства культуры РФ от 10.09.2019 №01-КФ-100919 «О назначении ФИО5.». в связи с чем АО «НС Банк» уведомил о том, что вынужден оставить Требование без удовлетворения, а также о своей безусловной готовности произвести выплату по Гарантии после получения Требования, оформленного в полном соответствии с условиями Гарантии.

31.07.2020 Гарантом получено Письмо от 31.07.2020 за исх. № У-4316-2020 с приложением заверенной копии Приказа Министерства культуры РФ от 10.09.2019 №01-КФ-100919 «О назначении ФИО5.».

Гарант 31.07.2020 направил Бенефициару Письмо за исх. №01- 09/3351, в котором указал на выявленные несоответствия в расчетах, а также на необходимость их устранения.

Информация по выявленным несоответствиям от Бенефициара Гарантом получена не была, также не был предоставлен уточненный расчет требования по Гарантии. 

При этом, 10.08.2020 Гарантом получена от Бенефициара Претензия за исх. №У-4486-2020 от 10.08.2020 (далее - Претензия), в которой Бенефициар требовал от Гаранта осуществить выплату денежных средств по Гарантии на основании Требования в течение 2 рабочих дней со дня, следующего за днем получения Претензии, в размере 134 074 047 руб., а также оплатить неустойку в виде пеней за неисполнение обязательств по Гарантии сроком в 15 календарных дней в размере 2 011 110,71 руб.

Гарант не является стороной Контракта, не обладает всей информацией о ходе его исполнения, поэтому на дату получения Претензии Гарант не мог установить реальный размер перечисленного и неотработанного аванса, Требование в связи с невозвратом которого было направлено Гарантом. 

Во исполнение Требования Гарант выплатил по платежному поручению №44204 от 10.08.2020 Бенефициару 134 074 047 руб. 

Однако, рассмотрев Требование и приложенные к нему документы, сопоставив их с Гарантией, Гарант пришел к выводам о том, что Требование заявлено по тем основаниям, по которым Принципалом не было допущено нарушение своих обязательств. 

Согласно и. 1 ст. 368 ГК РФ по гарантии гарант принимает на себя обязательство уплатить бенефициару денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства. 

Условиями п. 2.1 Гарантии предусмотрено, что Гарант обязуется выплатить по Гарантии в случае невыполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Контакту. В частности, Требование было предъявлено в связи с невозвратом неотработанного аванса. 

Однако на основании представленных документов Банк не выявил нарушений со стороны Принципала в указанной части.

Так, на дату выдачи Гарантии размер аванса, предусмотренный п. 3.20 Контракта, составлял 30% от цены Контракта, что при цене Контракта 433 506 085,30 руб. составляет 130 051 825, 59 руб.

Согласно документам Бенефициара, приложенным к Требованию, по состоянию на 17.12.2018 остаток денежных средств, оставшийся на счете Казначейства, через который проходили расчеты по Контракту, равнялся 88 562 795, 97 руб. 

Из сопоставления указанной суммы и суммы аванса 130 051 825, 59 руб., Гарант сделал вывод, что аванс, в связи с невозвратом которого предъявлено Требование по Гарантии, был использован Принципалом в сумме 41 489 029, 62 руб. (130 051 825,59 руб. - 88 562 795,97 руб.)

Также на сайте https//zakupki.gov.ru размещена информация о том, что по Контракту за весь период его исполнения Бенефициаром осуществлена приемка выполненных работ в сумме 83 286 699, 93 руб. по актам выполненных работ №№1-6:

№1 от 22.11.2018 на сумму 21 478 521,73 руб.;

№2 от 17.12.2018 на сумму 11 552 053,75 руб.;

№3 от 10.04.2019 на сумму 12 630 282,78 руб.;

№4 от 13.05.2019 на сумму 16 690 886,03 руб.;

№5 от 10.07.2019 на сумму 10 420 549,24 руб.

№6 от 17.07.2019 на сумму 10 514 406, 40 руб.

Сумма удержанного аванса (оплаченного и возвращенного заказчику) составила 38 937 796, 47 руб.

Сопоставив указанные цифры, Гарант сделал вывод, что сумма неотработанного аванса, рассчитанная как разница между использованным и удержанным согласно актам выполненных работ, авансом составляет: 41 489 029,62 руб. - 38 937 796, 47 = 2 551 233, 15 руб.

Однако согласно приложенным Бенефициаром к Требованию документам сумма аванса, выплаченного Принципалу, составляет 307 499 556, 64 руб. (70% от цены Контракта). Сумма неотработанного аванса по информации, представленной Бенефициаром, составила 224 212 856, 64 руб. (51% от цены Контракта).

Согласно пп. а) и. 18 Постановления Правительства РФ от 09.12.2017 N 1496 (далее Постановление №1496) размер аванса по госконтрактам о выполнении работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства государственной собственности Российской Федерации не может превышать 30% суммы госконтракта.

С учетом положений пп. а) н. 18 Постановления №1496. п. 2.1. Гарантии, связи с  явным расхождением по суммам выплаченного и неотработанного аванса, содержащихся на сайте https//zakupki.gov.ru и в документах, представленных Бенефициаром, и с учетом того, что выплата по Гарантии затронет интересы Принципала и поручителей и породит их обязанность уплатить Гаранту на основании Договора гарантии и договоров поручительства, проявив разумную осмотрительность, Гарант был вынужден обратиться к доступным ему источникам для проверки информации о реальном размере неотработаниого аванса.

При этом, уже после заключения Контракта и выдачи Гарантии сторонами были заключены следующие дополнительные соглашения:

Дополнительное соглашением №1 к Контракту от 23.10.2018 (далее - Допсоглашение 1), которым п. 3.20 изменен, в частности в рамках Контракта Подрядчику предоставлено казначейское обеспечение обязательств (аванс в форме Казначейского обеспечения обязательств) в размере 30% от цены Контракта, что составляет 130 051 825.59 руб., в том числе НДС 18%.

Дополнительное соглашение №2 от 04.12.2018 (далее - Допсоглашение 2), которым Контракт дополнен п. 3.21, согласно которому в рамках Контракта Подрядчику предоставлено Казначейское обеспечение обязательств в размере 169 790 574,41 руб., включая НДС.

Дополнительное соглашение №3 от 11.2.2018 (далее Допсоглашение 3), которым в п. 3.21 внесены изменения, согласно которым в рамках Контракта Подрядчику предоставлено дополнительное Казначейское обеспечение обязательств в размере 169 790 574,41 руб., включая НДС.

Таким образом, дополнительными соглашениями в Контракт были внесены изменения, закрепившие особую форму расчетов между сторонами в виде казначейского обеспечения.

Расчеты по Контракту проводились через Управление Федерального казначейства по г. Санкт-Петербургу.

Допсоглашения 1, 3 заключены с учетом положений п. 9 ст. 5 Федерального закона от 05.12.2017 N 362-ФЗ «О федеральном бюджете на 2018 год и на плановый период 2019 и 2020 годов», Постановления Правительства РФ от 09.12.2017 N 1496 «О мерах по обеспечению исполнения федерального бюджета», Постановления Правительства РФ от 30.12.2017 N 1705 «Об особенностях реализации Федерального закона «О федеральном бюджете на 2018 г. и на плановый период 2019 и 2020 гг.», Федерального закона от 05.12.2017 N 362-ФЗ «О федеральном бюджете на 2018 г. и на плановый период 2019 и 2020 гг.».

Согласно указанным правовым актам казначейское обеспечение обязательств (казначейский аккредитив) - эго платежный документ, формируемый Федеральным казначейством на основании заявления получателя бюджетных средств, который подтверждает обязанность данного получателя бюджетных средств оплатить обязательства исполнителя (соисполнителей) государственного контракта при выполнении определенных условий (подтверждения факта поставки товара, выполнения работ, оказания услуг и др.).

Согласно п. 9 ст. 5 Федерального закона от 05.12.2017 N 362-ФЗ «О федеральном бюджете на 2018 г. и на плановый период 2019 и 2020 гг.» казначейское обеспечение обязательств представляет собой перечисление средств по оплате обязательств юридических лиц в пределах суммы, необходимой для оплаты фактически поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг при казначейском сопровождении целевых средств.

В соответствии с п. 6 Постановления Правительства РФ от 30.12.2017 N 1705 «Об особенностях реализации Федерального закона «О федеральном бюджете на 2018 г. и на плановый период 2019 и 2020 гг.» в случае, если получателями средств федерального бюджета в заключаемых ими в 2018 г. государственных контрактах о выполнении работ предусматривается условие о казначейском обеспечении обязательств в размере до 100% суммы указанного контракта, но не более лимитов бюджетных обязательств, доведенных им в установленном порядке на указанные цели на соответствующий финансовый год, при включении в соответствии с федеральным законом в указанные контракты условий о казначейском сопровождении для осуществления расчетов по ним в сумме не менее предусмотренной контрактом суммы казначейского обеспечения обязательств, получатели средств федерального бюджета нс вправе предусматривать в таких договорах (государственных контрактах) авансовые платежи.

Согласно позиции Минфина, размещенной на официальном сайте ведомства, казначейское обеспечение, как платежный инструмент, в настоящее время применяется только при казначейском сопровождении бюджетных средств как полная или частичная замена авансовых платежей.

При этом, п. 16.4 Контракта запрещает при казначейском сопровождении Контракта перечисление целевых средств на счета, открытые организацией в банке юридическому лицу за исключением случаев, установленных абз. 4-8 п. 16.4 Контракта. Причем все такие случаи сводятся к оплате фактически выполненных работ или к возмещению произведенных расходов и производятся при условии предоставления документов, подтверждающих оплату произведенных расходов. 

Таким образом, согласно положениям п. 16.14 Контракта авансирование при казначейском сопровождении Контрактом фактически не предусмотрено.

Как следует из перечисленных выше норм права, а также положений Контракта, казначейское сопровождение при казначейском обеспечении контракта предполагает, что все денежные потоки по Контракту проходят через казначейство, оплата происходит только на основании документов, подтверждающих выполнение работ. 

Документы, подтверждающие исполнение, проверяются казначейством. При этом, казначейством проверяет соответствие показателей и условий, указанных в контракте, тем, которые реально были соблюдены в ходе его исполнения. В частности, это касается существенных условий, таких, как сроки выполнения работ, соответствия информации об объемах выполненных работ, а также соответствия иной информации, указанной в контракте, и относящейся непосредственно к расходованию целевых средств.

В соответствии с н. 7 Положения Минфина России №239н, Банка России №707-11 от 19.12.2019 «О порядке осуществления казначейского обеспечения обязательств при банковском сопровождении государственных контрактов» (Зарегистрировано в Минюсте России 23.01.2020 №57261) заказчик представляет в орган Федерального казначейства заявление на выдач) документа, подтверждающего обязанность заказчика по государственном) контракту оплачивать в пределах суммы казначейского обеспечения обязательств, предусмотренного государственным контрактом, фактически поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги при представлении исполнителем (соисполнителем) по государственному контракту в банк документов, подтверждающих факты поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, осуществленных в рамках исполнения государственного контракта (подтверждающие документы), по формам, утвержденным в соответствии с абз. 6 ч. 9 ст. 5 Федерального закона №380-Ф3.

Действующее законодательство ограничивает размер аванса, который может быть предусмотрен сторонами по госконтрактам определенного вида. 

Так, согласно положениям Допсоглашений 1,3, стороны Контракта указывают, что к их правоотношениям применяются положениям п. 18 Постановления Правительства РФ от 09.12.2017 №1496.

Согласно п. 18 Постановления №1496 получатели средств федерального бюджета вправе предусматривать в госконтрактах авансовые платежи в размере и порядке, которые установлены абз. 2-7 данного пункта. Абз. 2 пп. а) п. 18 указанного Постановления устанавливает, что размер аванса по госконтрактам о выполнении работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства государственной собственности Российской Федерации может быть установлен в размере, не превышающем 30% суммы контракта. 

В рассматриваемом случае, при твердой цене Контракта 433 506 085, 30 руб., такой аванс не может превышать сумму 130 051 825, 59 руб.

Также, факт того, что стороны Контракта фактически заменили авансовый способ расчетов казначейским обеспечением, подтверждается следующим.

Согласно ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ) в редакции, действовавшей на дату подписания Допсоглашений 1.3 к Контракту, заказчиком должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта. При этом согласно ч. 2 указанной статьи установление обеспечения по контрактам, предусматривающим аванс, является обязательным. Обеспечением может служить предоставление банковской гарантии или внесение денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Пункт 6 ст. 96 Закона 44-ФЗ устанавливает, что в случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает 50 000 000,00 руб., заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает 30% начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса.

Пункт 6.1 ст. 96 Закона 44-ФЗ, позволяющий не требовать обеспечение по контрактам, которые подлежат казначейскому сопровождению, был введен только Федеральным законом от 24.0-4.2020 №124-ФЗ. Действующая редакция указанного пункта предусматривает, что если в соответствии с законодательством расчеты по контракту подлежат казначейскому сопровождению, заказчик вправе не устанавливать требование обеспечения исполнения контракта. При этом, в случае установления заказчиком требования обеспечения исполнения контракта, размер такого обеспечения устанавливается в размере до 10% от начальной (максимальной) цены контракта.

Таким образом, даже казначейское сопровождение предусматривает снижение размера аванса по контракту, тогда как казначейское обеспечение полностью исключает авансовые платежи в силу следующего.

Казначейское обеспечение само по себе является особым способом обеспечения исполнения контракта, при котором платежи проводятся только по факту выполнения работ, что само по себе исключает авансирование и оплату невыполненных работ. 

Именно ввиду такого особого порядка расчетов, исключающего авансирование и как следствие расходование денежных средств на цели, не связанные с исполнением контракта, законодатель делает исключение из общего правила об обязательном обеспечении контракта. В противном случае, напротив, предоставление обеспечения является обязательным.

Следовательно, в случае если бы сами стороны Контракта исходили из того, что казначейское обеспечение в общей сумме 299 842 400,00 руб. (130 051 825, 59 руб. + 169 790 574, 41 руб.) является авансом, Бенефициар обязан был бы потребовать дополнительное обеспечение по Контракту с таким расчетом, чтобы общая сумма обеспечения равнялась 299 842 400, 00 руб. Однако сведения о таком обеспечении отсутствуют, в суд не представлены. 

Очевидно, что сам Бенефициар не считал суммы казначейского обеспечения авансом по Контракту. 

Указание в п. 3.20 Контракта в редакции Допсоглашения 1 на то, что по Контракту предоставляется казначейское обеспечение (аванс в форме казначейскою обеспечения), то в данном случае, ввиду очевидного противоречия данной формулировки положениям действующего законодательства, определяющего суть и порядок предоставления казначейскою обеспечения, следует исходить из положений ст. 431 ГК РФ, согласно которой, при толковании условий договора, судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. 

Буквальное значение условия договора, в случае его неясности, устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в ч. 1 указанной статьи, не позволяют определил, содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора.

Таким образом, стороны контракта, заключив Допсоглашения 1,3 к Контракту, изменили п. 3.20 Контракта и дополнили его п. 3.21., исключив из Контракта положения об авансировании и согласовали особый порядок обеспечении и особый порядок расчетов по Контракту в виде казначейского обеспечения, который в соответствии с положениями действующего законодательства предусматривает расчеты только за фактически выполненные работы и предполагает, что платежи могут быть проведены казначейством только против подтверждающих  их выполнение работ документов. 

Расчеты по Контракту проводились казначейством только за фактически выполненные работы против подтверждающих их выполнение документов. Такие платежи не являлись авансовыми. 

Следовательно, у Принципала не возникла обязанность по возврату неотработанного аванса, а у Бенефициара не возникло право требования в отношении возврата перечисленных Принципалу денежных средств в отношении неотработанного аванса, так как все платежи со счета казначейства в пользу Принципала представляли собой не аванс, но оплату за фактически выполненные работы. 

При этом, Требование по Гарантии предъявлено в связи с невозвратом Принципалом неотработанного аванса.

Согласно ст. 370 предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них. Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какою-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, нс указанные в гарантии.

Однако положения ст. 370 ГК РФ должны толковаться в совокупности с другими основополагающими нормами гражданского законодательства, в частности с нормами, устанавливающими пределы осуществления гражданских прав.

Так, согласно ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд, с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления, отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Таким образом, право Бенефициар на предъявление требования к гаранту ограничено положениями ст. 10 ГК РФ и не может быть реализовано с нарушением указанных положений о пределах осуществления гражданских прав и в отсутствие нарушения обязательств, обеспеченных гарантией.

Сложившаяся судебная практика также рассматривает в качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гарант) и принципалу, требует платежа от гаранта (п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»). Аналогичная правовая позиция содержится в Определении Верховного суда РФ от 20 мая 2015 г. N 307-ЭС14-4641.

Из представленных самим Бенефициаром документов, а также из информации с сайта http:/zakupki.gov.ru явно следует, что Бенефициар и Принципал, заключив допсоглашения к Контракту, изменили порядок расчетов по нему, заменив аванс в размере 130 051 825, 59 руб. казначейским обеспечением в сумме 299 842 400,00 руб., которое в силу положений действующего законодательства представляет собой оплату только за фактически выполненные работы и предполагает проведение платежа только против предоставления соответствующих документов.

Согласно ч. 5 ст. 4 АПК РФ гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором. 

С учетом того, что Претензия №02-02/5999 от 31.12.2020 была направлена Гарантом Бенефициару «31» декабря 2020 г. 30-дневный срок с даты направления Претензии, предусмотренный ч. 5 ст. 4 АПК РФ на дату подачи иска истек. 

Требование Бенефициаром не исполнено в установленные сроки. 

Более того, 29.01.2021 (Вх. № 257) Истцом получен ответ на претензию (№У- 0140-21 от 26.01.2021), в котором Ответчик отказывается удовлетворить заявленные требования.

Согласно п. 3.3. Гарантии споры по Гарантии подлежат рассмотрению в Арбитражном суде г. Москвы. Ответчик также находится в г. Москва.

В соответствии со ст. 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Согласно п. 30 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (Утвержден Президиумом ВС РФ 28.06.2017) (далее - Обзор ВС РФ 2017 г.) получение заказчиком денежных сумм по банковской гарантии в объеме, предусмотренном такой гарантией, не лишает исполнителя права на возмещение убытков в виде разницы между выплаченной суммой и размером имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством.

Согласно п. 1 ст. 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них. Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили.

При этом, правила п. 1 ст. 370 ГК РФ о независимости банковской гарантии не исключают требований принципала к бенефициару о возмещении убытков, вызванных недобросовестным поведением последнего при получении суммы по банковской гарантии.

Из п. 5 ст. 10 ГК РФ следует, что добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Положения ГК РФ и Закона о контрактной системе не содержат норм, согласно которым неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту является безусловным основанием для полного удержания заказчиком денежных средств, полученных в результате платежа по банковской гарантии.

В силу статей 15, 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным». 

Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. 

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

В п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений Раздела I части первой ГК РФ» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ №25), применяя ст. 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лине, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное (п. 12 Постановления Пленума ВАС №25). 

При разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Таким образом, выплаченная по платежному поручению №44204 от 10.08.2020 истцом ответчику сумма в размере 134 074 047 руб. после предъявления Требования о выплате по Гарантии со злоупотреблением правом, является для истца убытками.

В соответствии со ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

На основании ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. 

Ответчиком в нарушение ст.65 АПК РФ не представлено доказательств оплаты истцу спорных денежных средств в установленные сроки и на дату рассмотрения спора.

Суд кассационной инстанции, рассматривая в качестве основного довода для отмены судебных актов первой и апелляционной инстанции по настоящему делу именно вопрос о размере аванса, фактически согласился с позицией Истца о том, что у него возникла обязанность уплатить по Банковской гарантии только в тех пределах, в которых аванс действительно существовал и в каких пределах он не был отработан Принципалом, т.к. Требование по Гарантии было предъявлено именно в связи с не отработкой аванса, а не неисполнением каких-либо иных обязательств по Контракту.

С учетом указаний постановления суда кассационной инстанции, а также дополнительных письменных пояснений участвующих в деле лиц, судом установлено следующее. 

Истцом 03.10.2018  выдана Гарантия №07-01/191 в обеспечение обязательств ООО «Меандр» (далее - Принципал) перед Ответчиком по Контракту на выполнение подрядных работ по объекту: Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры «Государственный музей героической обороны и освобождения Севастополя» - строительство и реконструкция объектов Мемориального комплекса памятников обороны 

<

...>» по адресу: г. Севастополь, Ленинский район, Исторический бульвар, 1,44-ФЗ, на сумму 433 506 085,30 руб. (закупка № 0373100115418000337), (далее - Контракт) в сумме 134 074 047,00 руб. 

Срок Гарантии - 31.12.2020. 

16.07.2020 (Вх. №2729) Гарантом получено от Бенефициара Требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии от 15.07.2020 Исх. №У-3920-20 (далее - Требование). 

В Требовании Бенефициар указал, что на дату его направления Принципалом не исполнено обязательство по возврату неотработанного аванса в размере 224 212 856,64 руб. 

В связи с неисполнением Принципалом обязательств по возврату неотработанного аванса Бенефициар требует от Гаранта произвести выплату по гарантии в размере 134 074 047,00 руб. (полная сумма Гарантии), что подтверждается платежным поручением №44204 от 10.08.2020.

При этом при заключении Контракта стороны установили, что размер аванса по нему составляет 30% от стоимости Контракта, а именно 130 051 825,59 руб. 

Именно такая сумма поступила 08.11.2018 на лицевой счет Принципала, 001А985818000000475.1, что подтверждается Информацией к лицевому счету № 

<

***> Отдела № 1 УФК по г. Санкт-Петербургу по л/с ООО «Меандр» от 09.11.2018.

После заключения Контракта и выдачи Гарантии сторонами заключены следующие дополнительные соглашения:

- Дополнительное соглашением №1 к Контракту от 23.10.2018 (далее - Допсоглашение 1), которым п. 3.20, изначально предусматривающий перечисление Заказчиком денежных средств в размере авансового платежа на расчетный счет Генподрядчика, изменен, в частности в рамках Контракта Подрядчику предоставлено казначейское обеспечение обязательств (аванс в форме Казначейского обеспечения обязательств) в размере 30% от цены Контракта, что составляет 130 051 825,59 руб., в том числе НДС 18%. При этом сама формулировка «аванс в форме Казначейского обеспечения обязательств», включенная в текст Доп. соглашения №1, противоречит действующему законодательству и является ничтожной, т.к. аванс и казначейское обеспечение представляют собой две разных формы расчетов по контрактам. Так, аванс подразумевает, что деньги перечисляются в пользу подрядчика до выполнения каких-либо работ и, следовательно, такая форма расчетов требует отдельного, самостоятельного обеспечения или в форме денежного депозита, или в форме гарантии. Казначейское обеспечение, напротив, само по себе является такой формой расчетов, при которой деньги подрядчику выпускаются только по факту выполнения определенного объема работ, то есть казначейское обеспечение совмещает в себе и форму расчетов, и форму обеспечения исполнения контракта, в силу чего дополнительное обеспечение при нем законодательством не предусмотрено.

- Дополнительное соглашение №2 от 04.12.2018 (далее - Допсоглашение 2), которым Контракт дополнен п. 3.21., согласно которому в рамках Контракта Подрядчику предоставлено Казначейское обеспечение обязательств в размере 169 790 574,41 руб., включая НДС.

- Дополнительное соглашение №3 от 11.12.2018 (далее Допсоглашение 3), которым в п. 3.21 внесены изменения, согласно которым в рамках Контракта Подрядчику предоставлено дополнительное Казначейское обеспечение обязательств в размере 169 790 574,41 руб., включая НДС.

19.12.2018 предоставленный ранее аванс был отменен и введено казначейское обеспечение обязательств № 001А985818000000475.1 в сумме -299 842 400,00 руб., что подтверждается Информацией к лицевому счету № 

<

***>, представленной Отделом № 1 УФК по г. Санкт-Петербургу за 20.12.2018)

Таким образом, дополнительными соглашениями в Контракт были внесены изменения, закрепившие особую форму расчетов между сторонами в виде казначейского обеспечения. 

Несмотря на то, что в тексте Доп. соглашения №1 от 23.10.2018 указанная форма расчетов названа «авансом в форме Казначейского обеспечения обязательств», все последующие расчеты по Контракту уже не носили и не могли в соответствии с действующим законодательством носить форму авансирования. 

При этом денежные средства в размере 130 051 825,59 руб., которые были перечислены по Контакту ранее в виде аванса на лицевом счете Принципала, открытом в Казначействе, действительно являлись авансом, и практически в полном объеме суммарно: 

1) остались на счете в Казначействе и впоследствии были возвращены Заказчику (сумма 91 696 022,46 руб.); 

2) были закрыты последующим выполнением работ и приняты Заказчиком (21 478 521,73 руб. - принято и подтверждено справкой о стоимости выполненных работ по форме КС 3 № 1 от 22.11.2018 за период с 01.11.2018 по 22.11.2018; 11 552 053,75 руб. принято и подтверждено справкой о стоимости выполненных работ по форме КС 3 № 2 от 17.12.2018, за период с 23.11.2018 по 17.12.2018).

Так, Допсоглашения 1, 3 заключены с учетом положений п. 9 ст. 5 Федерального закона от 05.12.2017 N 362-ФЗ «О федеральном бюджете на 2018 г. и на плановый период 2019 и 2020 гг.», Постановления Правительства РФ от 09.12.2017 N 1496 «О мерах по обеспечению исполнения федерального бюджета», Постановления Правительства РФ от 30.12.2017 N 1705 «Об особенностях реализации Федерального закона «О федеральном бюджете на 2018 г. и на плановый период 2019 и 2020 гг.», Федерального закона от 05.12.2017 N 362-ФЗ «О федеральном бюджете на 2018 г. и на плановый период 2019 и 2020 гг.».

Согласно указанным правовым актам казначейское обеспечение обязательств (казначейский аккредитив) - это платежный документ, формируемый Федеральным казначейством на основании заявления получателя бюджетных средств, который подтверждает обязанность данного получателя бюджетных средств оплатить обязательства исполнителя (соисполнителей) государственного контракта при выполнении определенных условий, а именно подтверждения факта поставки товара, выполнения работ, оказания услуг и аванс этим документом не предусмотрен, т.е. исключен.

В соответствии с п. 9 ст. 5 Федерального закона от 05.12.2017 N 362-ФЗ «О федеральном бюджете на 2018 г. и на плановый период 2019 и 2020 гг.» казначейское обеспечение обязательств представляет собой перечисление средств по оплате обязательств юридических лиц в пределах суммы, необходимой для оплаты фактически поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг при казначейском сопровождении целевых средств.

В соответствии с п. 6 Постановления Правительства РФ от 30.12.2017 N 1705 «Об особенностях реализации Федерального закона «О федеральном бюджете на 2018 г. и на плановый период 2019 и 2020 гг.» в случае, если получателями средств федерального бюджета в заключаемых ими в 2018 г. государственных контрактах о выполнении работ предусматривается условие о казначейском обеспечении обязательств в размере до 100% суммы указанного контракта, но не более лимитов бюджетных обязательств, доведенных им в установленном порядке на указанные цели на соответствующий финансовый год, при включении в соответствии с федеральным законом в указанные контракты условий о казначейском сопровождении для осуществления расчетов по ним в сумме не менее предусмотренной контрактом суммы казначейского обеспечения обязательств, получатели средств федерального бюджета не вправе предусматривать в таких договорах (государственных контрактах) авансовые платежи.

В соответствии с п. 7 Положения Минфина России №239н, Банка России №707-П от 19.12.2019 «О порядке осуществления казначейского обеспечения обязательств при банковском сопровождении государственных контрактов» (Зарегистрировано в Минюсте России 23.01.2020 №57261) заказчик представляет в орган Федерального казначейства заявление на выдачу документа, подтверждающего обязанность заказчика по государственному контракту оплачивать в пределах суммы казначейского обеспечения обязательств, предусмотренного государственным контрактом, фактически поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги при представлении исполнителем (соисполнителем) по государственному контракту в банк документов, подтверждающих факты поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, осуществленных в рамках исполнения государственного контракта (подтверждающие документы), по формам, утвержденным в соответствии с абз. 6 ч. 9 ст. 5 Федерального закона №380-ФЗ.

При этом и п. 16.4 Контракта, в полном соответствии с действующим законодательством, запрещает при казначейском сопровождении Контракта перечисление целевых средств на счета, открытые организации в банке юридическому лицу за исключением случаев, установленных абз. 4-8 п. 16.4 Контракта. Причем все такие случаи сводятся к оплате фактически выполненных работ или к возмещению произведенных расходов и производятся при условии предоставления документов, подтверждающих оплату произведенных расходов. 

Таким образом, согласно положениям п. 16.4 Контракта даже при казначейском сопровождении Контрактов авансирование фактически запрещено. Тем более, оно запрещено при казначейском обеспечении.

Также расчеты по Контракту после подписания Допсоглашений 1-3 уже не являлись и не могли являться авансом и, следовательно, Истец не может отвечать за такие расчеты, является то, что действовавшее в период заключения и исполнения Контракта законодательство и п. 3.20 Контракта, четко ограничивает размер аванса, который может быть предусмотрен сторонами по госконтрактам данного вида.

Согласно положениям Допсоглашений 1,3 сами стороны Контракта указывают, что к их правоотношениям применяются положениям п. 18 Постановления Правительства РФ от 09.12.2017 №1496. 

Согласно п. 18 Постановления №1496 получатели средств федерального бюджета вправе предусматривать в госконтрактах авансовые платежи в размере и порядке, которые установлены абз. 2-7 данного пункта. Абз. 2 пп. а) п. 18 указанного Постановления устанавливает, что размер аванса по госконтрактам о выполнении работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства государственной собственности Российской Федерации может быть установлен в размере, не превышающем 30% суммы контракта. 

В рассматриваемом случае, при твердой цене Контракта 433 506 085,30 руб., такой аванс не может превышать сумму 130 051 825,59 руб., что и было отражено в первоначальном Контракте, до тех пор, пока сторонам не были внесены в него изменения, которые отменили аванс, возврат которого в случае неисполнения Контракта обеспечивался банковской гарантией, и ввели казначейское, обеспечение. При этом новый способ расчетов вообще исключал возможность авансирования, т.к. представлял собой расчеты исключительно за выполненные работы и таким образом сам по себе исключал финансовые риски для Заказчика, а следовательно, не требовал иного обеспечения обязательств по контракту.

Согласно ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ), с учетом, в частности, принятых Федеральным законом от 24.04.2020 №124-ФЗ изменений, которыми ст.96 была дополнена п.6.1, в зависимости от того, каким образом казначейство осуществляет контроль за расчетами по контракту, устанавливается и размер обеспечения его исполнения. 

Так, п.6.1 ст. 96 Закона 44-ФЗ, позволяет вовсе не требовать обеспечение по контрактам, которые подлежат казначейскому сопровождению. При этом в случае установления заказчиком требования обеспечения исполнения контракта размер такого обеспечения устанавливается в размере до 10% от начальной (максимальной) цены контракта, в то время как в отсутствие казначейского сопровождения, в случае если контрактом предусмотрена выплата аванса, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается не менее чем в размере аванса.

Таким образом, даже при казначейском сопровождении, законодательно предусматривается возможность не только снижения размера обеспечения по контракту, но даже в принципе допускается его отсутствие, ввиду того, что при казначейском сопровождении риски неисполнения контракта существенно снижаются. В свою очередь при казначейском обеспечении необходимость применения каких-либо способов обеспечения исполнения обязательств отпадает полностью, в силу следующего.

Законодатель исходит из того, что казначейское обеспечение само по себе является особым способом обеспечения исполнения контракта, при котором платежи проводятся только по факту выполнения работ, что само по себе исключает авансирование и оплату невыполненных работ. Именно ввиду такого особого порядка расчетов, исключающего авансирование и как следствие расходование денежных средств на цели, не связанные с исполнением контракта, законодатель делает исключение из общего правила об обязательном обеспечении контракта. В противном случае, напротив, предоставление обеспечения является обязательным.

Следовательно, в случае если бы сами стороны Контракта исходили из того, что казначейское обеспечение в общей сумме 299 842 400,00 руб. (130 051 825,59 руб. + 169 790 574,41 руб.) является авансом, Бенефициар обязан был бы потребовать дополнительное обеспечение по Контракту с таким расчетом, чтобы общая сумма обеспечения равнялась 299 842 400.00 руб. 

Однако данные о таком обеспечении отсутствуют.

Бенефициар не мог в силу закона считать суммы казначейского обеспечения авансом по Контракту. Что касается указания в п. 3.20 Контракта в редакции Допсоглашения 1 на то, что по Контракту предоставляется казначейское обеспечение (аванс в форме казначейского обеспечения), то в данном случае, ввиду очевидного противоречия данной формулировки положениям действующего законодательства, определяющего суть и порядок предоставления казначейского обеспечения, не может иметь юридической силы, исходить из положений ст. 431 ГК РФ, согласно которой при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. 

Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в ч. 1 указанной статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора.

Таким образом, стороны контракта, заключив допсоглашения к Контракту, изменили п. 3.20 Контракта и дополнили его п. 3.21, исключили из Контракта положения об авансировании и согласовали особый порядок обеспечения и особый порядок расчетов по Контракту в виде казначейского обеспечения, который в соответствии с положениями действующего законодательства направлен на предотвращение злоупотреблений со стороны заказчика и подрядчика, предусматривает расчеты только за фактически выполненные работы и предполагает, что платежи могут быть проведены казначейством только против подтверждающих выполнение работ документов, что само по себе исключает возможность авансирования. 

Таким образом, любые платежи сверх 130 051 825,59 руб., либо с даты исключения аванса - 19.12.2018 (введено казначейское обеспечение обязательств № 001А985818000000475 1 в сумме -299 842 400,00 руб.), не являлись авансом.

При этом положения ГК РФ и Закона о контрактной системе не содержат норм, согласно которым неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту является безусловным основанием для полного удержания заказчиком денежных средств, полученных в результате платежа по банковской гарантии.

В рассматриваемом случае размер аванса составил 130 051 825,59 руб. Следовательно требование «о возврате суммы неотработанного аванса» могло быть предъявлено Бенефициаром Гаранту только в рамках указанной суммы.

При этом следует учитывать следующее.

Согласно документам, представленным ФКУ по г. Санкт-Петербург, 08.11.2018, аванс в размере 130 051 825,59 руб. поступил на лицевой счет Принципала, открытый в Казначействе.

Затем Принципал начал исполнение обязательств по Контракту, в ходе которого в период с 08.11.2018 по 19.12.2018 в соответствии с Информацией к лицевому счету Принципала № 

<

***> произведены следующие расчеты:

- 31 439 029,62 руб. исполнено (выплачено) Принципалу (Информация к лицевому счету УФК по Санкт-Петербургу Отдел № 1 от 17.12.2018).

- 10 050 000 руб., перечислено на счет соисполнителя в казначействе, из которых исполнено (выплачено) соисполнителю 6 916 773,51 руб. (Информация к лицевому счету УФК по Санкт- Петербургу Отдел № 1 от 18 и 19.12.2018)

Итого за период действия аванса, то есть до 20.12.2018 произведено платежей за счет аванса, т.е. фактически израсходовано исполнителем и соисполнителями в процессе выполнения Контракта денежных средств в общей сумме 38 355 803,13 руб. (31 439 029,62 руб.+ 6 916 773,51 руб.). Остальная сумма в размере 91 696 022,46 руб. на дату отмена аванса и перехода на казначейское обеспечение Принципалу и соисполнителям не выплачивалась и оставалась на счете в казначействе.

В период с 09.10.2018 по 19.12.2018 производилась приемка выполненных работ. 

Согласно справкам о стоимости выполненных работ по форме КСЗ за указанный период были приняты работы по Контракту в следующем объеме:

- 21 478 521,73 руб. (включая НДС) - выполнено генеральным подрядчиком и принято государственным заказчиком (справкой о стоимости выполненных работ по форме КС 3 № 1 от 22.11.2018г. за период с 01.11.2018 по 22.11.2018);

- 11 552 053,75 руб. (без НДС) - выполнено генеральным подрядчиком и принято государственным заказчиком (справка о стоимости выполненных работ по форме КС 3 № 2 от 17.12.2018г., за период с 23.11.2018 по 17.12.2018);

Итого принято заказчиком работ на сумму 33 030 575,48 руб.

Таким образом, на дату отмены аванса и перехода на казначейское обеспечение при общей сумме аванса 130 051 825,59 руб. разница между перечисленными со счета в казначействе и неотработанными (не закрытыми актами) суммами перечисленного аванса составила 5 325 227,65 рублей.

Также, заключая допсоглашения к Контракту, Принципал и Бенефициар не только согласовали особый порядок расчетов, отменив аванс и перейдя на казначейское обеспечение, но и одновременно с этим, в силу положений законодательства, казначейство стало субъектом, который несет ответственность за правильность расчетов по Контракту, а именно за то, чтобы деньги выпускались только за выполненные работы или оказанные услуги. Именно к такому контролю сводится смысл казначейского обеспечения. Именно и только при наличии такого контроля и ответственности казначейства за правильность расчетов Бенефициар может на законных основаниях перечислить суммы сверх максимального размера аванса, установленного законодательством по контрактам определенного вида.

При этом в рамках Банковской гарантии Истец несет ответственность только за действия Принципала и только в объеме, предусмотренном гарантией. Ответственность казначейства Банковской гарантией не покрывается.

Таким образом, размер реальной ответственности Истца в рамках Банковской гарантии 5 325 227,65 руб.

Однако Требование было направлено в полной сумме Банковской гарантии. При этом Гарант ограничен во времени и возможностях проверки обоснованности предъявленного требования. Он не является стороной подрядных правоотношений, не имеет доступа к первичным документам, не может проверить правильность расчетов суммы требования. Фактически, Гарант обязан исполнить обязательства по Гарантии, действуя «вслепую» и полагаясь только на добросовестность Бенефициара. Кроме этого за любое нарушение, даже за минимальную просрочку, Гарант вынужден оплачивать неустойку в размере 0,2% от цены контракта за каждый день просрочки, что является весьма существенной мерой финансовой ответственности. Очевидно, что в силу изложенных обстоятельств, Гарант, поставлен в менее выгодное и менее сильное с правовой точки зрения положение, нежели Бенефициар.

При этом в рассматриваемом случае Бенефициар не шел ни на какие переговоры с Гарантом, не давал каких-либо пояснений. Так, 31.07.2020, Гарант направил Бенефициару Письмо за исх. №01-09/3351, в котором указал на несоответствия в расчетах, выявленные путем сопоставления суммы требования, размера аванса и информации о принятых работах, размещенной на сайте Госзакупки, а также указал на необходимость устранения таких несоответствий. 

В ответ Бенефициар направил Гаранту претензию (Исх. №У-4486-2020 от 10.08.2020, в которой Бенефициар потребовал осуществить выплату денежных средств по Гарантии в течение 2 рабочих дней со дня, следующего за днем получения Претензии, в размере 134 074 047 руб., а также оплатить неустойку в виде пеней за неисполнение обязательств по Гарантии сроком в 15 календарных дней в размере 2 011 110, 71 руб.

Очевидно, что поведение Бенефициара, который в правоотношениях с Гарантом является единственной стороной, которая может точно рассчитать сумму законного требования по гарантии, но при этом, напротив, незаконно включает в него суммы, обязанность выплатить которые у Гаранта отсутствовала в силу того, что аванс отработан или в силу того, что ответственность за исполнение указанных обязательств (расчеты в рамках казначейского обеспечения) возложена на казначейство и не обеспечена Банковской гарантией, является недобросовестным, направлено лишь на причинение ущерба Гаранту и не подлежит судебной защите в силу ст. 1, 10 ГК РФ.

Подтверждением недобросовестности Бенефициара при предъявлении Требования по Банковской гарантии также являются следующие факты.

Уже после раскрытия Банковской гарантии, Бенефициар заключил новый Контракт № 0995400000221000025 от 27.10.2021, по которому новый Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по завершению строительства и реконструкции объекта капитального строительства: «Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры «Государственный музей героической обороны и освобождения Севастополя» - строительство и реконструкция объектов Мемориального комплекса памятников обороны города 1854 - 1855 гг. «Исторический бульвар» по адресу: г. Севастополь, Ленинский район, Исторический бульвар, 1. Цена Контракта является твердой, определена на весь срок исполнения Контракта и включает в себя прибыль Подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов Подрядчика, связанных с выполнением обязательств по Контракту, при котором цена Контракта (цена работ) составляет: 109 887 011,70 руб., в том числе НДС.

Данное обстоятельство может свидетельствовать о злоупотреблении правом Заказчиком, лишающем его права на судебную защиту, поскольку отличие стоимости первоначального и последующего контракта, заключенного для целей завершения работ по первоначальному контракту, в 4 раза, может быть объяснено тем, что работы по первоначальному контракту были выполнены ООО «Меандр» в значительно большем объеме и просто не были приняты по непонятным причинам Заказчиком.

Так, если из первоначальной стоимости Контракта, заключенного с ООО «Меандр, в размере 433 5056 085,30 руб. вычесть первоначальную стоимость нового контракта на завершение работ по этому же объекту от 27.10.2021 №0995400000221000025 на сумму 109 887 011,70 руб., то математически получается, что сумма фактически выполненных работ исполнителем по расторгнутому контракту (ООО «Меандр») могла составить как минимум 323 619 073,60 руб. (433 506 085,30 руб. - 109 887 011,70 руб.), а если в данных расчетах учесть индексацию стоимости всех работ и материалов за период с начала 2018 г. и по ноябрь 2021 г. (расчетный индекс удорожания по данным Минстроя РФ за этот период составил 12,5%), то сумма выполненных работ может оказаться еще выше.

Приведенные расхождения между ценой первоначального контракта, объемом принятых работ и ценой вновь заключенного контракта, дают основания полагать, что Принципал по первоначальному контракту фактически выполнил работ на значительно большую сумму, чем было принято заказчиком, что, в свою очередь, может свидетельствовать о недобросовестности заказчика при исполнении первоначального Контракта.

Указанные выводы подтверждаются документами, размещенными Бенефициаром на сайте Федеральной адресной инвестиционной программы (далее - ФАИП) по ссылке: (https://faip. economy.gov. ru/cgi/uis/faip.cgi/Gl/Object/8547425?intro=l по объекту «Федеральное государственное казенное учреждение «Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации», г. Москва Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры «Государственный музей героической обороны и освобождения Севастополя» - строительство и реконструкция объектов Мемориального комплекса памятников обороны города 1854 - 1855 гг. «Исторический бульвар» по адресу: г. Севастополь, Ленинский район, Исторический бульвар, 1. Согласно указанным документам по годам реализации ФАИП достигнуты следующий технический результат:

2018 г. 09.10.2018 - 30.09.2020. За период с начала строительства по 01.01.2019 г. процент технической готовности составил 15%. С октября 2018 г. по 01.01.2019 г. по объекту выполнены следующие основные работы:

- подготовительные работы завершены - 100% (ограждение строительной площадки, организация бытового городка, подключение электроснабжения и воды по временной схеме). Установлено временное здание касс. I. Демонтажные работы. - выполнен демонтаж здания музея ФИО6 и склада сувенирной продукции. (100%, 194.1 кв. м); - выполнен демонтаж здания Корпус Рубо-Тотлебена. (100%, 415,52 кв. м).

- земляные работы - выполняется разработка котлована здания музея ФИО6 и склада сувенирной продукции. (90%) 609,75мЗ; - выполняется разработка котлована здания Корпус Рубо- Тотлебена. (90%, 1395 куб. м).

- археология: выполнены археологические раскопки в зоне расположения беседки (место расположения батареи «Грибок») 18 кв. м. (100% от запланированной территории); ведутся археологические раскопки в зоне расположения правого и левого фаса 4-го бастиона, дна рва и его откосов 1850 кв. м. (25,4% от запланированной территории).

- благоустройство территории: выполняется демонтаж дорожного покрытия центральной аллеи (15%), 45 кв. м); выполняется демонтаж покрытия существующих дорожек к памятникам мест расположения батарей и в районе площади Ушакова (70%, 1171кв. м); выполняется демонтаж танцплощадки (60%); - выполняется демонтаж малых архитектурных форм (лавки, урны) (80%, лавки - 92 шт., урны - 22шт.).

2019 г. За период с начала строительства по отчетный период процент технической готовности составил 24,7%. По объекту выполняются следующие основные работы:

- археология: выполнены археологические раскопки в зоне расположения беседки (место расположения батареи «Грибок») 18 кв. м. (100% от запланированной территории); выполнены археологические раскопки в зоне расположения правого и левого фаса 4-го бастиона, дна рва и его откосов 7310 кв. м. (100% от запланированной территории); реконструкция зданий Кинопавильона под центр Корпус Рубо-Тотлебена: разработка котлована (100% , 1448,25 куб. м); устройство стен подвала здания (100% , 144,37 куб. м); устройство перекрытия подвала (100% , 87,46 куб. м.); устройство стен 1- го этажа (100 %, 104,33 куб. м.; устройство перекрытия 1-го этажа (100%, 89,2 куб. м.).

- музей ФИО6: разработка котлована (100%, 255,14 куб. м); устройство ленточного фундамента (100%, 54,24 куб. м.); устройство перекрытия подвала (100%, 12.63 куб. м.; устройство колонн (100%, 3,65 куб. м); армирование и бетонирование ригелей над оконными и дверными проёмами (100%, 3,54 куб. м).

- отдел сувенирной продукции: разработка котлована (100%, 318,7 куб. м.); устройство ленточного фундамента (100%, 53,8 куб. м.); устройство перекрытия подвала (100%, 12,1 куб. м.); устройство колонн (100%, 3,65 куб. м.); устройство ригелей над оконными и дверными проёмами (100%, 3,29 куб. м.).

- туристический информационный центр: разработка котлована (100%, 49 куб. м.); устройство ленточного фундамента (100%, 23,9 куб. м.); устройство колонн (100%, 1,25 куб. м); устройство ригелей (100 % , 7,11 куб. м); устройство перекрытия (100%, 3,51 куб. м).

- инженерные сети ливневой канализации: ведутся работы по разработке траншеи под ливневую канализацию (85%, 1386 м.п.); устройство основания под трубопровод (85%, 1386 м. п.); устройство трубопровода (85%, 1386 м. п.); монтаж колодцев ливневой канализации (33%, 26 шт.).

- кабельная канализация: разработка траншеи кабельной канализации (84%, 4207,5 м. п.); монтаж гофротрубы (84%, 4207,5 м. п); монтаж колодцев кабельной канализации (97%, 34 шт.)

- устройство кабеля освещения: разработка траншей (92%, 6500 м. п.); укладка кабеля (64%, 4516 м. п.).

- поливочный водопровод: разработка траншей под полив (46%, 943 м. п.); укладка поливочного водопровода (15%, 395 м. п.); прокладка кабеля под полив (99%, 2000 м. п.).

- благоустройство территории: устройство финишного покрытия дорожек и площадей из брусчатки (29%, 3128 м. кв.); устройство газонов с подсыпкой растительного грунта (0,3%, 355 м. кв.); установка бордюра дорожного (3,62%, 432 м. п.); установка поребрика (20%, 811м. п.).

- выполняются следующие работы (работы, выполненные, но еще не принятые к учету): расчистка траншеи для укладки кабеля 200 м.п. рекультивация археологических раскопов 2351 м.куб. расчистка площадки для подготовки основания под укладку тротуарной плитки (площадь около Панорамы) 270 м. кв.»

2020 г. Обследование объекта новой подрядной организацией. По результатам обследования - определен объем строительства и объем необходимого финансирования»

2021 г.- Подготовительный период - 80%. Конструктив - 60%. Благоустройство - 15%.

При этом актами выполненных работ по форме КС2, КСЗ №№ 1-6 за период с даты заключения по дату расторжения контракты с ООО «Меандр», оформленными Бенефициаром и размещенными в ЕИС Госзакупок, не учтены сведения о выполнении и приемке основных общестроительных работ по объекту, указанных как выполненные в составе Отчетов государственного заказчика в системе ФАИП за 2018, 2019, 2020 г.

Кроме того, отсутствуют сведения о проведении государственным заказчиком, после расторжения в одностороннем порядке контракта с ООО «Меандр», процедуры приемки объекта незавершенного строительства, предусмотренной Контрактом, определения фактической стоимости объекта незавершенного строительства, включая стоимость выполненных, но не принятых по актам работ, материалов, оборудования и т.д. для целей последующих расчетов.

О наличии указанных фактов свидетельствуют как отчеты заказчика, размещенные им в ФАИП (указано выше), так и сведения, размещенные заказчиком в ЕИС Госзакупки. Так, в составе претензии от 06.08.2019 № У-4621/19, имеется акт от 18.07.2019 о наличии материалов, использованных подрядчиком при производстве работ до 18.07.2019, подписанный в том числе уполномоченными представителями Бенефициара и содержащий 60 позиций строительных материалов различной номенклатуры и фиксацией места их хранения - Объект по Контракту (Исторический бульвар д. 1).

Из п. 5 ст. 10 ГК РФ следует, что добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются. Не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действуя в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 ст. 10 ГК РФ, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Таким образом, право Бенефициар по предъявлению требования к гаранту ограничено положениями ст. 10 ГК РФ и не может быть реализовано с нарушением указанных положений о пределах осуществления гражданских прав и в отсутствие нарушения обязательств, обеспеченных гарантией.

Согласно ст. 370 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого выдана гарантия, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них. 

Однако в силу ст. 1,10 ГК РФ положения ст. 370 ГК РФ должны толковаться в совокупности с другими основополагающими нормами гражданского законодательства, в частности с нормами, устанавливающими пределы осуществления гражданских прав.

Так, несмотря на закрепленный в ст. 370 ГК РФ принцип независимости гарантии от основного обязательства, а также наличия в действующем законодательстве нормы, запрещающей гаранту выдвигать возражения против требования бенефициара, вытекающего из основного обязательства, в настоящее время сложившаяся судебная практика допускает ряд исключений из указанных правил.

В частности, исключением из общего принципа независимости банковской гарантии является ситуация, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта. 

Так, в Определении ВС РФ от 20 мая 2015 г. 307-ЭС14-4641 по делу № А56-78718/2012 указано, что «в этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании статьи 10 ГК РФ (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии»)».

Согласно п. 30 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (Утвержден Президиумом ВС РФ 28.06.2017 г.) (далее - Обзор ВС РФ 2017 г.) «получение заказчиком денежных сумм по банковской гарантии в объеме, предусмотренном такой гарантией, не лишает исполнителя права на возмещение убытков в виде разницы между выплаченной суммой и размером имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством. При этом правила п. 1 ст. 370 ГК РФ о независимости банковской гарантии не исключают требований принципала к бенефициару о возмещении убытков, вызванных недобросовестным поведением последнего при получении суммы по банковской гарантии.

В силу статей 15, 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным».

В п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений Раздела I части первой ГК РФ» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ №25), применяя ст. 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. 

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. 

Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное (п. 12 Постановления Пленума ВАС №25). 

При разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Таким образом, принимая во внимание, что аванс (до изменения порядка финансирования контракта) в сумме 130 051 825,59 руб., как указывалось выше, был практически в полной сумме частично отработан и частично возвращен, Требование по Банковской гарантии заявленное в связи с неотработкой «аванса» в сумме 224 212 856,64 руб., являлось незаконным и неправомерным, поскольку в указанной сумме аванс никогда в период действия Контракта Принципалу не выплачивался.

После заключения дополнительных соглашений, указанных выше, отменив аванс и перейдя на казначейское обеспечение, полномочия по перечислению денежных средств Принципалу за выполненные работы по Контракту были переданы Бенефициаром казначейству, действия которого Гарантией не обеспечиваются. При этом Бенефициар, являющийся профессиональным участником строительного рынка, передавая указанные полномочия казначейству, действовал на свой страх и риск и обязан был действовать добросовестно. В противном случае его действия не подлежат судебной защите в силу ст. 10 ГК РФ.

Следовательно, учитывая, что при предъявлении требования по Банковской гарантии, Ответчик действовал недобросовестно, с единственной целью причинить ущерб Истцу, ему должно быть отказано в судебной защите, что дает Истцу право требовать возмещения причиненных убытков в полном объеме.

Таким образом, исковые требования обоснованы, правомерны, документально подтверждены и подлежат удовлетворению в полном объеме.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ.

Учитывая изложенное, на основании ст. ст. 8, 9, 10, 11, 12, 15, 307, 309, 310, 330, 368, 370, 375.1, 376 ГК РФ, руководствуясь ст. ст. 4, 51, 64, 65, 71, 101, 102, 110, 167-171, 180-182 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Взыскать с ПУБЛИЧНО-ПРАВОВОЙ КОМПАНИИ "ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА" в пользу АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "НС БАНК" убытки в размере 134 074 047 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                               А.А. Эльдеев