ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-38115/2018

город Ростов-на-Дону

20 декабря 2019 года

15АП-21035/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 20 декабря 2019 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

судей В.Л. Новик, Б.Т. Чотчаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии: 

от общества «Экоэнерго»: представитель ФИО2 по доверенности от 26.11.2018 (до и после перерыва), ФИО3 по доверенности от 04.09.2019 (после перерыва); 

от общества «Вотерфолл про»: представитель ФИО4 по доверенности от 04.04.2017 (до и после перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании общества с ограниченной ответственностью «Экоэнерго» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.10.2019 по делу № А53-38115/2018 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Экоэнерго» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Вотерфолл про» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о взыскании задолженности и пени, 

встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Вотерфолл про» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Экоэнерго» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Экоэнерго» (далее – общество «Экоэнерго») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Вотерфолл про» (далее – общество «Вотерфолл про») о взыскании 94 382,84 руб. задолженности и пени по договору № В-006-18ВФ-811/2018 от 28.04.2018.

В ходе рассмотрении дела общество «Вотерфолл про» предъявило встречный иск к обществу «Экоэнерго» о взыскании 913 200 руб. убытков, из которых 818 200 руб. – стоимость затрат, связанных с устранением некачественно выполненных работ, и 95 000 руб. расходов за проведение экспертизы (уточненные требования).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.10.2019 в первоначальном иске отказано. Встречный иск удовлетворен – с общества «Экоэнерго» в пользу общества «Вотерфолл про» взыскано 1 066 464 руб., из них 913 200 руб. – убытки, 21 264 руб. – судебные расходы по оплате судебной экспертизы. Обществу «Вотерфолл про» из федерального бюджета возвращено 2 565,22 руб. госпошлины, уплаченной платежным поручением №49 от 10.01.2019.

Общество с ограниченной ответственностью «Экоэнерго» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных требований и об отказе в удовлетворении встречных требований.

В качестве доводов апелляционной жалобы заявитель приводит следующие обстоятельства:

- возражение экспертов ФИО5, ФИО6, ФИО7 является субъективным, ложным и недействительным, поскольку экспертами нарушены принципы объективности, всесторонности и полноты исследований;

- суд необоснованно отказал в ходатайстве о вызове экспертов в судебное заседание, вопреки доводам суда обществом «Экоэнерго» был представлен список вопросов к экспертам;

- до заключения договора общество «Экоэнерго» проводило обследование объекта, находившегося на этапе строительства, по проекту была предусмотрена система очистки Water Purification, от которой общество «Вотерфолл про» отказалось ввиду значительных на нее затрат. Однако общество «Экоэнерго» не уведомили об исключении одной из стадий очистки воды без изменений проектной документации. При этом введение реагентной водоподготовки взамен предусмотренной проектом системы очистки Water Purification возможно только при документально подтвержденной со стороны поставщика общества «Экоэнерго» возможности такой замены с внесением изменений в действующую проектную документацию;

- обществом «Вотерфолл про» не представлены доказательства проведения очистки промывкой водой (договор с привлеченной организацией о проведении гидравлической очистки и акт выполнения работ отсутствуют);

- обществом «Вотерфолл про» не подтвержден факт проведения химической мойки и понесенные на ее проведение затраты. Обществом «Экоэнерго» представлено коммерческое предложение ООО «ВАРМ» на проведение работ по химической очистке трех теплообменных аппаратов с жидкостью и порошком для промывки в размере 311 772 руб., что подтверждает завышение предъявленной ко взысканию суммы убытков;

- понесенные обществом «Вотерфолл про» расходы на проведение досудебной экспертизы не подлежат удовлетворению, поскольку заключение ООО «Полиэксперт» не является доказательством некачественного выполнения работ.

Общество с ограниченной ответственностью «Вотерфолл про» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает на отсутствие доказательственной ценности изложенных в жалобе доводов. Материалы дела не содержат доказательств отбора проб воды для проведения лабораторных исследований и доказательств составления соответствующих актов отбора проб с участием двух сторон. Заключение эксперта ФИО8 не содержит основания для проведения судебной экспертизы и запись об уголовной ответственности. Мотивированное возражение экспертов ФИО5, ФИО6, ФИО7 содержит необходимые сведения, имеющие значение для рассмотрения дела, а вопросы общества «Экоэнерго», по сути, повторяют эти сведения. Из письма от 13.04.2018, направленного обществом «Вотерфолл про» в адрес общества «Экоэнерго» следует, что перед заключением договора обществу «Экоэнерго» были предоставлены данные об эксплуатации открытой системы охлаждения, обследование которой проведено обществом «Экоэнерго». При установлении необходимости химической очистки оборудования судом приняты во внимание положения руководства по эксплуатации теплообменных аппаратов (ПТО) РИДАН НН 081. Основанием для взыскания убытков по встречному иску явилось некачественное выполнение работ обществом «Экоэнерго», материалы дела содержат доказательства наличия и размера убытков. Досудебная экспертиза проводилась в порядке пункта 5 статьи 720 ГК РФ, в связи с чем на нее не распространяются требования, установленные для судебной экспертизы.

Представитель общества «Экоэнерго» апелляционную жалобу поддержал, просил решение суда отменить, в удовлетворении встречных требований отказать, удовлетворить первоначальный иск, заявил ходатайство о вызове экспертов ФИО5, ФИО6, ФИО7 в судебное заседание.

Представитель общества «Вотерфолл про» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

В порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв в судебном заседании 12.12.2019 до 19.12.2019 до 15 час. 00 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено.

Представители истца и ответчика поддержали ранее изложенные правовые позиции, а также ходатайство о вызове экспертов.

Проверив законность вынесенного судебного акта, изучив и исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив в пределах, установленных статьей 266 – 271 АПК РФ, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.04.2018 между обществом «Экоэнерго» (исполнитель) и обществом «Вотерфолл про» (заказчик) заключен договор №В-006-18-ВФ-811/2018 (далее – договор), в соответствии с которым исполнитель обязался передать в собственность заказчика товар (далее – товар), а заказчик обязался принять и оплатить товар на условиях, определенных данным договором. Наименование, номенклатура, количество, срок поставки, цена и общая стоимость, а также иные данные поставляемого товара определяются в спецификациях, являющихся приложением к данному договору.

Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что заказчик поручает, а исполнитель обязуется выполнить работы по внедрению технологии реагентной водоподготовки оборотной системы, а также выполнить следующие работы:

- монтаж установки,

- проведение пуско-наладочных работ (ПНР) установки,

- проведение испытаний проб воды в соответствии с индивидуальной программой химического контроля;

- проведение предварительных осмотров внутренних поверхностей оборудования, составление актов осмотра;

- в рамках ПНР и сервисных работ проводят наладку водно-химического режима эксплуатации системы выработку необходимых рекомендаций, а также обработку системы биоцидом и биодисперсантом.

Срок выполнения обязательств по договору, содержание и периодичность исполнения обязательств по договору, определяются Спецификацией (приложение №4), Программой на выполнение работ (приложение №1), календарным планом (приложение №3), составляющим неотъемлемую часть данного договора (п. 1.3 договора).

Приложением №1 к договору целью установлено, что работами, выполняемыми исполнителем является разработка технологии обработки оборотной системы охлаждения ингибитором накипеобразования и коррозии ОПТИОН-250-1, неокисляющим биоцидом ОПТИОН-БИО-1000-1 и биодиспергатором ОПТИОН-БИО-2000, позволяющей обеспечить:

- поддержание уровня общей микробной численности (ОМЧ) в оборотной воде до значений, не превышающих 102КОЕ/см2;

- обеспечение эксплуатации вод оборотных циклов (ВОЦ) без образования отложений различного рода на поверхностях охлаждающего оборудования и рабочих элементах градирни;

- обеспечение скорости коррозии на уровне не более 0,1 мм/год по стали и не более 0,05 мм/год по медьсодержащим сплавам.

Подпунктом 2.5.3 договора предусмотрено, что исполнитель гарантирует качество выполненных работ в течение 12 месяцев со дня сдачи работ, при соблюдении условий эксплуатации оборудования.

Пунктом 4.1 договора предусмотрено, что товар поставляется в сроки и способом, указанным в спецификации.

В соответствии с пунктом 7.1 договора, общая цена договора составляет 434 831,44 руб., в том числе НДС – 66 330,22 руб.

20.08.2018 общество «Экоэнерго» передало обществу «Вотерфолл про» акты выполненных работ №1/В-006-18 от 06.07.2018, №2/В-006-18 от 17.07.2018, №3/В-006-18 от 25.07.2018; №4/В-006-18 от 13.08.2018, №5/В-006-18 от 13.08.2018, о чем свидетельствует акты приема-передачи финансовой документации от 20.08.2018.

20.09.2018 общество «Экоэнерго» направило в адрес общества «Вотерфолл про» акты выполненных работ №6/В-006-18 от 23.08.2018, №7/В-006-18 от 03.09.2018, №8/В-006-18 от 10.09.2018, №9/В-006-18 от 17.09.2018, которые получены ООО «Вотерфолл про» 28.09.2018.

Пунктом 6.2 договора предусмотрено, что после получения предусмотренного пунктом 6.1 договора актов выполненных работ и документов заказчик в течение семи дней обязан подписать указанный акт, либо предоставить мотивированный отказ от подписания.

Общество «Вотерфолл про» не предоставило обществу «Экоэнерго» мотивированный отказ от приемки выполненных работ. Срок предоставления мотивированного отказа по актам выполненных работ №1/В-006-18 от 06.07.2018, №2/В-006-18 от 17.07.2018, №3/В-006-18 от 25.07.2018; №4/В-006-18 от 13.08.2018, №5/В-006-18 от 13.08.2018, истек 28.08.2018, в связи с чем общество «Экоэнерго» считает их принятыми в одностороннем порядке.

03.09.2018 общество «Экоэнерго» получило письмо общества «Вотерфолл про» №1237 от 03.09.2019, в котором указано, что общество «Вотерфолл про» отказывается от подписания актов выполненных работ №1/В-006-18 от 06.07.2018, №2/В-006-18 от 17.07.2018, №3/В-006-18 от 25.07.2018; №4/В-006-18 от 13.08.2018, №5/В-006-18 от 13.08.2018, в связи с недостижением результата работ по внедрению технологии реагентной водоподготовки оборотной системы.

По мнению общества «Экоэнерго» отказ от подписания актов выполненных работ №1/В-006-18 от 06.07.2018, №2/В-006-18 от 17.07.2018, №3/В-006-18 от 25.07.2018; №4/В-006-18 от 13.08.2018, №5/В-006-18 от 13.08.2018 является необоснованным. 

Также указывает, что общество «Вотерфолл про» не предоставило обществу «Экоэнерго» мотивированный отказ от приемки выполненных работ по актам №6/В-006-18 от 23.08.2018, №7/В-006-18 от 03.09.2018, №8/В-006-18 от 10.09.2018, №9/В-006-18 от 17.09.2018, срок подачи мотивированного отказа истек 05.10.2018.

Согласно пункту 7.2 договора оплата поставки товара, работ по внедрению технологии реагентной водоподготовки и монтажу осуществляется в следующем порядке:

- предоплата 30%, что составляет 103 397,02 руб., в том числе НДС 18% – до 16.05.2018,

- оплата 70%, что составляет 241 259,72 руб., в том числе НДС 18%, в течение 5 рабочих дней с момента направления официального уведомления исполнителя о готовности товара к отгрузке.

Работы, предусмотренные пунктом 1.2 договора, оплачиваются в следующем порядке:

- 10 019,41 руб. – после выполнения сервисных работ и в течение 10 рабочих дней с момента подписания актов выполненных работ за каждую поездку.

Срок оплаты по актам выполненных работ №1/В-006-18 от 06.07.2018, №2/В-006-18 от 17.07.2018, №3/В-006-18 от 25.07.2018; №4/В-006-18 от 13.08.2018, №5/В-006-18 от 13.08.2018 истек 10.09.2018, а по актам выполненных работ №6/В-006-18 от 23.08.2018, №7/В-006-18 от 03.09.2018, №8/В-006-18 от 10.09.2018, №9/В-006-18 от 17.09.2018 истек 19.10.2018.

Сторонами признан доказанным и не оспаривается факт оплаты обществом «Вотерфолл про» стоимости оборудования в сумме 344 656,75 руб.

Стоимость работ по внедрению технологии реагентной водоподготовки оборотной системы в сумме 90 174,69 руб. ответчиком не оплачено.

19.10.2018 общество «Экоэнерго» направило в адрес общества «Вотерфолл про» претензию №01-2842 с требованием произвести оплаты выполненных работ по договору в размере 90 174,69 руб., которая оставлена обществом «Вотерфолл про» без ответа и финансового удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения общества «Экоэнерго» в суд с настоящим иском.

Возражая по первоначальному иску, общество «Вотерфолл» подало встречный иск о взыскании с общества «Экоэнерго» затрат, связанных с устранением последствий некачественно выполненных работ, в размере 987 922 руб., а также расходов на проведение специалистами исследования в размере 95 000 руб.

Общество «Вотерфолл про» указывает, что у него в ходе выполнения работ по договору возникли претензии по недостаткам результата работ, о чем 03.09.2018 направило обществу «Экоэнерго» претензию №1257 с требованием устранить недостатки в течение 45 календарных дней. При этом общество «Экоэнерго» письмом от 05.09.2018 №01-2407 не признало требования и отказалось от устранения недостатков. Общество «Вотерфолл про» по причине некачественного выполнения работ приняло решение провести разборку теплообменного аппарата, в связи с чем 14.09.2018 заказчиком было направлено письмо №1325, в котором общество «Экоэнерго» уведомлено о необходимости направления своего представителя на территории общества «Вотерфолл про» 20.09.2018 к 10 час. 00 мин. для принятия участия в разборке теплообменного аппарата и составления акта осмотра оборудования с участием организации – поставщика теплообменных аппаратов.

Общество «Экоэнерго» отказалось участвовать в совместном осмотре, указав на отсутствие обязательства участвовать в разборке оборудования и отсутствие ответственности с его стороны за состояние оборудования (письмо от 18.09.2018 №01-2526).

20.09.2018 на территории общества «Вотерфолл про» в присутствии представителей организации поставщика оборудования и организации-изготовителя этого оборудования произведена разборка и осмотр пластинчатого теплообменного аппарата РИДАН тип НН№81 s/n 081-00285, в ходе которых установлено, что пластины на стороне водяного конкура имеют рыхлые отложения, прямой и обратный трубопроводы оборотной воды внутри покрыты мелкодисперсным налетом светло-коричневого цвета, на их внутренней поверхности имеется шлам. По итогам осмотра составлен соответствующий акт.

24.09.2018 общество «Вотерфолл про» направило письмо №1352 в адрес общества «Экоэнерго» с повторным требованием безвозмездно устранить недостатки в выполненных работах в ранее указанный в предыдущей претензии срок.

Письмом от 26.09.2018 №01-2622 общество «Экоэнерго» заявило об отсутствии оснований для удовлетворения требований общества «Вотерфолл про».

Письмом от 01.10.2018 №1405 общество «Вотерфолл про» предложило обществу «Экоэнерго» провести экспертизу, со своей стороны общество «Вотерфолл про» предложило рассмотреть любую экспертную организацию. Данное письмом оставлено обществом «Экоэнерго» без ответа.

В последующем общество «Вотерфолл про» направило в адрес общества «Экоэнерго» письмо №1499 от 15.10.2018, которое было получено 17.10.2018. Данным письмом общество «Вотерфолл про» уведомило о проведении экспертизы, 23.10.2018 в 10 час. 00 мин. экспертами будет проведен осмотр оборудования заказчика, в связи с чем исполнителю необходимо принять участие в осмотре. Ответ на данное письмо также не поступил, предложений не последовало, представителя в назначенное время исполнитель не направил.

Специалистами экспертной организации подготовлено заключение о результатах исследований №117/2018, о том, что результат выполненных обществом «Экоэнерго» работ не соответствует требованиям договора №В-006-18ВФ-811/2018, выявлены образования отложений различного рода на поверхностях охлаждающего оборудования, трубопроводах. Специалистами было также отмечено, что отложения уменьшают мощность теплообменного оборудования значительно ниже заявленной производителем оборудования и ухудшают циркуляцию в оборотной системе охлаждения, что нарушает режимы работы всего комплекса оборудования. Отложения и коррозионный шлам с внутренних поверхностей трубопроводов оборотной системы охлаждения вносятся циркуляционным потоком в теплообменные аппараты и оседают на рабочих поверхностях теплообменных аппаратов. Дальнейшая эксплуатация системы оборотного охлаждения с выявленными недостатками недопустима, так как это вызовет аварийные режимы работы оборудования и его остановку. Общая стоимость затрат, связанных с устранением последствий некачественно выполненных работ обществом «Экоэнерго» составляет 987 922 руб. Расходы на проведение экспертизы (исследований) составили в размере 95 000 руб.

Общество «Вотерфолл про» направило обществу «Экоэнерго» требование №1919 от 14.12.2018 возместить заказчику расходы, связанные с устранением последствий некачественно выполненных работ обществом «Экоэнерго» в сумме 987 922 руб., а также расходы, связанные с оплатой экспертных исследований в сумме 95 000 руб.

Общество «Экоэнерго» получило 24.12.2018 требование №1919 от 14.12.2018, однако оставило его без ответа и финансового удовлетворения.

Общество «Ветерфолл про» считает исковые требования общества «Экоэнерго» необоснованными, поскольку работы выполнены им некачественно, при этом общество «Вотерфолл про» понесло расходы по устранению недостатков, в связи с чем общество «Ветерфолл про» подало встречный иск о возмещении указанных убытков.

При принятии настоящего судебного акта апелляционная коллегия признает необходимым руководствоваться следующим.

Согласно пункту 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Оценив условия договора в соответствии с положениями статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанций пришел к выводу, что заключенный сторонами договор сочетает в себе элементы договоров купли-продажи и подряда. Поскольку спор между сторонами спора возник в части выполнения работ по договору, постольку правоотношения сторон подлежат регулированию положениями главы 37 ГК РФ.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 ГК РФ).

На основании статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Пунктом 2 статьи 720 ГК РФ закреплено, что заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В силу пункта 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну. 

Общество «Экоэнерго» при рассмотрении спора судом первой инстанции заявило ходатайство о назначении судебной экспертизы на предмет проверки качества выполненных им работ по спорному договору подряда.

Общество «Вотерфолл про» также заявило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Сторонами заявлено о возможности проведения комиссионного экспертного исследования с участием экспертов, представленных обеими сторонами. 

Определением от 18.04.2019 суд назначил по делу судебную комиссионную экспертизу, производство которой поручено экспертам: ФИО8, ФИО5, ФИО6, ФИО7.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли результат выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Экоэнерго» в рамках договора №В-006-18-ВФ-811/2018 от 28.04.2018 работ по внедрению технологии реагентной водоподготовки оборотной системы условиям указанного договора?

2. Имеются ли недостатки выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Экоэнерго» в рамках договора №В-006-18-ВФ-811/2018 от 28.04.2018 работ по внедрению технологии реагентной водоподготовки оборотной системы, в том числе в виде отложений и шлама на теплообменном аппарате ООО «Вотерфолл про», каковы причины их возникновения?

3. Какова стоимость устранения недостатков выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Экоэнерго» в рамках договора №В-006-18ВФ-811/2018 от 28.04.2018 работ по внедрению технологии реагентной водоподготовки оборотной системы при их наличии?

4. Какова стоимость фактически качественно выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Экоэнерго» в рамках договора №В-006-18ВФ-811/2018 от 28.04.2018 работ по внедрению технологии реагентной водоподготовки оборотной системы?

Также суд поручил экспертам провести осмотр оборудования.

В материалы дела поступило экспертное заключение от 20.06.2019, подписанное экспертом ФИО8 В судебных заседания суда первой инстанции эксперты ФИО5, ФИО6 (заседание 04.07.2019) и эксперт ФИО7 (заседание 17.07.2019) подписали указанное заключение с возражениями. Впоследствии эксперты ФИО5, ФИО6 и ФИО7 представили мотивированные возражения на заключение ФИО8

Из экспертного заключения от 20.06.2019 усматриваются следующие выводы:

По первому вопросу: Результат выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Экоэнерго» в рамках договора №В-006-18-ВФ-811/2018 от 28.04.2018 работ по внедрению технологии реагентной водоподготовки оборотной системы соответствует условиям указанного договора.

По второму вопросу: Недостатки выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Экоэнерго» в рамках договора №В-006-18-ВФ-811/2018 от 28.04.2018 работ по внедрению технологии реагентной водоподготовки оборотной системы, в том числе в виде отложений и шлама на теплообменном аппарате ООО «Вотерфолл про», не имеются.

По третьему вопросу: Недостатки отсутствуют, затраты отсутствуют.

По четвертому вопросу: Стоимость фактически качественно выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Экоэнерго» в рамках договора №В-006-18ВФ-811/2018 от 28.04.2018 работ по внедрению технологии реагентной водоподготовки оборотной системы соответствует положениям договора в соответствии с фактическим периодом оказываемых услуг.

В мотивированных возражениях на заключение специалиста ФИО8 эксперты ФИО5, ФИО6, ФИО7 пришли к следующим выводам:

По первому вопросу: Результат работ, выполненных ООО «Экоэнерго» в рамках договора №В-006-18-ВФ-811/2018 от 28.04.2018 работ по внедрению технологии реагентной водоподготовки оборотной системы не соответствует условиям указанного договора, так как целью работы было выполнение комплекса работ по поддержанию уровня ОМЧ в оборотной воде до значений, не превышающих 102 КОЕ/см2, обеспечению эксплуатации ВОЦ без образования отложений различного рода на поверхностях охлаждающего оборудования и рабочих элементах градирни, обеспечение скорости коррозии на уровне не более 0,1 мм/год по стали и не более 0,05 мм/год по медьсодержащим сплавам. Обязательным условием сдачи выполненных работ согласно пункту 6.3 договора №В-006-18-ВФ-811/2018 от 28.04.2018 являются отсутствие недостатков в выполненных работах, в том числе выявление процессов коррозии, образования отложений и биообрастаний, а при их наличии – устранении силами исполнителя.

По второму вопросу: Недостатками выполненных ООО «Экоэнерго» в рамках договора №В-006-18-ВФ-811/2018 от 28.04.2018 работ по внедрению технологии реагентной водоподготовки оборотной системы являются процессы коррозии, образование отложений и биообрастаний из-за недостаточной степени очистки от растворенных в воде газов (удаление кислорода), недостаточной степени очистки от механических примесей и солей, провоцирующих образование отложений на поверхностях теплообмена и внутренних поверхностях трубопроводов, недостаточной степени очистки от микроорганизмов. Причины недостатков: не подобран эффективный состав ингибитора для системы; не поводился в полной мере контроль над процессом стабилизационной обработки воды в период внедрения; не учитывались теплотехнические характеристики объекта.

По третьему вопросу: В связи с тем, что стоимость очистки поверхностей теплообмена и внутренней поверхности трубопроводов от отложений, шлама и коррозии зависит от степени их загрязненности, определяется непосредственно при проведении промывки количеством требующих для этого реагентов и их стоимости, экспертная группа не имеет возможности определить точную сумму для устранения недостатков работ, проведенных ООО «Экоэнерго» в рамках договора №В-006-18-ВФ-811/2018 от 28.04.2018.

По четвертому вопросу: Стоимость качественно выполненных работ может быть определена при наличии выполненных условий договора №В-006-18-ВФ-811/2018 от 28.04.2018. Так как работы ООО «Экоэнерго» выполнило некачественно ввиду наличия отложений различного рода на поверхностях теплообменного оборудования и внутренних поверхностях трубопроводов, то расценить такие работы как выполненные не представляется возможным.

Заключение экспертизы представляет собой один из видов доказательств по делу (часть 2 статьи 64 АПК РФ) и оценивается арбитражным судом наряду с другими представленными сторонами доказательствами по правилам, установленным статьей 71 данного Кодекса.

Оценив заключение от 20.06.2019 (эксперт ФИО8), суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оно не соответствует требованиям статей 8, 14, 16 и 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ) и статьи 86 АПК РФ.

Согласно статье 86 АПК РФ в заключение эксперта должны быть отражены записи о предупреждении эксперта, в соответствии с законодательством Российской Федерации, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В силу абзаца 4 части 1 статьи 14 Закона № 73-ФЗ руководитель экспертной организации обязан по поручению органа или лица, назначивших судебную экспертизу, предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, взять у него соответствующую подписку и направить ее вместе с заключением эксперта в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу. 

Статьей 25 Закона № 73-ФЗ установлено, что на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

В заключение эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы; сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Положениями пункта 4 части 2 статьи 86 АПК РФ и статьи 25 Закона № 73-ФЗ, которые носят императивный характер, предусмотрено, что запись о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения должна быть отражена в экспертном заключении.

В заключении судебной экспертизы от 20.06.2019 отсутствует запись о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Кроме того, в заключении судебной экспертизы от 20.06.2019 не содержится указаний на основания для проведения судебной экспертизы и примененные в рамках исследования методы, что противоречит положениям части 2 статьи 86 АПК РФ.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия приходит к выводу о недопустимости заключения судебной экспертизы от 20.06.2019, указанное заключение является ненадлежащим доказательством и не может учитываться при рассмотрении настоящего дела.

Согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»; далее – Постановление № 23).

Из материалов дела следует, что у экспертов возникли разногласия по вопросам, поставленным судом на исследование.

В соответствии с частью 2 статьи 84 АПК РФ в случае, если по результатам проведенных исследований мнения экспертов по поставленным вопросам совпадают, экспертами составляется единое заключение. В случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в проведении экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласия экспертов.

Выводы экспертов в рамках назначенной судом комиссионной экспертизы имели не идентичный характер, однако эксперты не представили в материалы дела два экспертных исследования.

Эксперты, не согласившиеся с выводами экспертного заключения от 20.06.2019, представили только мотивированное возражение на экспертное заключение, что не позволяет оценивать данный документ в качестве экспертного заключения по причине его несоответствия требованиям статьи 84 АПК РФ. Мотивированное возражение подлежит исследованию наряду с иными доказательствами по делу.

В ходе рассмотрения жалобы судебной коллегией рассмотрено ходатайство общества «Экоэнерго» о вызове экспертов в судебное заседание.

Из нормы абзаца 2 части 3 статьи 86 АПК РФ следует, что по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

При этом вызов судебного эксперта в судебное заседание для дачи пояснений по подготовленному им заключению может иметь место, когда выводы эксперта противоречат друг другу, либо являются недостаточно обоснованными и мотивированными или у суда остаются сомнения в правильности выводов судебной экспертизы.

Таким образом, вопрос о необходимости вызова эксперта относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу и является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

При оценке заключения судебной экспертизы от 20.06.2019 судом апелляционной инстанции установлена его недопустимость в качестве доказательства по делу. Также судом установлено, что между экспертами возникли разногласия, однако эксперты ФИО5, ФИО6, ФИО7 не представили суду отдельное заключение, ограничившись мотивированным возражением, при этом выводы, отраженные в заключении от 20.06.2019 и мотивированном возражении, носят прямо противоположный характер. Из сформулированного обществом «Экоэнерго» перечня вопросов усматривается явное несогласие общества с выводами мотивированного возражения, в частности, по исследовательской части и примененным методам, однако с учетом приведенных выше обстоятельств данное мотивированное возражение не подлежит оценке в качестве заключения судебной экспертизы, поскольку таковым по правилам статей 84, 86 АПК РФ не является. Кроме того, сформулированные обществом «Экоэнерго» вопросы не направлены на уточнение либо разъяснение сделанных экспертами выводов и не свидетельствуют о недостаточной ясности приведенного экспертами возражения.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд отказывает в удовлетворении заявленного обществом «Экоэнерго» ходатайства о вызове экспертов в судебное заседание.

Судебная коллегия считает необходимым отметить, что в связи с разными мнениями специалистов в вопросах определения качества выполненных обществом «Экоэнерго» работ, стороны не воспользовались правом, предусмотренным частью 2 статьи 87 АПК РФ, ходатайств о проведении повторной экспертизы в суде первой и апелляционной инстанций не заявили.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершенияили не совершения ими процессуальных действий (статья 9 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 86 АПК РФ экспертное заключение исследуетсяв заседании арбитражного суда и оценивается наряду с другими доказательствами.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующимив деле, в обоснование своих требований и возражений.

С учетом признания заключения судебной экспертизы от 20.06.2019 ненадлежащим доказательством, проанализировав представленное экспертами мотивированное возражение на заключение судебной экспертизы от 20.06.2019, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости оценки имеющихся в деле документов на основе принципа установления достаточных доказательств наличия или отсутствия факта выполнения спорных работ обществом «Экоэнерго».

По мнению заявителя жалобы, отсутствие мотивированного отказа общества «Вотерфолл про» от подписания актов выполненных работ в установленный договором срок свидетельствует о принятии заказчиком работ.

Указанный довод противоречит разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в пункте 12 информационного письма от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», согласно которым наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Акт приема-передачи финансовой документации от 20.08.2018 подтверждает передачу обществу «Вотерфолл про» актов №1/В-006-18 от 06.07.2018 и №2/В-006-18 от 06.07.2018, указания на иные акты (№3/В-006-18 от 25.07.2018; №4/В-006-18 от 13.08.2018, №5/В-006-18 от 13.08.2018) в нем отсутствуют.

Кроме того, из материалов дела следует, что общества «Вотерфолл про» направляло мотивированные отказы от подписания актов выполненных работ (№1257 от 03.09.2018 и №1352 от 24.09.2018).

Апеллянт полагает, что недостатки проведенных обществом «Экоэнерго» работ возникли по вине заказчика, изменившего проектную документацию после осмотра объекта подрядчиком и без уведомления последнего.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод, из письма общества «Экоэнерго» от 13.04.2018 № 7.1-962, направленного обществу «Вотерфолл про» c технико-коммерческим предложением, перед заключением договора обществу «Экоэнерго» были предоставлены данные об эксплуатации открытой системы охлаждения обществом «Вотерфолл про» и обществом «Экоэнерго» было проведено обследование этой системы. Приводя довод о присутствии на объекте общества «Вотерфолл про» системы очистки Water Purification на момент исполнения сторонами договора, общество «Экоэнерго» не привело соответствующих доказательств в обоснование заявленной позиции. 

Судебная коллегия обращает внимание, что по правилам пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Таким образом, в случае наличия на объекте общества «Вотерфолл про» иной системы очистки общество «Экоэнерго» было обязано сообщить об этом заказчику и приостановить выполнение работ. В материалах дела отсутствуют доказательства выполнения заявителем жалобы указанной обязанности, в связи с чем у апелляционного суда отсутствуют основания принимать довод жалобы об изменении проектной документации.

В обоснование факта надлежащего выполнения работ податель жалобы ссылается на протоколы результатов лабораторных испытаний, однако они не могут быть приняты судом в качестве надлежащего доказательства по причине их составления в одностороннем порядке. Доказательств уведомления общества «Вотерфолл про» о проведении испытаний материалы дела также не содержат.

Апелляционная коллегия признает установленным факт ненадлежащего выполнения работ обществом «Экоэнерго» в рамках договора №В-006-18-ВФ-811/2018 от 28.04.2018.

Обязательным условием сдачи выполненных работ согласно пункту 6.3 договора являются отсутствие недостатков в выполненных работах, в том числе выявление процессов коррозии, образования отложений и биообрастаний, а при их наличии – устранении силами исполнителя.

Материалами дела подтверждено, что сразу после окончания спорных работ обществом «Вотерфолл про» направлены мотивированные отказы от подписания актов выполненных работ со ссылкой на ненадлежащее качество выполненных подрядчиком работ, о выявленных недостатках сообщено подрядчику. Так, 03.09.2018 обществу «Экоэнерго» направлена претензия № 1257 с требованием устранить недостатки в течение 45 календарных дней. 14.09.2018 заказчиком направлено письмо № 1325, в котором общество «Экоэнерго» уведомлено о необходимости направления своего представителя на территорию общества «Вотерфолл про» 20.09.2018 к 10 час. 00 мин. для принятия участия в разборке теплообменного аппарата и составления акта осмотра оборудования с участием организации – поставщика теплообменных аппаратов, общество «Экоэнерго» отказалось участвовать в совместном осмотре. 20.09.2018 на территории общества «Вотерфолл про» произведена разборка и осмотр пластинчатого теплообменного аппарата РИДАН тип НН№81 s/n 081-00285, в ходе которых установлено, что пластины на стороне водяного конкура имеют рыхлые отложения, прямой и обратный трубопроводы оборотной воды внутри покрыты мелкодисперсным налетом светло-коричневого цвета, на их внутренней поверхности имеется шлам. 24.09.2018 общество «Вотерфолл про» направило в адрес общества «Экоэнерго» письмо № 1352 с повторным требованием безвозмездно устранить недостатки в выполненных работах в ранее указанный в предыдущей претензии срок, общество «Экоэнерго» заявило об отсутствии оснований для удовлетворения требований. Письмом от 01.10.2018 №1405 общество «Вотерфолл про» предложило обществу «Экоэнерго» провести экспертизу, данное письмом оставлено обществом «Экоэнерго» без ответа. В последующем общество «Вотерфолл про» направило в адрес общества «Экоэнерго» письмо №1499 от 15.10.2018, в котором уведомило о проведении экспертизы 23.10.2018 и предложило исполнителю принять участие в осмотре. Ответ на данное письмо также не поступил, предложений не последовало, представителя в назначенное время исполнитель не направил.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют об уклонении общества «Экоэнерго» даже от факта установления надлежащего либо ненадлежащего выполнения работ по договору.

Как следует из мотивированного возражения экспертов, недостатками выполненных ООО «Экоэнерго» в рамках договора №В-006-18-ВФ-811/2018 от 28.04.2018 работ по внедрению технологии реагентной водоподготовки оборотной системы являются процессы коррозии, образование отложений и биообрастаний из-за недостаточной степени очистки от растворенных в воде газов (удаление кислорода), недостаточной степени очистки от механических примесей и солей, провоцирующих образование отложений на поверхностях теплообмена и внутренних поверхностях трубопроводов, недостаточной степени очистки от микроорганизмов. В качестве причины недостатков указано следующее: не подобран эффективный состав ингибитора для системы; не поводился в полной мере контроль над процессом стабилизационной обработки воды в период внедрения; не учитывались теплотехнические характеристики объекта.

Аналогичный вывод о несоответствии выполненных обществом «Экоэнерго» в рамках договора №В-006-18-ВФ-811/2018 от 28.04.2018 работ условиям указанного договора содержится во внесудебном заключении ООО «Полиэксперт» от 07.12.2018 № 117/2018.

В силу пункта 13 Постановления № 23 заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

В силу указанных разъяснений апелляционный суд принимает внесудебное заключение ООО «Полиэксперт» от 07.12.2018 №117/2018 в качестве иного доказательства.

Таким образом, согласованная сторонами цель договора – отсутствие недостатков в выполненных работах, в том числе выявление процессов коррозии, образования отложений и биообрастаний – не достигнута, ввиду чего нельзя признать обязательства подрядчика надлежащим образом исполненными.

Как справедливо указано судом первой инстанции, общество «Экоэнерго» как подрядчик, заключая договор и приступая к выполнению работ, выступало как лицо, обладающее специальными познаниями и опытом в области выполнения данного вида работ. Общество «Экоэнерго», будучи профессиональным участником отношений в области выполнения спорных работ, не могло не располагать сведениями о требованиях, которые предъявляются к их выполнению. При выполнении спорных работ при прочих равных обстоятельствах риск наступления неблагоприятных последствий должно нести общество «Экоэнерго» как профессиональный участник рынка оказания услуг в соответствующей области. Общество «Экоэнерго» обязано было знать, что такой результат работ может быть непригодным для использования по своему функциональному назначению и не иметь для заказчика потребительскую ценность, поскольку в результате некачественной работы системы у общества «Вотерфолл про» засорились теплообменник аппарата и трубопровода, выявлены отложения. В связи с чем, общество «Вотерфолл про» вынуждено было произвести очистку с применением химического раствора теплообменников, что соответствует положениям пунктов 3.2.9.6, 3.2.9.7 Инструкции по эксплуатации, где указано на применение химического раствора при очистке.

При изложенных обстоятельствах, отказ в удовлетворении первоначального иска является законным и обоснованным.

Также апелляционный суд признает правомерным удовлетворение встречных исковых требований.

По общим правилам статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ). Убытки по своей правовой природе являются мерой ответственности направленной на возмещении правонарушителем причиненного лицу ущерба.

На основании статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии со статьей 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда.

Для возложения гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков истцом должны быть доказаны: факт причинения ущерба и его размер; вина и противоправность действий (бездействия) ответчика; наличие причинной связи между противоправным поведением ответчика и возникшим ущербом.

Привлечение лица к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков возможно только при доказанности всей совокупности вышеперечисленных условий, отсутствие хотя бы одного из элементов состава гражданского правонарушения исключает возможность привлечения к имущественной ответственности.

Из материалов дела следует, что 01.11.2017 общество «Вотерфолл про» заключило с ООО «ИНК Групп» договор №ВФ-627/2017 на выполнение работ по техническому обслуживанию теплообменного оборудования в редакции дополнительного соглашения №1 от 05.04.2019, в соответствии с которым ООО «ИНК Групп» обязалось в течение срока действия данного договора, выполнить работы по техническому обслуживанию и ремонту теплообменного оборудования, принадлежащего обществу «Вотерфолл про» и расположенному на объекте «Завод по производству биаксиально-ориентированной полипропиленовой пленки мощность 60 тыс. тонн в год в ассортименте, расположенного по адресу: 

<

...>, с использованием расходных материалов и запасных частей ООО «ИНК Групп», а общество «Вотерфолл про» обязалось принимать выполненные работы и уплатить определенные договором денежные средства.

ООО «ИНК Групп» выполнило указанные работы, о чем был составлен акт №67 от 16.05.2019 на сумму 483 750 руб., о чем выставило обществу «Вотерфолл про» счет на оплату №240 от 16.05.2019 на сумму 483 750 руб.

Общество «Вотерфолл-про» перечислило на расчетный счет ООО «ИНК Групп» денежные средства в размере 483 750 руб. по платежному поручению № 3534 от 05.06.2019 за разборную механическую очистку ПТО.

Кроме того, из материалов дела следует, что общество «Вотерфолл про» заключило с ООО «ПромХимЭксперт» договор поставки №ВФ-614/2017 от 02.10.2017, в соответствии с которым ООО «ПромХимЭксперт» обязалось передать в собственность общества «Вотерфолл про» товар, а общество «Вотерфолл про» обязалось оплатить данный товар.

Приложением № 17 к договору поставки №ВФ-614/2017 от 02.10.2017 ООО «ПромХимЭксперт» и общество «Вотерфолл про» согласовали спецификацию № 17 от 08.05.2017 на поставку товара – материала НАЛКО 1392 на сумму 70 400 руб., НАЛКО 3ДТ250 на сумму 450 000 руб., НАЛКО СТ40 на сумму 150 000 руб., НАЛКО 68ПУЛВ на сумму 225 000 руб., НАЛКО 3ДТ426 на сумму 45 000 руб., а всего на общую сумму 1 129 080 руб. с учетом НДС 20%.

Также общество «Вотерфолл про» обращалось в ООО «Компания НАЛКО» с письмом от 03.04.2019, в котором просило сообщить имеется ли в наличии у ООО «Компания НАЛКО» необходимые химические реагенты для проведения очистки трубопроводов, входящих в открытую систему охлаждения, с целью работы оборудования при проведении работ по внедрению технологии реагентной водоподготовки оборотной системы. Письмом от 05.04.2019 ООО «Компания НАЛКО» сообщило, что осуществляет поставку химических реагентов через представителя с предоставлением необходимого оборудования в соответствующий период работы доохлаждения и его работы под контролем их специалистов. Закупку химических реагентов необходимо обществу «Вотерфолл про» оформить с ООО «ПромХимЭксперт».

30.04.2019 общество «Вотерфолл про» обратилось в ООО «ПромХимЭкспрет» с письмом, в котором указало, что на объекте общества Вотерфолл про» требуется проведение очистки трубопроводов от коррозии и отложений различного происхождения, которые возникли в ходе проведения работ по внедрению технологии реагентной водоподготовки оборотной системы. В связи с чем, просило сообщить, имеется ли возможность выполнения такого рода работ силами ООО «ПромХимЭксперт».

Письмом от 30.04.2019 ООО «ПромХимЭксперт» сообщило, что является официальным представителем ООО «Компания НАЛКО» и поставщиком реагентов, в связи с чем может оказать помощь и поставить необходимые реагенты для очистки трубопроводов.

Судом первой инстанции установлено, что для восстановительных работ были применены материалы НАЛКО 68ПУЛВ, НАЛКО 3ДТ426, указанные в спецификации № 17 от 08.05.2019, о чем ООО «ПромХимЭксперт» выставило счет на оплату № 173 от 13.05.2019 на общую сумму 324 000 руб. с учетом НДС 20%.

Материал НАЛКО 68ПУЛВ, НАЛКО 3ДТ426 оставлен обществом «Вотерфолл про» по УПД № 000171 от 17.05.2019, который обществом «Вотерфолл про» был оплачен ООО «ПромХимЭксперт» по платежному поручению № 3024 от 16.05.2019.

Также общество «Вотерфолл про» заключило с ООО «Арсенал» договор поставки товара №ДП-2018-05/02-ВФ-755/2018, согласно которому ООО «Арсенал» взяло на себя обязательства по поставке товара: штуцер (ерш)d 89, муфта ст.89, резьба ст Ду 80 правая из ВГП, рукав напорно-всасывающий ГОСТ 5398-76 класс-Вода В-90 на общую сумму 10 450 руб. На основании счета на оплату № 319 от 30.05.2019 общество «Вотерфолл про» произвело оплату ООО «Арсенал» стоимости товара на общую сумму 10 450 руб., о чем свидетельствует платежное поручение № 3537 от 05.06.2019. Товар поставлен ООО «Арсенал» по УПД № 263 от 30.05.2019.

Таким образом, довод жалобы о том, что обществом «Вотерфолл про» не представлены доказательства проведения очистки промывкой водой, признается несостоятельным.

В рамках настоящего спора судом первой инстанции установлена необходимость проведения химической очистки оборудования общества «Вотерфолл про» от отложений, образовавшихся в результате некачественно выполненных подрядчиком работ и его отказа от устранения недостатков. При установлении необходимости химической очистки оборудования судом приняты во внимание положения руководства по эксплуатации теплообменных аппаратов (ПТО) РИДАН НН 081. Согласно п. 3.2.9.6 указанного руководства в случае образования толстого слоя отложений или накипи пластины необходимо демонтировать из рамы и опустить пластины в ванну с моющим раствором. После растворения отложений пластины промыть чистой водой. После промывки водой пластины считаются чистыми, если отсутствуют следы загрязнений, отложений и коррозии; при проведении по поверхности пластины белой салфеткой на ней не остается следов загрязнения (п. 3.2.9.7 руководства). Между тем характер отложений – оксиды железа, карбонаты кальция и магния, толстый слой отложений свидетельствует о необходимости проведения более тщательной очистки, к которой относится механическая очистка с использованием химического раствора. При таких обстоятельствах механическая очистка с применением химического раствора является самым эффективным, менее затратным и обоснованным способом очистки, который позволяет использовать необходимый минимум химических реагентов в отличие от иного способа (безразборная очистка), при этом, визуально контролируя качество очистки, позволяет произвести удаление загрязнения с внутренних поверхностей теплообменников в полном объеме.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции признает доказанным необходимость со стороны общества «Вотерфолл про» в проведении работ по очистке теплообменных аппаратов (сумма 483 750 руб.), приобретении химических препаратов для очистки (сумма 324 000 руб.) и сопутствующего товара – штуцер, муфта и пр. (сумма 10 450 руб.).

Довод жалобы о завышении предъявленной ко взысканию суммы убытков признается несостоятельным, поскольку в силу подпункта 2.5.3 договора исполнитель гарантирует качество выполненных работ в течение 12 месяцев со дня сдачи работ при соблюдении условий эксплуатации оборудования. Общество «Экоэнерго» не исполнило данную обязанность, более того, отказалось от осмотра оборудования и участия в досудебной экспертизе, в связи с чем коммерческое предложение более низкой цены после фактического устранения обществом «Вотерфолл про» недостатков выполненных работ является злоупотреблением правом по смыслу статьи 10 ГК РФ.

При таких обстоятельствах решение суда в части удовлетворения встречного иска является законным и обоснованным. Общество «Вотерфолл про» доказало факт несения убытков в сумме 818 200 руб. 

Расходы за проведение досудебной экспертизы в размере 95 000 руб. также подлежат взысканию с общества «Экоэнерго», поскольку заключение специалистов ООО «Полиэксперт» №117/2018 от 07.12.2018 признано иным доказательством в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может признать обоснованным взыскание расходов за проведение судебной экспертизы в размере 132 000 руб.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, а также расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде. 

Частью 2 статьи 107 АПК РФ установлено, что эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом. 

Согласно части 1 статьи 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей. 

Таким образом, с учетом указанных норм процессуального права, по общему правилу эксперт вправе получить вознаграждение после выполнения им своих обязанностей. 

Из буквального толкования приведенных норм права в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении № 23, следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом. 

В силу части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта оценивается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Оценив заключение от 20.06.2019, выполненное в рамках настоящего дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оно не соответствует требованиям статей 8, 14, 16 и 25 Закона № 73-ФЗ и статьи 86 АПК РФ, является ненадлежащим доказательством. Также судом установлено, что эксперты ФИО5, ФИО6, ФИО7 не представили суду отдельное заключение, ограничившись мотивированным возражением, при этом выводы, отраженные в заключении от 20.06.2019 и мотивированном возражении, носят прямо противоположный характер. Из сформулированного обществом «Экоэнерго» перечня вопросов усматривается явное несогласие общества с выводами мотивированного возражения, в частности, по исследовательской части и примененным методам, однако с учетом приведенных выше обстоятельств данное мотивированное возражение не подлежит оценке в качестве заключения судебной экспертизы. В этой связи в выплате экспертной организации вознаграждения надлежит отказать. Оснований для отнесения расходов в размере 132000 руб. на ООО «Экоэнерго» не имеется.

Кроме того, согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением спора» (далее – Постановление № 1), к судебным издержкам относятся расходы, которые понесены лицами, участвующими в деле, включая третьих лиц, заинтересованных лиц в административном деле (статья 94 ГПК РФ, статья 106 Кодекса, статья 106 КАС РФ).

Перечень судебных издержек, предусмотренный указанными кодексами, не является исчерпывающим. Так, расходы, понесенные истцом, административным истцом, заявителем (далее также – истцы) в связи с собиранием доказательств до предъявления искового заявления, административного искового заявления, заявления (далее также – иски) в суд, могут быть признаны судебными издержками, если несение таких расходов было необходимо для реализации права на обращение в суд и собранные до предъявления иска доказательства соответствуют требованиям относимости, допустимости. Например, истцу могут быть возмещены расходы, связанные с легализацией иностранных официальных документов, обеспечением нотариусом до возбуждения дела в суде судебных доказательств (в частности, доказательств, подтверждающих размещение определенной информации в сети Интернет), расходы на проведение досудебного исследования состояния имущества, на основании которого впоследствии определена цена предъявленного в суд иска, его подсудность.

Встречный иск предъявлен на сумму 913 200 руб.

Однако фактически иск заявлен о взыскании 818 200 руб. убытков (913 200 руб. – 95 000 руб.), поскольку 95 000 руб. уплачены обществом «Вотерфолл про» за проведение досудебной экспертизы, согласно пункту 2 Постановления № 1 являются судебными издержками, связанными с рассмотрением спора, поэтому в цену иска (статья 103 АПК РФ) не включаются.

Аналогичный правовой подход отражен в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.04.2016 по делу № А32-6430/2015.

В соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ судебные расходы подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При цене иска 818 200 руб. государственная пошлина составляет 19 364 руб.

Поскольку требования общества «Вотерфолл про» фактически удовлетворены в полном объеме, а не частично, то с общество «Экоэнерго» в пользу обществом «Вотерфолл про» подлежат взысканию судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску в полном объеме – 19 364 руб. По указанным основаниям оплата государственной пошлины по апелляционной жалобе также относится на общество «Экоэнерго».

При подаче встречного иска обществом «Вотерфолл про» по платежному поручению № 49 от 10.01.2019 уплачена государственная пошлина в сумме 23 829,22 руб. На основании статьи 104 АПК РФ обществу «Вотерфолл про» подлежит возврату из федерального бюджета государственная пошлина в сумме 4 465,22 руб.

На основании изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ, ввиду неправильного применения норм процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.10.2019 по делу № А53-38115/2018 (с учетом определения от 10.10.2019) изменить. 

Изложить абзац третий резолютивной части решения в следующей редакции: «Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Экоэнерго» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Вотерфолл про» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) убытки в размере 818200 руб., 95000 руб. стоимости досудебной экспертизы, 19364 руб. расходов по оплате государственной пошлины по иску».

Изложить абзац четвертый резолютивной части решения в следующей редакции: «Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Вотерфолл про» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета 4465,22 руб. государственной пошлины, уплаченной платежным поручением № 49 от 10.01.2019».

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Е.А. Маштакова

Судьи В.Л. Новик

Б.Т. Чотчаев