СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Томск                                                                                              Дело № А03-22745/2016  

 

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 23 октября 2017 года

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Павлюк Т. В., ФИО2 Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лачиновой К. А.

без участия лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю на решение Арбитражного суда Алтайского края от 21.08.2017  по делу  № А03-22745/2016  (судья Куличкова Л. Г.) по заявлению Министерства здравоохранения Алтайского края, г. Барнаул,  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю, г. Барнаул, об отмене решения от 15.12.2016 по делу № 716/16 и предписания от 15.12.2016 по делу № 92 (716/16), третьи лица – ООО «Рифам М», г. Москва, КГКУ «Центр государственных закупок Алтайского края», г. Барнаул, 

 

У С Т А Н О В И Л:

Министерство здравоохранения Алтайского края (далее – заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее – заинтересованное лицо, Управление, УФАС по Алтайскому краю) об отмене решения от 15.12.2016 по делу № 716/16 и предписания от 15.12.2016 № 92 (716/16).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО «Рифарм М» и КГКУ «Центр государственных закупок Алтайского края».

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 21.08.2017 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по Алтайскому краю обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Алтайского края в части признания решения и предписания от 15.12.2014 № 716/16 о нарушении законодательства о контрактной системе недействительным и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что установленные техническим заданием документации об аукционе требования к товару с неизменяемыми характеристиками, указанными в позициях 1, 2, 4, 6 соответствуют только одному лекарственному препарату, зарегистрированному под МНН натрия хлорид, единственного производителя - ООО «Гематек», Россия; установленные требования нарушают положения статьи 33 Закона о контрактной системе, поскольку влекут за собой ограничение количества участников закупки; при закупках лекарственных препаратов в технической части документации при описании объекта закупки должен указываться предмет закупки (международное непатентованное наименование (МНН) лекарственного препарата, дозировка, лекарственная форма, способ введения, количество); указание заказчиками на комплектование предмета закупки - лекарственного препарата вспомогательными устройствами и приспособлениями - медицинскими изделиями, в том числе канюлями, которым соответствует товар определенного производителя, может иметь признаки нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании ограничений количества участников закупки. 

Министерство, КГКУ «Центр государственных закупок Алтайского края» в представленных в материалы дела отзывах на апелляционную жалобу не соглашаются с ее доводами, считая решение суда законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, жалобу – без удовлетворения.

В порядке части 1 статьи 266, частей 1, 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Алтайского края от 21.08.2017 не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 29.11.2016 уполномоченным учреждением - КГКУ «Центр государственных закупок Алтайского края» на электронной торговой площадке http://www.rts-tender.ru (ООО «РТС-Тендер») размещено извещение №0817200000316013220 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственных средств (лот 207) (совместный электронный аукцион).

ООО «Рифарм М» обратилось в УФАС по Алтайскому краю с жалобой на положения документации о закупке № 0817200000316013220 «Поставка лекарственных средств (лот 207)», которая мотивирована тем, что уполномоченным органом допущено нарушение антимонопольного законодательства, Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), а также Федерального закона № 135-Ф3 от 26.06.2006 «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ) в части ограничения количества участников закупки, что выразилось в следующем: техническим заданием документации об аукционе установлены требования к товару со следующими неизменяемыми характеристиками по позициям: 1. 1, 2: «самоспадающиеся пэт флаконы, не требующие дополнительной вентиляции для осуществления инфузии, не содержащие ПВХ, с двумя отдельными стерильными портами, запечатанными фольгой, при вскрытии одного порта, стерильность другого сохраняется»; 2. 3, 4: «контейнеры полимерные с 2 стерильными портами - мешки п/э (двойная стерильная вакуумная упаковка)»; 3. 5, 6 «флаконы полиэтиленовые / в комплекте с канюлями Экофлак Микс». Указанные в п. 1, 2, 4, 6 характеристики соответствуют только одному лекарственному препарату, зарегистрированному под МНН натрия хлорид, единственного производителя — ООО «Гематек», Россия: по п. 3, 4 - другому лекарственному препарату другого единственного производителя — ОАО «Медсинтез», Россия.

ООО «Рифарм М» указал в жалобе, что установленные Заказчиком требования нарушают положения статьи 33 Закона о контрактной системе, поскольку влекут за собой ограничение количества участников закупки. Кроме того, по мнению общества, данные требования нарушают позицию ФАС России, изложенную в ряде писем, в том числе № АЦ/54631/15 от 07.10.2015, № АК/28644/15 от 09.06.2015, № АК/74356/15 от 23.12.2015, № РП/65863/16 от 23.09.2016, из которых следует: 1. удобство применения медицинским персоналом заказчика не является критерием для определения требований к предмету закупки; 2. указание МНН, лекарственной формы и дозировки являются достаточными условиями для идентификации лекарственного препарата, иные характеристики не влияют на терапевтические свойства препарата; 3. все виды формы выпуска (первичной упаковки) являются взаимозаменяемыми.

ООО «Рифарм М» просило в жалобе приостановить размещение заказа до устранения нарушений либо отменить процедуру его проведения, провести проверку аукционной документации в порядке статьи 99 Закона № 44-ФЗ.

Уполномоченное учреждение и Главное управление Алтайского края по здравоохранению и фармацевтической деятельности с жалобой не согласились, считая ее необоснованной.

Министерство в качестве обоснования установленных документацией требований представило «Обоснование к применению в клинической практике самоспадающихся ПЭТ флаконов для инфузионных растворов, не содержащих поливинилхлорид с двумя отдельными стерильными портами, самоспадающимися ПЭТ флаконов в комплекте с канюлями для смешивания лекарственных средств и контейнерами в двойной стерильной вакуумной упаковке» от 04.07.2016 за подписью заведующей отделением профилактики инфекционных болезней (краевого центра эпидемиологии) ФИО1

15.12.2016 комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю по результатам рассмотрения жалобы ООО «Рифарм М» принято решение, согласно которому жалоба признана обоснованной, а действия заказчика при проведении закупки, выразившиеся в нарушении пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, неправомерными.

Согласно этому же решению уполномоченному учреждению - КГКУ «Центр государственных закупок Алтайского края» выдано предписание от 15.12.2016 № 92 (716/16) об устранении допущенных нарушений.

Министерство не согласилось с решением и предписанием антимонопольного органа обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», которым, в том числе установлен порядок заключения государственных контрактов и муниципальных контрактов.

Данный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт); особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (статья 1 Закона № 44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе (пункт 1 части 1 статьи 64 данного Закона).

Из пункта 1 части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ следует, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

При этом документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства (пункт 6 части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ).

Из буквального толкования вышеприведенных положений Закона о контрактной системе следует, что заказчики, уполномоченный орган, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны таким образом прописать требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, обеспечить приобретение товара именно с такими характеристиками, которые необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Определяющим фактором при установлении соответствующих требований в аукционной документации являются потребности заказчика; заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, определяя такие характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное значение для последующего использования товара при оказании соответствующих услуг (пункты 1, 6 части 1, части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ).

При этом Закон № 44-ФЗ не содержит как норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию об аукционе требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми, так и норм, обязывающих заказчика устанавливать в этой документации вопреки его потребностям такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, работ, услуг.

Основой задачей норм, содержащихся в Законе о контрактной системе, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников определения поставщика, сколько выявление в результате такого определения лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени удовлетворит потребности заказчика в необходимом товаре. Такой вывод подтверждается Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела,  предметом закупки являлось лекарственное средство: «Натрия хлорид» в самоспадающихся пэт флаконах, не требующих дополнительной вентиляции для осуществления инфузии, не содержащие ПВХ, с двумя отдельными стерильными портами, запечатанными фольгой, при вскрытии одного порта, стерильность другого сохраняется (по позициям 1-2), контейнеры полимерные с 2 стерильными портами, мешки п/э (двойная стерильная вакуумная упаковка (позиции 3-4), флаконы полиэтиленовые / в комплекте с канюлями Экофлак Микс ( позиции 5-6).

При этом судом обоснованно принято во внимание, что аукцион проводился не для всех медицинских учреждений, а для медицинских учреждений Алтайского края, оказывающих первую неотложную и реанимационную помощь.

С учетом этого, в документации об аукционе содержится описание и количество объекта закупки.

Пункт 6 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ определяет, что документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 настоящего Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе осуществлять путем проведения запроса предложений закупку лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии.

Согласно пункту 28 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупок лекарственных препаратов, которые предназначены для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое отражается в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии. Заказчик вправе заключить контракт на поставки лекарственных препаратов в соответствии с настоящим пунктом на сумму, не превышающую двести тысяч рублей. При этом объем закупаемых лекарственных препаратов не должен превышать объем таких препаратов, необходимый для указанного пациента в течение срока, необходимого для осуществления закупки лекарственных препаратов в соответствии с положениями пункта 7 части 2 статьи 83 настоящего Федерального закона. Кроме того, при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с положениями настоящего пункта предметом одного контракта не могут являться лекарственные препараты, предназначенные для назначения двум и более пациентам.

Правила формирования Перечня лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1086.

Правила определяют порядок формирования утверждаемого Правительством Российской Федерации перечня лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями (далее - Перечень).

Законом № 44-ФЗ предусмотрены случаи, при которых заказчик вправе указывать торговые наименования лекарственных средств при осуществлении закупки лекарственных средств, а именно в случае закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 названного Закона.

Вместе с тем, в настоящее время действующим законодательством не предусмотрена возможность осуществления закупки натрия хлорида с указанием в описании объекта закупки торговых наименований лекарственных средств, кроме закупок, осуществляемых в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 и пунктом 28 части 1 статьи 93 Закона №44-ФЗ.

В рассматриваемом случае установление в описании объекта проводимой закупки требования к значениям показателей, которые не могут меняться обусловлено специфичностью применяемого объекта, так, например, для химиотерапии необходимы растворы (натрия хлорид) во флаконах, не содержащих ПВХ с двумя портами – закрытые системы для разведения опасных лекарственных средств.

Из материалов дела следует, что техническое задание указанной закупки сформировано в интересах защиты прав и здоровья пациентов, в целях снижения показателей инвалидизации и смертности, обеспечения населения реанимационной и первой медицинской помощью. Флакон, изготовленный из полиэтилена, не содержащего ПВХ, является химически инертным, что исключает возможность нежелательной реакции взаимодействия между материалом флакона и растворенным лекарственным препаратом, что гарантирует эффективность и безопасность проводимой инфузионной терапии. Напротив, инфузионные флаконы, изготовленные из ПВХ способны адсорбировать на внутренней поверхности активное вещество лекарственных средств, что может привести к снижению концентрации лекарственного вещества, поступающего в организм пациента и, как следствие, снижать эффективность проводимой инфузионной терапии. В отличие от стеклянных флаконов данный полиэтиленовый флакон возможно использовать для проведения инфузии под давлением с использованием инфузионной манжеты. Флакон является самоспадающимся, т.е. не требует вентиляции при проведении инфузионной терапии, чем снижает риск проникновения болезнетворных микроорганизмов в инфузионную систему, которое возможно при использовании стеклянных флаконов, требующих вентиляции. После опорожнения флакон значительно уменьшается в объеме, что предоставляет дополнительное удобство, т.к. флакон требует меньше места при утилизации отходов и меньших затрат бюджетных средств. Два отдельных стерильных порта, раздельно запечатанные фольгой позволяют использовать один стерильный порт для добавления лекарственных средств во флакон и второй стерильный порт для подсоединения инфузионной системы. Данное свойство флакона позволяет снизить риск микробного загрязнения раствора и дальнейший риск возникновения внутрибольничной инфекции. Флакон совместим с двухсторонней канюлей для смешивания, что позволяется растворять порошковые лекарственные средства во флаконе безыгольным способом (применение безыгольных устройств для приготовления лекарственных препаратов защищает медицинский персонал от возможной травматизации и укола иглой, а также от химической контаминации потенциально вредным для здоровья медицинского персонала веществом).

С учетом изложенного, проанализировав перечисленные выше нормы права в совокупности с фактическими обстоятельствами дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что формирование документации на закупку осуществлялось в целях достижения максимального результата лечения заболеваний и не противоречит требованиям Закона №44-ФЗ. В противном случае был бы закуплен товар, не отвечающий потребностям заказчика и больничных учреждений, осуществляющих реанимационную и скорую медицинскую помощь, в интересах которых и проводилась спорная закупка. 

Аналогичная правовая позиция содержится в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.02.2016 № 308-КГ15-19176 по делу № А53-9064/2015.

При этом материалами дела не подтвержден факт ограничения количества участников закупки включением в документацию спорных требований к характеристикам приобретаемого товара, тогда как именно это обстоятельство является определяющим для цели признания действий заказчика противоречащими пункту 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

В частности, в рассматриваемом случае требования к форме первичной упаковке были обусловлены объективными потребностями заказчика с учетом специфики его деятельности, поскольку при применении лекарственного препарата во флаконах представляется возможным использовать лекарственное средство в полном объеме из чего можно сделать вывод, что использование флаконов позволит значительно сэкономить бюджетные средства заказчика.

Таким образом, необходимость закупки товара именно с такими свойствами обоснована заказчиком.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы, изложенные антимонопольным органом в жалобе, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

         Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд                                                           

                                               П О С Т А Н О В И Л:

 

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 21.08.2017  по делу  № А03-22745/2016  оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

 

  Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

           

Председательствующий                                                          С. В. Кривошеина 

 

Судьи                                                                                         Т. В. Павлюк

 

                                                                                                    ФИО2