АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТВЕРСКОЙ ОБЛАСТИ 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А66-6507/2023

г.Тверь

12 сентября 2023 года

 

резолютивная часть решения объявлена 11.09.2023 года

 

Арбитражный суд Тверской области в составе судьи Антоновой И.С., при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания секретаре судебного заседания Поляковой Е.Н., при участии представителей: заявителя - ФИО1, ответчика - ФИО2, рассмотрев в судебном заседнии дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "СМС Трафик" (115088, 

<

...>, под.1, эт.2, п.2, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 28.01.2005, ИНН:  

<

***>),

 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (170100, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 03.11.2003, ИНН: 

<

***>), 

при участии третьих лиц: Общества с ограниченной ответственностью "Севен Технолоджи", г.Москва, Общества с ограниченной ответственностью "СП-Телеком", г.Москва, Индивидуального предпринимателя ФИО3, г.Москва,

о признании недействительным решения №069/05/18-269/2022 от 23.01.2023,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СМС Трафик" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее - ответчик, Управление) №069/05/18-269/2022 от 23.01.2023 (полный тккст изготовлен 06.02.2023).

В качестве третьих лиц указаны Общество с ограниченной ответственностью "Севен Технолоджи", г.Москва, Общество с ограниченной ответственностью "СП-Телеком", г.Москва и Индивидуальный предприниматель ФИО3, г.Москва.

Определением суда от 26 июня 2023 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечен ФИО4. 

Заявитель в обосновании своих доводов указывает, что он не является рекламораспространителем, также указывает, что иные участники цепочки не были привлечены к ответственности.

Ответчик возражал относительно заявленных требований по мотивам, изложенным в отзыве.

ФИО4 представил письменные пояснения по существу спора, указал, что согласие на получение рекламных сообщений не давал.

Судебное заседание проведено в отсутствие представителей третьих лиц по правилам ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Как следует из материалов дела,  в Управление  поступило заявление ФИО4 о признаках нарушения требований Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) по факту распространения рекламы финансовых услуг посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, выразившихся с распространением 12.04.2022 в 08.02 на выделенный ему телефонный номер без его предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: "По вашей заявке готово предложение main6ru/E5xNVs K", отправитель - "denga-24.ru".

Управлением возбуждено дело №069/05/18-269-2022 в отношении ООО «СМС Трафик», ООО «СП-Телеком», ООО «Севентех» и ИП ФИО3 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

 Рассмотрев материалы дела №069/05/18-269-2022 Управление приняло решение от 06.02.2023 года (резолютивная часть принята 23.01.2023) о признании ненедлежащей рекламой распространенную 12.04.2022 на выделенный телефонный номер заявителя 7-985-892-32-82 посредством телефонной связи, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе; 

признал Общество рекламораспространителем, нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе; 

производство по делу № 069/05/18-269/2022 в отношении ООО «СП-Телеком», ООО «СЕВЕНТЕХ» и индивидуального предпринимателя ФИО3 прекратил в связи с отсутствием признаков нарушения законодательства о рекламе.

В данной связи управлением принято решение о выдаче в адрес общества предписания, материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу для возбуждения административного дела.

Не согласившись с решением, полагая, что указанный ненормативный акт затрагивает права и законные интересы заявителя, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом, реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Суд, изучив спорное смс-сообщение, направленное ФИО4 12.04.2022 года пришел к выводу, что оно является рекламой, а объектом рекламирования - услуги по предоставлению кредита.

В соответствии с пунктом 2 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Частью 3 статьи 28 Закона о рекламе закреплено, что реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)» (далее - Закон № 353-ФЗ), для заемщика и влияющие на нее.

Согласно положениям статьи 6 Закона № 353-ФЗ к условиям, определяющим полную стоимость кредита (займа) относятся: период; процентная ставка; платежи заемщика по погашению основной суммы долга; платежи заемщика по уплате процентов, платежи заемщика в пользу кредитора, если обязанность заемщика по таким платежам следует из условий договора потребительского кредита (займа) и (или) если выдача потребительского кредита (займа) поставлена в зависимость от совершения таких платежей; плата за выпуск и обслуживание электронного средства платежа при заключении и исполнении договора потребительского кредита (займа); платежи в пользу третьих лиц, сумма страховой премии по договору страхования в случае, если выгодоприобретателем по такому договору не является заемщик или лицо, признаваемое его близким родственником; сумма страховой премии по договору добровольного страхования в случае, если в зависимости от заключения заемщиком договора добровольного страхования кредитором предлагаются разные условия договора потребительского кредита (займа).

В пункте 25 постановления Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - Постановление № 58) разъяснено, что в соответствии с частью 3 статьи 28 Закона о рекламе, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, эта реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее, поскольку указание неполных сведений об условиях предоставления кредита может привести к искажению сути рекламируемой банковской услуги и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение ею воспользоваться.

К условиям, влияющим на стоимость кредита, в частности, могут относиться условия о размере процентной ставки, сумме и сроке кредита, платежах и комиссиях по кредитным операциям, а также о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита (по страхованию рисков, в том числе жизни, здоровья потенциального заемщика, нотариальному заверению документов, предоставлению обеспечения по кредитному договору, оценке имущества, передаваемого в залог, и др.).

В рассматриваемом случае реклама направлена на привлечение внимания к кредиту и создает впечатление, что какие-либо иные условия (срок, комиссии, штрафы, страховки), влияющие на фактическую стоимость кредита, отсутствуют. Смс-сообщение не содержит информации о сроке предоставляемого кредита, а также о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита.

Спорное смс-сообщение распространено не в информационной сети «Интернет», а посредством передачи по сетям электросвязи, в связи с чем не является контекстной рекламой. Для передачи (получения) смс-сообщений не требуется подключение к сети «Интернет», тогда как для того, чтобы пользователь мог ознакомиться с отсутствующими существенными условиями предоставления кредита, ему необходимо перейти по предлагаемой в тексте смс-сообщения ссылке, осуществив подключение к сети «Интернет».

При изложенных обстоятельствах суд полагает, что рассматриваемая реклама нарушает требования части 7 статьи 5, части 3 статьи 28 Закона № 38-ФЗ, является ненадлежащей, искажающей смысл информации и способствующей введению потребителя в заблуждение относительно кредитных отношений.

При веденные Обществом доводы, что оно не является рекламораспространителем, отклоняются судом по следующим основаниям.

Телефонный номер, выделенный ФИО4 по договору об оказании услуг подвижной связи МТС от 11.04.2022, закреплен за оператором связи ПАО "МТС". 

Согласно представленной ПАО "МТС" детализации спорное смс-сообщение поступило 12.04.2022 в 08:02 с номера с буквенным обозначением "denga-24.ru".

В ходе рассмотрения дела № 069/05/18-269/2022 оператор связи (ПАО "МТС") сообщил, что отправку вышеуказанного смс-сообщения осуществило ООО "СМС Трафик" на основании договора от 12.12.2017 (далее - договор). 

Согласно Приложению № 1 к договору, являющемуся неотъемлемой частью договора, номер заказчика рассылки "denga-24.ru" выделен ООО "СМС Трафик".

В соответствии с положениями договора ПАО "МТС" предоставляет заказчику рассылки (ООО "СМС Трафик") доступ к Сети по Каналу самостоятельно или с привлечением третьих лиц (представителей МТС) (пункт 3.2.1); ООО "СМС Трафик" обязуется не предоставлять доступ к ресурсам SMS-центра и/или другому оборудованию ПАО "МТС" третьим лицам и не использовать SMS-оборудование в целях, не соответствующих предмету настоящего соглашения (пункт 3.3.15); ООО "СМС Трафик" вправе привлекать третьи лица для оказания услуг заказчика рассылки и обработки исходящих SMS-сообщений, посредством предоставления им доступа только к своему оборудованию (пункт 3.4.1). При этом ООО "СМС Трафик" обязано получать от пользователей предварительное согласие на получение пользователями sms-сообщений (пункт 3.3.3 договора).

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных статьей 18 настоящего Закона, ответственность несет рекламораспространитель.

В пункте 7 статьи 3 настоящего Закона определено, что рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

С учетом условий договора, заключенного между ПАО "МТС" и Обществом, в данном случае рекламораспространителем является Общество.

Таким образом, суд приходит к выводу что в нарушение приведенных норм Общество направило на телефонный номер физического лица смс-сообщение рекламного характера. В настоящем случае выраженное согласие абонента на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя, отсутствовало.

К представленному в материалы дела документу, именуемый «Согласие на обработку персональных данных клиентов - физических лиц», из текста которого следует, что ФИО4, оставляя заявку на интернет-сайте https://denga-24.ru дал согласие ИП ФИО3 на обработку своих персональных данных, включая проведение рекламных рассылок суд относится критически.

         Указанное согласие не позволяет с определенностью установить личность лица, выразившего согласие на получение текстовых сообщений от ИП ФИО3 Обстоятельства же заполнения анкеты и дачи согласия на получение сообщений персонально ФИО4 не подтверждаются материалами дела.

Так, согласно скрин-шота заявки на онлайн кредитование, оставляя заявку на онлайн кредитование, заявители должны указывать следующие данные: номер телефона и адрес электронный почты. Тем не менее, в тексте согласия на обработку персональных данных, представленного в суд, имеется лишь указание на фамилию, имя и отчество, а также номер телефона.

При этом, договор на предоставление телефонного номера 7-985-892-32-82 заключен ФИО4 с ПАО "МТС" 11.04.2022 года, тогда как представленное в материалы дела согласие на обработку персональных данных с указанием данного номера телефона от ФИО4 датировано 01.12.2021 года.

Согласие на обработку персональных данных клиентов - физических лиц не содержит подписи физического лица, а исходя из письменных пояснений, данных ФИО4 в ходе рассмотрения спора антимонопольным органом и при рассмотрении настоящего дела в суде  следует, что согласия на получение рекламы не давал, никаких заявок на сайте https://denga-24.ru не оставлял и не регистрировался на указанном сервисе, анкет не заполнял.

Довод Общества о том, что оно не формирует SMS-сообщение и не является инициатором его отправки, не опровергает правомерности выводов антимонопольного органа. Частью 1 статьи 18 Закона  о рекламе предусмотрен повышенный контроль именно за распространением, а не за формированием содержания рекламы. Законодательно установленное определение распространителя рекламы не поставлено в зависимость от обязательной осведомленности относительно ее содержания.

Наличие гражданско-правовых договоров, на которые ссылается Общество, не исключает его ответственность, так как Общество также участвует в цепочке передачи спорной рекламы конечным потребителям, поэтому на нем в силу закона возложена обязанность проверять имеется ли согласие абонента на получение рекламы и должно нести ответственность за передачу рекламного сообщения при отсутствии такого согласия. 

При этом, факт того, что в отношении ООО «СП-Телеком», ООО «СЕВЕНТЕХ» и индивидуального предпринимателя ФИО3 Управление прекратило производство по делу в связи с отсутствием признаков нарушения законодательства о рекламе не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора и не затрагивает права и законные интересы Общества.

В силу требований части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного совокупность представленных в дело доказательств оценивается судом как не подтверждающая соблюдения обществом условий распространения рекламного текстового сообщения. При указанных обстоятельствах решение Управления от 23.01.2023 года (полный текст изготовлен 06.02.2023 года) следует признать соответствующим закону и обоснованным, заявленные по настоящему делу требования не подлежащими удовлетворению. 

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями  110, 156, 167-170, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (ОГРН 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 28.01.2005, ИНН: 

<

***>) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области  от 23.01.2023 по делу №069/05/18-269/2022 отказать.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд, г. Вологда в месячный срок со дня его принятия.

 

Судья                                                                            И.С. Антонова