ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994 Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-22012/2023

Дело № А40-222466/22

г. Москва

05 мая 2023 года

Резолютивная часть постановления оглашена: 26 апреля 2023 года

Полный текст постановления изготовлен: 05 мая 2023  года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой А.Б.,

судей Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП «ГВСУ по специальным объектам» на решение Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2023 по делу № А40-222466/22 по иску (заявлению) ФГУП «ГВСУ по специальным объектам» к ООО «Сд атриум», о взыскании 125 955 127,32 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 05.12.2022,

от ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ФГУП «ГВСУ по специальным объектам» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «СД атриум» о взыскании денежных средств в размере 45 597 555,31 рублей, перечисленных по договору от 26.12.2019 № 1920187377722554164000000/1912-25-СМР(СУБ) (далее – договор), а также процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму неосновательного обогащения, неустойки в размере 48 925 915,59 рублей за просрочку исполнения обязательств, штрафа в размере 22 798 777,65 рублей, а также процентов в размере 27 081 149,94 рублей за пользование коммерческим кредитом.

Решением от 01.03.2023 с общества с ограниченной ответственностью «СД атриум» (ОГРН 

<

***>) в пользу Федерального государственного унитарного предприятия «Главное военно-строительное управление по специальным объектам» (ОГРН 

<

***>) взыскана сумма неосновательного обогащения в размере 45 597 555 рублей 31 копейку; неустойка в размере 48 925 915 рублей 59 копеек; проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 716 466 рублей 88 копеек; проценты на сумму неосновательного обогащения по правилам статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, начиная со 02.10.2022 по день фактической оплаты; штраф в размере 22 798 777 рублей 65 копеек; расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 рублей. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд решение Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2022 по делу №А40-222466/2022 изменить в части отказа во взыскании процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом и взыскать проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом за период с 18.01.2020 по 12.10.2022 в размере 27 081 149,94 руб.

В судебном заседании апелляционного суда истец поддержал доводы апелляционной жалобы. 

Ответчик явку представителя не обеспечил.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия установила следующее.

Как следует из материалов дела, между ФГУП «ГВСУ по специальным объектам» (далее - генподрядчик) и ООО «СД Атриум» (далее - субподрядчик) заключён контракт от 26.12.2019 №1920187377722554164000000/1912-25-СМР(СУБ) на выполнение полного комплекса работ по объекту: «Строительство кабельной волоконно-оптической линии связи мультисервисной транспортной сети связи МО РФ в направлении: УС 451-К - объект1 22312, Смоленская область (шифр объекта МТСС/ВКС/451-К) (далее - объект, контракт). Контракт заключён в целях реализации государственного контракта от 10.07.2019 №1920187377722554164000000, заключённого между генподрядчиком и Минобороны России (далее - государственный заказчик), в целях выполнения государственного оборонного заказа (пункт 2.5. контракта).

По условиям заключённого контракта субподрядчик выполняет работы по инженерным изысканиям, обследованиям и обмерам для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе, раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта (возведение объекта «под ключ») (далее - работы).

Цена контракта составляет 112 249 157,00 руб. (пункт 3.1 контракта в редакции дополнительного соглашения от 19.05.2021 №1).

Пунктом 5.2 контракта установлены сроки выполнения работ: выполнение проектно-изыскательских работ - 30.06.2020; выполнение строительно-монтажных работ - 30.09.2020; подписание итогового акта приемки выполненных работ - 20.11.2020.

Выполнение всех обязательств субподрядчика по контракту подтверждается подписанием сторонами итогового акта приемки выполненных работ (пункты 1.1.16., 13.13. контракта).

В соответствии с положениями пунктов 13.1.1 - 13.1.3 контракта сдача-приёмка выполненных строительно-монтажных работ за текущий (отчётный) период осуществляется по журналу учета выполненных работ (форма КС-6а), акту о приёмке выполненных работ (форма КС-2), справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), надлежащим образом оформленной исполнительной документации, первичной учётной документации.

Во исполнение условий контракта генподрядчик перечислил субподрядчику денежные средства в общем размере 45 597 555,31 руб. согласно платежным поручениям от 17.01.2020 №333 (на сумму 11 469 186,85 руб.), от 24.03.2020 №2289 (на сумму 13 128 368,46 руб.), от 27.10.2020 №10556 (на сумму 21 000 000,00 руб.).

По доводам иска работы субподрядчиком не выполнены, результат работ отсутствует, итоговый акт сторонами не подписан, а размер неотработанного аванса составил 45 597 555 рублей 31 копейка.

В связи с нарушением сроков выполнения работ истец, руководствуясь положениями контрактов и п. 1 ст. 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), в одностороннем внесудебном порядке отказался от исполнения контракта с 30.11.2021 уведомлением от 19.11.2021 №38/16108.

Указанное уведомление также содержало требование о предоставлении документов, подтверждающих выполнение работ, либо возврате неотработанного аванса в срок до 5 календарных дней с даты получения уведомления.

Согласно трек отслеживанию перемещения письма с сайта Почты России (11903465012389), уведомление было получено ответчиком 30.11.2021.

Согласно пункту 18.4. контракта исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой и в случае нарушения субподрядчиком сроков этапов работ/промежуточных сроков, установленных в пункте 5.2. контракта, субподрядчик выплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,1 % от стоимости работ, не выполненных в надлежащий срок.

Согласно расчету истца размер подлежащей оплате неустойки за период с 01.07.2020 по 29.11.2021 составил 48 925 915 рублей 59 копеек.

Согласно пункту 4.22. контракта в случае неисполнения субподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в срок, установленный пунктом 5.2. контракта, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 ГК РФ о коммерческом кредите. Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части) по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере 0,01% ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей частью), как коммерческим кредитом.

Согласно расчету истца размер подлежащих оплате процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом за период с 18.01.2020 по 12.10.2022 составил 27 081 149 рублей 94 копейки.

В соответствии с пунктом 4.29 контракта перечисление аванса в размере более 10 000 000 рублей возможно при условии предоставления субподрядчиком обеспечения его возврата.

Во исполнение указанного пункта контракта, ООО «СД Атриум» была предоставлена независимая гарантия ООО «КС» от 27.12.2019 на сумму 97 520 885,60 руб. и сроком действия до 21.01.2021. 

В случае истечения срока действия безотзывной банковской гарантии, независимо от того, внесены изменения в п.5.2 настоящего контракта, либо имело место неисполнение договорных обязательств субподрядчиком, последний обязан предоставить переоформленную независимую гарантию в срок не позднее 15 календарных дней до даты истечения срока действия безотзывной банковской гарантии (или в иные сроки, согласованные с генподрядчиком) (пункт 4.30 контракта).

Письмом от 07.09.2021 №38/12986 генподрядчик уведомил о необходимости предоставления обеспечения на сумму необработанного аванса, однако субподрядчиком до даты расторжения контракта обеспечение не предоставлено, обязанность не исполнена.

Согласно пункту 18.44 контракта, в случае неисполнения субподрядчиком пункта 4.31.-4.35. контракта, генподрядчик вправе потребовать, а субподрядчик обязан уплатить штраф генподрядчику в размере 50 % от суммы выплаченного, но неотработанного аванса, на дату составления соответствующего требования об уплате штрафа (претензии) за каждый факт нарушения,

Согласно расчету истца размер штрафа составил 22 798 777 рублей 65 копеек.

Истцом также начислены проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 06.12.2021 по 12.10.2022 в размере 4 350 506 рублей 48 копеек.

Претензия от 19.11.2021 №38/16108 оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Удовлетворяя иск в части взыскания неосновательного обогащения, суд первой инстанции руководствовался ст. 425, 431, 450, 1102, 1107 ГК РФ, пунктом Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 января 2000 г. № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»; пунктами 3, 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 "О последствиях расторжения договора", а также исходил из следующего.

Ответчиком доказательств выполнения работ по договору не представлено. Представленная ответчиком исполнительная документация подписана только им самим, истцом не подписывалась.

В установленном порядке (п. 13.1.1-13.1.3 договор) работы генподрядчику не сдавались, иного суду не доказано.

В рамках установления объёмов и стоимости выполненных по договору работ, генподрядчик письмом от 05.07.2022 № 38/5544-дсп уведомил о проведении контрольных обмеров в период с 21.07.2022 по 01.08.2022.

Согласно акту контрольных обмеров от 28.07.2022 стороны совместно с представителем технического надзора (заказчик) и представителей авторского надзора провели проверку выполненных ООО «СД Атриум» работ и установили следующие дефекты (недостатки) не позволяющие принять и оплатить работы: субподрядчиком не выполнены технические условия ПАО «Ростелеком»; в части прокладки негорючего кабеля: не произведена прокладка негорючего кабеля от ввода в здание до помещения; работы выполнены без предъявления рабочей документации; исполнительная документация не оформлена надлежащим образом; отсутствуют схемы ВОК; акты скрытых работ по прокладке трассы не освидетельствованы; из 32 оптических волокон кабеля по 06 ОВ затухание сигнала превышает установленные нормы; один ОВ находится в обрыве; работы выполнены некачественно, параметры ВОК не соответствуют установленным нормам, кабель приемке в эксплуатацию не подлежит; отсутствуют согласования собственников на прокладку трассы ВОЛС.

Указанный акт подписан сторонами, в том числе, со стороны субподрядчика без мотивированных возражений и дополнительно направлен в адрес субподрядчика письмом от 29.07.2022 № 38/6198-дсп.

Выявленные недостатки субподрядчиком не устранены, а представленная в материалы дела исполнительная документация на часть работ по прокладке 904,1 м свидетельствует о том, что работы не подлежат принятию со стороны заказчика.

Согласно техническому заданию и п. 5.2 договора до начала СМР субподрядчик в установленном порядке обязан разработать и утвердить у госзаказчика проектную и рабочую документацию.

Согласно пункту 4 раздела 23 договора субподрядчик обязан выполнить строительно-монтажные работы в соответствии утверждённой генподрядчиком в производство работ рабочей документации, разработанной на основании проектной документации, получившей положительное заключение ведомственной госэкспертизы.

Указанные обязанности ответчиком не выполнены.

Истцом рассчитаны проценты в порядке статей 395, 1107 ГК РФ за период с 06.12.2021 по 12.10.2022.

Удовлетворяя требование в части на сумму 1 716 466,88 руб. суд первой инстанции произвел перерасчет с учётом моратория, введённого постановлением Правительства Российской Федерации от 28 марта 2022 № 497.

Вместе с тем, из расчета судом следует, что им произведены начисления до 01.04.2022 включительно, в то время как Постановление № 497 запрещает начисление санкций, начиная с 01.04.2022.

С учетом изложенного, взысканию подлежат проценты за период с 06.12.2021 по 31.03.2022 в размере 1 691 481,92 руб. и с 02.10.2022 по дату фактического исполнения обязательств.

В соответствии с п. 18.4 договора в случае нарушения субподрядчиком сроков этапов работ/промежуточных сроков, установленных в пункте 5.2 договора, субподрядчик выплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,1% от стоимости работ, не выполненных в надлежащий срок.

Истцом рассчитана неустойка за период с 01.07.2020 по 29.11.2021.

В соответствии с пунктом 4.29 договора перечисление аванса в размере более 10 000 000 рублей возможно при условии предоставления субподрядчиком обеспечения его возврата.

Во исполнение указанного пункта ответчиком была предоставлена независимая гарантия ООО «КС» от 27.12.2019 на сумму 97 520 885,6 рублей и сроком действия до 21.01.2021.

Письмом от 07.09.2021 № 38/12986 генподрядчик уведомил о необходимости предоставления обеспечения па сумму необработанного аванса, однако субподрядчиком до даты расторжения договора обеспечение не предоставлено, обязанность не исполнена.

Согласно пункту 18.44 договора в случае неисполнения субподрядчиком пунктов 4.31-4.35 договора генподрядчик вправе потребовать, а субподрядчик обязан уплатить штраф генподрядчику в размере 50% от суммы выплаченного, по необработанного аванса, на дату составления соответствующего требования об уплате штрафа (претензии) за каждый факт нарушения.

Удовлетворяя требования о взыскании неустойки в размере 48 925 915 рублей 59 копеек и штрафа в сумме 22 798 777 рублей 65 копеек суд первой инстанции руководствовался ст. 309, 310, 330, 708 ГК РФ.

В снижении неустойки и штрафа по правилам ст. 333 ГК РФ судом отказано ввиду отсутствия доказательств несоразмерности.

Согласно пункту 4.22 договора в случае неисполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в срок, установленный пунктом 5.2 договора, субподрядчик лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 Гражданского кодекса о коммерческом кредите.

Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части) по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере 0,01 ставки рефинансирования Банка России, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей частью), как коммерческим кредитом.

Согласно положениям статьи 823 ГК РФ к коммерческому кредиту относятся гражданско-правовые обязательства, предусматривающие отсрочку или рассрочку оплаты товаров. Если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства, к коммерческому кредиту применяются нормы о договоре займа (п. 2 статьи 823 ГК РФ).

Отказывая в удовлетворении данного требования, суд первой инстанции исходил из того, что одновременное взыскание процентов, рассчитанных на основании статьи 823 ГК РФ и неустойки либо процентов, рассчитанных на основании статьи 395 ГК РФ за один и тот же период, приведёт к двойной мере ответственности.

Апелляционный суд с указанным выводом не согласен, поскольку проценты за пользование коммерческим кредитом в соответствии со ст. 823 ГК РФ являются платой за пользование денежными средствами, полученными в качестве предварительной оплаты (аванса), а не мерой, направленной на стимулирование своевременного исполнения обязательства, которое в последующем порождает конкретную финансовую санкцию.

При просрочке уплаты суммы основного долга на эту сумму подлежат начислению как проценты являющиеся платой за пользование денежными средствами (например, проценты, установленные пунктом 1 статьи 317.1, статьями 809, 823 ГК РФ), так и проценты, являющиеся мерой гражданско-правовой ответственности (например, проценты, установленные статьей 395 ГК РФ) (п. 33 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении").

Из материалов дела следует и ответчиком не оспорено, что им нарушены сроки выполнения работ. 

Генподрядчик перечислил субподрядчику денежные средства в общем размере 45 597 555,31 руб. согласно платежным поручениям от 17.01.2020 №333 на сумму 11 469 186,85 руб.), от 24.03.2020 №2289 на сумму 13 128 368,46 руб.), от 27.10.2020 №10556 на сумму 21 000 000,00 руб. 

Согласно расчету истца, проверенному судом, размер процентов за период с 18.01.2020 по 12.10.2022 составляет 27 081 149,94 руб.

Поскольку доказательства отсутствия вины ответчика в просрочке исполнения обязательств в материалы дела не представлены, учитывая, что условия, предусмотренные п. 4.22 наступили, у истца возникло право на взыскание процентов за пользование коммерческим кредитом.

Согласно абзацу 2 части 1 статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2023 по делу №А40-222466/22 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СД атриум» (ОГРН 

<

***>) в пользу Федерального государственного унитарного предприятия «Главное военно-строительное управление по специальным объектам» (ОГРН 

<

***>) неосновательное обогащение в размере 45 597 555 рублей 31 копейку; неустойку в размере 48 925 915 рублей 59 копеек; проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 06.12.2021 по 31.03.2022 в размере 1 691 481 рублей 92 копейки; проценты, начисленные на сумму неосновательного обогащения по правилам статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, начиная с 02.10.2022 по день фактической оплаты; штраф в размере 22 798 777 рублей 65 копеек; проценты за пользование коммерческим кредитом за период с 18.01.2020 по 12.10.2022 в размере 27 081 149 рублей 94 копейки, расходы по уплате государственной пошлины в размере 196 424 рублей 93 копейки, расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 3 000 рублей 00 копеек.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья  А.Б. Семёнова

Судьи  О.Н. Семикина

 В.И. Тетюк