ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                          Дело № А09-5540/2016 

Резолютивная часть постановления объявлена 12.09.2017 

Постановление изготовлено в полном объеме  18.09.2017

   Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей Еремичевой Н.В. и Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, при участии от заявителя – публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра», (г. Москва, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) филиал «Брянскэнерго» -       ФИО2 (доверенность от 01.06.2017 № БР/24), ФИО3 (доверенность от 07.2017 № БР/107), от заинтересованного лица – управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (г. Брянск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) - ФИО4 (доверенность от 09.01.2017 № 12), от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью «Фокинский комбинат строительных материалов» (Брянская область, Дятьковский район,  ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) - ФИО5 (доверенность от 28.02.2017 № 32АБ1212262), ФИО6 (доверенность от 01.09.2017 № 142), в отсутствие  третьего  лица - общества с ограниченной ответственностью «ТЭК-Энерго» (Ханты-Мансийский автономный округ-Югра, Тюменская область, г. Сургут,  ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) филиал «Брянскэнергосбыт», надлежащим образом извещенного о времени и месте  судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области и общества с ограниченной ответственностью «Фокинский комбинат строительных материалов» на решение Арбитражного суда Брянской области от 18.05.2017 по делу № А09-5540/2016 (судья Пулькис Т.М.),  установил следующее.

Публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» в лице  филиала «Брянскэнерго»  (далее - заявитель, ПАО «МРСК Центра») обратилось в Арбитражный суд Брянской области с  заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее - УФАС, управление) о признании незаконными решения и предписания от 05.04.2016. 

К участию в деле судом в качестве третьих лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью «ТЭК-Энерго», филиал «Брянскэнергосбыт» (далее -              ООО «ТЭК-Энерго») и общество с ограниченной ответственностью «Фокинский комбинат строительных материалов» (далее - ООО «ФКСМ», общество, комбинат).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 18.05.2017 заявленные требования ПАО «МРСК Центра» удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, управление и общество обратились в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят его отменить, как незаконное и необоснованное, и принять по делу новый судебный акт. 

Заявители апелляционных жалоб полагают, что сетевой организацией нарушена процедура проведения проверки и составления актов. Помимо этого, представители антимонопольного органа и комбината указывают на отсутствие каких-либо вмешательств в работу подстанции ООО «ФКСМ» и искажение объемов потребления электроэнергии, поскольку схема подключения ТСН не изменялась,  начиная с 60-х годов.

ПАО «МРСК Центра» представило отзыв на апелляционные жалобы, в котором оно возражает против ее доводов, решение суда первой инстанции просит оставить без изменения, а жалобы  – без удовлетворения.

Представители   третьего лица  в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка  указанных не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем  дело рассмотрено в их отсутствие.

На основании определения заместителя председателя суда  в соответствии с пунктом   2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в связи с отпуском судьи Рыжовой Е.В. произведена ее замена на судью                        Мордасова Е.В.

Судебное разбирательство производится с самого начала.

В ходе судебного разбирательства представители  лиц, участвующих в деле, поддержали свои позиции  по делу.

В порядке статьи 163  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в судебном заседании 05.09.2017 объявлен перерыв до 12.09.2017. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Изучив материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле,  исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалоб и отзывы  на них , суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, между гарантирующим поставщиком    ООО «ТЭК-Энерго» и ООО «ФКСМ» заключен договор энергоснабжения от 20.03.2015 №Д01, в соответствии с п.2.1 которого продавец обязуется осуществлять продажу электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией (мощностью) потребителей, а покупатель обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию, мощность и оказанные услуги. Для оказания услуг по передаче электрической энергии привлечена сетевая организация ПАО «МРСК Центра» филиал «Брянскэнерго», к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства ООО «ФКСМ». 

Электроснабжение общества с ограниченной ответственностью «Фокинский комбинат строительных материалов» для собственных и производственных нужд осуществляется от принадлежащей ему подстанции (ПС) 35/6 «ЗКДТ», присоединенной к электрическим сетям ПАО «МРСК Центра». 

Определение объема электропотребления ООО «ФКСМ» осуществляется на основании показаний приборов учета, установленных не на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики, а в самой ПС 35/6 «ЗКДТ» - в точках          ПС ввода №1 (6 кВ) и ввода№2 (6 кВ) на стороне низшего напряжения с расчетом сетевой организацией потерь от границы балансовой принадлежности до места установки приборов учета. 

В ноябре 2015 года сетевой организацией из-за выявленной разницы между объемом поставленной в сеть электрической энергии и ее объемом, по согласованию с ООО «ФКСМ» проведена инструментальная проверка приборов учета электроэнергии и проверки вторичных цепей учета электроэнергии, в ходе которой выявлено подключение трансформаторов собственных нужд (далее - ТСН) подстанции методом, при котором  потребленная им электроэнергия не учитывалась расчетными электросчетчиками, то есть в месте до измерительного комплекса учета электроэнергии. 

По результатам проверки составлены акты о неучтенном потреблении электроэнергии № 32БР-22-295 и № 32-БР-22-296 и справки - расчеты, подписанные директором ООО «ФКСМ» ФИО7 

19.01.2016 в связи с поступившим от ООО «Фокинский комбинат строительных материалов» заявлением о нарушении антимонопольного законодательства, УФАС по Брянской области проведена проверка в отношении ПАО «МРСК Центра» на предмет правомерности проверки приборов учета электроэнергии 04.12.2015 и составления актов № 32БР-22-295 и № 32-БР-22-296 о неучтенном потреблении электроэнергии. 

Определением от 03.03.2016  управление возбудило  дело №5 по признакам нарушения в действиях филиала «Брянскэнерго» ПАО «МРСК Центра» антимонопольного законодательства. 

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства управлением 05.04.2016 вынесено решение (с его изготовлением 11.04.2016), которым в действия ПАО «МРСК Центра» признано наличие нарушения ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в проведении проверки приборов учета электроэнергии 04.12.2015 с нарушением требований, установленных п.176 Основных положений функционирования розничных рынков электроэнергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации  от 04.05.2012 № 442, а также в необоснованном и в отсутствие законодательно установленной возможности составлении актов о безучетном потреблении электроэнергии № 32-БР-22-295 и № 32-БР-22-296 от 04.12.2015, установлено выдать предписание и передать материалы должностному лицу для принятия решения о возбуждении административного производства. 

На основании указанного решения заявителю выдано предписание от 05.04.2014 о прекращении нарушения ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции»,  выразившегося в проведении проверки приборов учета электроэнергии 04.12.2015 с нарушением требований, установленных п.176 Основных положений функционирования розничных рынков электроэнергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации    от 04.05.2012 №442, а также в необоснованном и в отсутствие законодательно установленной возможности составлении актов о безучетном потреблении электроэнергии № 32-БР-22- 295 и № 32-БР-22-296 от 04.12.2015, путем отзыва этих актов в срок десять дней со дня получения предписания. 

Полагая, что указанные решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя,       ПАО «МРСК Центра» обратилось в Арбитражный суд Брянской области с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу положений статьи 25 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон № 35-ФЗ) на оптовом и розничных рынках электрической энергии и мощности действует система регулярного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в том числе злоупотребления доминирующим и (или) исключительным положением на оптовом и розничных рынках. 

В части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) содержится запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. 

Антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. 

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал  доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением. 

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии. 

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995         № 147-ФЗ «О естественных монополиях» следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий. 

Поскольку ОАО «МРСК Центра» осуществляет деятельность по передаче электрической энергии по принадлежащим ему сетям, в том числе в пределах Брянской области, данное Общество занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах присоединенных сетей. 

При таких обстоятельствах заявитель при осуществлении деятельности, связанной с передачей электрической энергии, обязан соблюдать запреты, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции. 

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства. В ходе контроля соблюдения антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, антимонопольный орган принимает меры по прекращению соответствующего нарушения, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности. 

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление № 30) закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. 

Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции; для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия (статья 11 Закона о защите конкуренции) и на недобросовестную конкуренцию (статья 14 Закона о защите конкуренции). 

С учетом этого  требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям. 

Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых. 

Таким образом, на возникшие гражданско-правовые отношения между гарантирующим поставщиком, потребителем и сетевой организацией по поставке электрической энергии, оказанию услуг по передаче электрической энергии, применяются требования Закона о защите конкуренции, в связи с чем  рассмотрение предмета жалобы ООО «ФКСМ» входит в круг полномочий антимонопольного органа. 

Вместе с тем  антимонопольный орган,  оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, должен учитывать положения статьи         10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав (п.4 Постановления № 30). 

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции, помимо доминирующего положения, необходимо доказать, что он совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав других лиц. 

Отсутствие одного из элементов состава данного правонарушения исключает возможность признания хозяйствующего субъекта нарушителем антимонопольного законодательства. 

В спорном случае, суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом не доказан факт нарушения ПАО «МРСК Центра» требований статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, а сетевая организация при обнаружении и фиксации факта безучетного потребления электрической энергии действовала в допустимых пределах осуществления гражданских прав. 

Отношения в сфере энергоснабжения регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федеральным законом от 26.03.2003        № 35- ФЗ «Об электроэнергетике», а также Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации  от 04.05.2012 №442 (далее - Основные положения № 442). 

В силу пункта 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения устанавливаются взаимные обязательства его сторон: энергоснабжающей организации - подавать абоненту через присоединенную сеть энергию; абонента - оплачивать принятую энергию, соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. 

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок   расчетов      за       энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон                         (статья 544 ГК РФ). 

Согласно пункту 1 статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. 

Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (п.3 ст.543 ГК РФ). 

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями № 442. 

Согласно пункту 167 Основных положений №442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии. 

Под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (пункт 2 Основных положений). 

Исходя из нормы абзаца 13 пункта 2 Основных положений состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров электроустановок с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации. 

Кроме того, вышеуказанное понятие «безучетного потребления» не содержит закрытого перечня вариантов безучетного потребления электроэнергии и к нему могут быть отнесены любые действия (бездействия), которые повлекли недостоверность учета объема потребленных ресурсов. 

 Как установлено судом, в подстанции ООО «ФКСМ» ПС 35/6 «ЗКДТ», обеспеченной приборами учета в установленном порядке, часть конструктивных ее элементов - трансформаторов собственных нужд (далее-ТСН) подключались к сети в месте до измерительного комплекса учета электроэнергии. Указанное обстоятельство установлено из актов о неучетном потреблении электрической энергии № 32-БР22-295 и № 32-БР-296 от 04.12.2015, подписанных директором комбината без возражений по части обнаруженного места присоединения к сети ТСН. 

В судебном заседании по настоящему спору 07.09.2016 представитель комбината- главный энергетик ООО «ФКСМ» ФИО6 также подтвердил то обстоятельство, что ТСН подстанции подключены к электросети в месте до приборов учета подстанции, ссылаясь, что такой  способ их подключения вплоть до спорной проверки заявителя существовал начиная с 1960-х годов без возражений со стороны «Брянскэнерго», а впоследствии МРСК, и соответствовал схеме подстанции, разработанной при ее проектировании (т.3, л. 69, 70, 72). 

В то же время, как следует из указанной выше схемы,  для ТСН предусмотрена техническая возможность подключения к секции шин комплектного распределительного устройства 6 кВ, что обеспечивает учет электроэнергии ТСН со стороны низшего напряжения трансформатора. 

В соответствии с п.1 ст.13 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. 

При этом  требование в части организации учета используемых энергетических ресурсов распространяется на объекты, подключенные к электрическим сетям централизованного электроснабжения, мощность потребления которых составляет более    5 киловатт. 

В соответствии с п.144 Основных положений №442 приборы учета подлежат установке на границах балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка - потребителей, производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, сетевых организаций, имеющих общую границу балансовой принадлежности (далее - смежные субъекты розничного рынка), а также в иных местах, определяемых в соответствии с настоящим разделом с соблюдением установленных законодательством Российской Федерации требований к местам установки приборов учета. 

При отсутствии технической возможности установки прибора учета на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка прибор учета подлежит установке в месте, максимально приближенном к границе балансовой принадлежности, в котором имеется техническая возможность его установки. 

Положением п.145 Основных положений №442 предусмотрена обязанность по обеспечению оснащения энергопринимающих устройств потребителей, объектов по производству электрической энергии (мощности) производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, объектов электросетевого хозяйства сетевых организаций приборами учета, а также по обеспечению допуска установленных приборов учета в эксплуатацию возлагается на собственника энергопринимающих устройств, объектов по производству электрической энергии (мощности) и объектов электросетевого хозяйства соответственно. 

При этом обязанность по обеспечению оснащения приборами учета объектов электросетевого хозяйства одной сетевой организации в точках их присоединения к объектам электросетевого хозяйства другой сетевой организации, если иное не установлено соглашением между такими сетевыми организациями, возлагается на ту сетевую организацию, центры питания которой в данной точке присоединения имеют более низкий класс напряжения. 

Согласно пункту 4.2.6 Правил устройства электроустановок, утвержденных приказом Минэнерго Российской Федерации от 20.06.2003 № 242,  трансформаторная подстанция - электроустановка, предназначенная для приема, преобразования и распределения энергии и состоящая из трансформаторов, распределительных устройств, устройств управления, технологических и вспомогательных сооружений. 

В соответствии с разделом 6 Приказа Минэнерго от 30.06.2003 №288 «Об утверждении рекомендаций по технологическому проектированию подстанций переменного тока с высшим напряжением 35-750 кВ» на всех подстанциях необходимо устанавливать не менее двух маломощных трансформаторов собственных нужд. 

К трансформаторам собственных нужд подстанции могут подключаться потребители подстанции. 

Согласно п.1.5.11. пунктов установки средств учета электроэнергии Правил устройства электроустановок, утвержденных Главтехуправлением и Госэнергонадзором Минэнерго СССР от 20.10.1977,  расчетные счетчики электроэнергии на подстанции, принадлежащей потребителю, должны устанавливаться на трансформаторах собственных нужд (СН), если электроэнергия, отпущенная на собственные нужды, не учитывается другими счетчиками. Счетчик на ТСН рекомендован к установке со стороны низшего напряжения. 

Следовательно, трансформаторная подстанция не должна иметь конструктивных элементов, не обеспеченных учетом, позволяющим использовать мощность для потребления электрической энергии. 

Таким образом, ТСН комбината, мощность которых каждого из которых составляет 25 кВА (22,5 кВт), должны быть обеспечены приборами учета. 

После проведения спорной проверки сетевой организацией, как пояснили представители заявителя и ООО «ФКСМ», комбинат установил приборы учета ТСН. 

Как отмечалось выше, в силу п.167 Основных положений №442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями требований, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения, а также проводят проверки на предмет выявления фактов без учетного и бездоговорного потребления электрической энергии. 

Приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля (пункт 137 Основных положений). 

Согласно пункту 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета. Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки. 

Из пункта 3.3.4. договора энергоснабжения №Д01, заключенного 20.03.2015 между ООО «ТЭК-Энерго» (продавец) и ООО «ФКСМ» (покупатель),  следует, что обязанностью покупателя является обеспечение беспрепятственного допуска (не чаще        1 раз в месяц) представителей сетевой организации к приборам учета электрической энергии и мощности , отнесенным к эксплуатационной ответственности покупателя, для проведения инструментальной и визуальной ревизии средств учета в согласованные сроки. 

Письмом от 27.11.2015 заявитель согласовал с ООО «ФКСМ» проведение инструментарных проверок приборов учета электроэнергии и проверки вторичных цепей учета электроэнергии в период с 27.11.2015 по 31.12.2015 (т.1. л. 43-44). 

Из содержания пункта 192 Основных положений № 442 следует, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. 

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем. 

Суд первой инстанции верно отметил, что данная норма Положения № 442 указывает на то, что факт безучетного потребления может быть выявлен как в результате проверки состояния приборов учета (плановой) и проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (внепланового) в порядке, предусмотренном пунктами 167, 169 - 178 Положения №442, так и в иных случаях сетевой организацией или гарантирующим поставщиком, в результате которых был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно не усмотрел нарушение порядка проведения проверки. 

Порядок и условия определения объема безучетного потребления определены в пунктах 193 - 195 Основных положений. 

Положениями пункта 193 Правил № 442 установлены следующие требования к содержанию акта о неучтенном потреблении электрической энергии: данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). 

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. 

Проанализировав акты заявителя № 32-БР 22-295, № 32-БР 22-296 от 04.12.2015 о неучтенном потреблении электрической энергии ООО «ФКСМ», суд первой инстанции   обоснованно указал, что они соответствует вышеуказанным требованиям и содержат все необходимые данные, достаточные для установления факта безучетного потребления электроэнергии. 

Указанные акты подписаны законным представителем ООО «ФКСМ». 

При таких обстоятельствах с учетом представленных по делу доказательства в соответствии с требованиями ст.71 АПК РФ, суд первой инстанции  пришел к правильному выводу о том, что антимонопольным органом не доказан факт нарушения ПАО «МРСК Центра» требований статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006                     № 135-ФЗ, а сетевая организация при обнаружении и фиксации факта безучетного потребления электрической энергии действовала в допустимых пределах осуществления гражданских прав., в связи с чем  обоснованно  удовлетворил требования заявителя.  

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что действия (бездействие) органа, осуществляющего публичные полномочия, не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании действий (бездействия) незаконными.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В целом содержащиеся в апелляционных жалобах доводы свидетельствуют о несогласии общества и управления с выводами суда первой  инстанции, направлены на переоценку установленных им фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств.

Иное толкование подателями жалоб  норм действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств  спора не свидетельствуют о неправильном применении судом  первой инстанции  норм права.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы, изложенные заявителем в жалобе, были предметом рассмотрения судом первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены или изменения решения.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 18.05.2017 по делу № А09-5540/2016 оставить без изменения,   а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа   в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.                                 В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса        Российской Федерации кассационная жалоба на постановление суда подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи                                                                                                                                                                           

               В.Н. Стаханова

               Н.В. Еремичева  

               Е.В. Мордасов