ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-10492/2016

15 августа 2017 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  в судебном заседании 01 - 08 августа 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  15 августа 2017 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетериной Н.В.

судей  Кудриной Е.Н., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-7628/2017, 08АП-7808/2017) общества с ограниченной ответственностью «СтройКонтрольСервис» и общества с ограниченной ответственностью «Электросвет-Сервис» на решение Арбитражного суда Омской области от 20 апреля 2017 года по делу № А46-10492/2016 (судья Баландин В.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Электросвет-Сервис» (ИНН 8603076212, ОГРН 1028600943612) к обществу с ограниченной ответственностью «СтройКонтрольСервис» (ИНН 5507213252, ОГРН 1095543028008) о взыскании 6 023 982 руб. 42 коп.,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «СтройКонтрольСервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Электросвет-Сервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 5 843 549 руб. 35 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:  

от общества с ограниченной ответственностью «СтройКонтрольСервис» – ФИО2 (паспорт, доверенность б/н от 05.09.2016 сроком действия три года),

от общества с ограниченной ответственностью «Электросвет-Сервис» – до перерыва Пасека О.А. (паспорт, доверенность б/н от 30.05.2017 сроком действия один год),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Электросвет-Сервис» (далее – ООО «Электросвет-Сервис», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском (с учетом уточнений, принятых судом первой инстанции) к обществу с ограниченной ответственностью «СтройКонтрольСервис» (далее – ООО «СтройКонтрольСервис», ответчик) о взыскании задолженности по договору на выполнение подрядных работ по строительству объектов № 30/05/2014 от 30.05.2014 в сумме 6 023 982 руб. 42 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 04.03.2015 по 10.07.2016 в сумме 784 119 руб. 05 коп., неустойки в сумме 2 651 211 руб. 20 коп., а так же просит взыскать неустойку в размере 0,1% от суммы задолженности, за каждый день просрочки, начиная с 13.04.2016 по день фактического исполнения обязательства. 

Определением от 30.09.2016 суд принял к производству встречный иск ООО «СтройКонтрольСервис» с требование о взыскании с ООО «Электросвет-Сервис» неосновательного обогащения в сумме 5 157 311 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 20 апреля 2017 года по делу № А46-10492/2016 по первоначальному иску: признаны обоснованными исковые требования ООО «Электросвет-Сервис» о взыскании с ООО «СтройКонтрольСервис» задолженности в сумме 6 023 982 руб. 42 коп., неустойки в сумме 2 651 211 руб. 20 коп. и государственной пошлины в сумме 64 470 руб., а так же о взыскании неустойки в размере 0,1% от суммы задолженности, начисленной на сумму долга в размере 6 023 982 руб. 42 коп. (за период с 13.04.2016 по 18.04.2017) за каждый день просрочки, начиная с 13.04.2016 по день фактического исполнения обязательства; в остальной части иска отказано;

по встречному иску: признаны обоснованными исковые требования ООО«СтройКонтрольСервис» о взыскании с ООО «Электросвет-Сервис» задолженности в сумме 5 157 311 руб. и государственной пошлины в сумме 48 787 руб. 

произведен зачет требований: с ООО «СтройКонтрольСервис» в пользу ООО «Электросвет-Сервис»  взыскана задолженность 875 671 руб. 42 коп., неустойка в сумме 2 651 211 руб. 20 коп. и государственная пошлина в сумме 15 683 руб., а так же начислена неустойка в размере 0,1% от суммы задолженности, начисленной на сумму долга в размере 6 023 982 руб. 42 коп. (за период с 13.04.2016 по 18.04.2017) за каждый день просрочки, с 19.04.2017 г. начислять неустойку в размере 0,1% от суммы задолженности, начисленной на сумму долга в размере 875 671 руб. 42 коп., за каждый день просрочки, по день фактического исполнения обязательства. При частичном исполнении обязательства неустойка начисляется на оставшуюся сумму долга;

с ООО «Электросвет-Сервис» в пользу АНО «Бюро судебных экспертиз взыскать в счет оплаты услуг эксперта денежные средства в сумме 4000 руб.;

ООО «СтройКонтрольСервис» из федерального бюджета возвращена оплаченная платежным поручением № 1155 от 26.09.2016 государственная пошлина в сумме 3 431 руб.;

ООО «СтройКонтрольСервис» возвращены с депозитного счета Арбитражного суда Омской области денежные средства в общей сумме 140 000 руб., внесенные на основании платежных поручений № 174 от 06.02.2017 г. на сумму 50 000 руб. и № 277 от 27.02.2017 г. на сумму 90 000 руб.

Стороны, не согласившись с указанным судебным актом, обратились в суд апелляционной инстанции с жалобами, в которых просят отменить  решение суда первой инстанции (каждый в своей части), принять по делу новый судебный акт. 

Так, ООО «Электросвет-Сервис» в обоснование своей апелляционной жалобы указывает, что суд первой инстанции необоснованно принял в качестве доказательств фальсифицированные документы (копии товарной накладной № 188 от 30.10.2015 и счета-фактуры № 189 от 20.10.2015), отказал в удовлетворении заявления истца о фальсификации. Полагает, что ответчиком не представлены доказательства в подтверждение факта передачи товара на заявленную сумму; ставит под сомнение обоснованность заключения специалиста Подгорной С.В., в том числе по причине отсутствия предупреждения специалиста об уголовной ответственности. Ссылается на необоснованное переформулирование судом первой инстанции выводов специалиста (третий вопрос). Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе, с учетом которых истец просит отменить решение Арбитражного суда Омской области от 20 апреля 2017 года по делу № А46-10492/2016 в части удовлетворения встречного искового заявления.

ООО «СтройКонтрольСервис» в своей апелляционной жалобе (с учетом пояснений) просит изменить обозначенное выше решение суда первой инстанции в части удовлетворения  первоначальных исковых требований по взысканию неустойки на всю сумму спорной задолженности, полагая, что таковая подлежит начислению только на сумму, равную 866 671 руб. 42 коп., поскольку со стороны ответчика было допущено неправомерное пользование только указанной суммой, принимая во внимание обоснованность требований ООО «СтройКонтрольСервис» в части взыскания задолженности за поставленный товар. Таким образом, по расчету ответчика неустойка составит 619 230 руб. 65 коп. Просит применить положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Истцом также представлены дополнение к апелляционной жалобе, которое судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку отсутствуют доказательства его заблаговременного направления лицам, участвующим в деле (часть 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее – АПК РФ). Так как данный документ поступил в суд апелляционной инстанции в электронном виде, то он остается в материалах дела (пункт 5 параграфа 1 раздела 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.11.2013 № 80 «Об утверждении Порядка подачи документов в арбитражные суды Российской Федерации в электронном виде»), но в силу изложенного оценке не подлежит.

Стороны представили отзывы, в которых выражают несогласие с доводами, изложенными в апелляционных жалобах друг друга. 

С отзывом истца представлено ходатайство о приобщении расшифровок аудиозаписей судебных заседаний суда первой инстанции. Ходатайство удовлетворено, поскольку аудиозапись как первоисточник имеется в материалах дела.

Также от истца поступило ходатайство о прослушивании аудиозаписей судебных заседаний от 25.10.2016 и от 07.02.2017 в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Однако принимая во внимание мнение сторон, положения статей 66, 155, 159 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения данного ходатайства в связи с его необоснованностью. При этом следует учитывать, что фактические обстоятельства дела могут быть установлены путем исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

 В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения встречных исковых требований и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил изменить решение суда первой инстанции в части взыскания неустойки и принять по делу новый судебный акт.

В порядке статьи 163, части 1 статьи 266 АПК РФ, в судебном заседании 01.08.2017 был объявлен перерыв до 08.08.2017, 12 час. 30 мин., информация размещена на сайте суда в сети Интернет.

После перерыва представитель ООО «Электросвет-Сервис» в судебное заседание не явился.

При этом от ООО «Электросвет-Сервис» поступили прения к апелляционной жалобе, которые приобщены к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ.

От ООО «Электросвет-Сервис» поступили также ходатайства об исследовании письменных доказательств по делу и об уточнении позиции ответчика по вопросам истца.

При их разрешении суд апелляционной инстанции исходит из того, что одним из принципов судопроизводства, закрепленного в части 1 статьи 10 АПК РФ, является непосредственность судебного разбирательства, согласно которому арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

Кроме того, согласно статье 162 АПК РФ при рассмотрении дела арбитражный суд должен непосредственно исследовать доказательства по делу: ознакомиться с письменными доказательствами, осмотреть вещественные доказательства, заслушать объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, заключения экспертов, консультации специалистов, а также огласить такие объяснения, показания, заключения, консультации, представленные в письменной форме.

При этом в силу части 1 статьи 266 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело в судебном заседании коллегиальным составом судей по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными настоящей главой.

Таким образом, суд апелляционной инстанции исследует представленные в материалы дела доказательства вне зависимости от указания на данную обязанность участником процесса (что и сделано судом апелляционной инстанции в настоящем случае, имеющиеся в материалах дела доказательства, включая обозначенные истцом спорные документы, исследованы) и необходимости заявления подобного ходатайства не имеется.

 Относительно поставленных истцом вопросов суд апелляционной отмечает, что оснований для удовлетворения данного ходатайства не имеется, поскольку суд не вправе подменять собой участников процесса (часть 3 статьи 8, статья 9 АПК РФ) и задавать определенные одной из сторон вопросы другой стороне спора, учитывая также, что представитель истца участвовал в судебном заседании до объявления перерыва, в котором состоялись прения сторон (статья 164 АПК РФ), и ему была предоставлена возможность задать интересующие его вопросы оппоненту, как и не был  лишен последний возможности явиться в судебное заедание после перерыва (статья 41, часть 2 статьи 9 АПК РФ)

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы на них, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между «Электросвет-Сервис» (субподрядчик) и ООО «СтройКонтрольСервис» (подрядчик) был заключен договор № 30/05/2014 от 30 мая 2014г. на выполнение подрядных работ по строительству объектов ОАО «СН-МНГ» (договор №30/05/2014). 

Согласно условиям договора №30/05/2014 подрядчик поручает, а субподрядчик обязуется выполнить своими силами на свой риск в соответствии с проектно-сметной документацией, выданной Заказчиком, работы по строительству объекта: 1. ВЛ-6кВ №1 от ВЛ на К3 до К №3Б. 2. ВЛ-6кВ №2 от ПС 35-6 до К №3Б. Стройки: - «Обустройство Западно-Асомкинского месторождения нефти. Куст скважин № ЗБ», а подрядчик обязуется принять и оплатить выполненные субподрядчиком работы на условиях, предусмотренных договором (пункты 2.1, 2.2 Договора). 

Стоимость работ поручаемых субподрядчику по договору №30/05/2014 определена на основании проектно-сметной документации и согласованного с подрядчиком индекса изменения сметной стоимости работ. 

Согласно ведомости договорной цены (приложение № 2 к договору №30/05/2014) общая стоимость работ с учетом непредвиденных расходов и НДС составляет 12 772 515,88 руб. Окончательная стоимость фактических затрат на материалы и оборудование по договору №30/05/2014 определяется актами выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и по приложению к форме КС-2 (раздел «Материалы»). 

Согласно пункту 4.1 договора №30/05/2014, ООО «СтройКонтрольСервис» обязуется осуществить оплату выполненных работ в течение 90 календарных дней с даты получения от ООО «Электросвет-Сервис» оригиналов следующих документов: справки о стоимости выполненных работ и затрат формы №КС-3, акта о приемке выполненных работ формы № КС-2, счета-фактуры. Все расчеты по договору производятся в безналичном порядке путем перечисления денежных средств по реквизитам субподрядчика.

Для выполнения своих обязательств субподрядчик своими силами, средствами, материалами и оборудованием, в том числе оборудованием и материалами переданными подрядчиком в порядке, предусмотренном в пункте 5.2.10 договора, на свой риск выполнит все работы качественно, с соблюдением строительных норм и правил, в сроки, предусмотренные настоящим договором и приложениями к нему (пункт 5.1.1 договора).

Согласно пункту 5.2.10 договора подрядчик по возможности предоставляет субподрядчику материалы и/или оборудование для выполнения работ в следующем порядке: заказчик предоставляет оборудование в соответствии с приложениями № 3, № 3.1 и материала в соответствии с приложениями № 4, № 4.1.

В указанных приложениях стороны согласовали перечень оборудования и материалов, передаваемых субподрядчику, и ориентировочную стоимость материалов: 488 805 руб. по приложению № 4 и 5 617 197 руб. по приложению № 4.1.

 Как указывает истец, во исполнение договора №30/05/2014 ООО «Электросвет-Сервис» выполнило работы на общую сумму 10 993 796,86 руб., в том числе НДС-18%, в подтверждение чего представлены следующие документы: 

-  акты о приемки выполненных работ формы КС-2 от 31.10.2014: № 1 - на сумму - 28 947 руб.; № 2 - на сумму - 483 230 руб.; № 3 - на сумму -112 346 руб.; № 4 - на сумму - 1 621 409 руб.; № 5 - на сумму - 194 755 руб.; № 6 - на сумму - 1 718 779 руб. 

- приложения к форме КС-2 раздел «Материалы» от 31.10.2014: № 3 - на сумму 162 362 руб.; №4 - на сумму 1 975 196 руб.; № 5 - на сумму 301 932 руб.; № 6 - на сумму 2 717 821 руб. 

- справки о стоимости выполненных работ КС-3 от 31.10.2014: № 1 - на сумму 10 049 393 руб. 30 коп., в том числе НДС 18%; № 2 - на сумму 944 403 руб. 56 коп., в том числе НДС 18%. 

На оплату стоимости выполненных работ истцом ответчику были выставлены счета-фактуры № 1 от 31.10.2014 на сумму -10 049 393 руб. 30 коп. № 2 от 31.10.2014 на сумму 944 403 руб. 56 коп.

В соответствии с условиями договора №30/05/2014 ООО «Электросвет-Сервис» с сопроводительным письмом от 12.11.2014 передал указанные в пункте 4.1. договора №30/05/2014 документы представителю ООО «СтройКонтрольСервис», который в свою очередь направил переданные документы на подписание уполномоченному лицу в г.Омск экспресс-отправлением №86-0076078 от 19.11.2014. 

Согласно предоставленным компанией- отправителем (ООО «Югра-Логистик») сведений, данное почтовое отправление было получено сотрудником ООО «СтройКонтрольСервис» 24.11.2014. 

Полная оплата выполненных работ должна была быть произведена ответчиком не позднее 22 февраля 2015г. 

Однако, ООО «СтройКонтрольСервис» обязательство по оплате выполненных работ исполнил ненадлежащим образом, что подтверждается платежными поручениями: № 293 от 03.03.2015 на сумму 1100 000 руб.; № 707 от 28.04.2015 на сумму 3 550 000 руб.; № 2037 от 17.11.2015 на сумму 319 814 руб. 44 коп., на общую сумму 4 969 814,44 руб.

 Поскольку ООО «СтройКонтрольСервис» частично исполнило свои обязательства по оплате выполненных работ, по расчету истца перед ООО «Электросвет-Сервис» образовалась задолженность в размере 6 023 982,42 руб. 

В виду просрочки оплаты суммы задолженности в полном объеме, ООО «СтройКонтрольСервис» дважды были направлены претензии, однако, задолженность в сумме 6 023 982,42 руб. по договору 30/05/2014 до настоящего времени не погашена, что и явилось основанием для обращения в суд с первоначальным иском.

В обоснование встречного иска указано, что согласно приложению № 4.1 к договору №30/05/2014 от 30.05.2014 общая ориентировочная стоимость материалов заказчика и подрядчика составляет 5 157 311 руб. 

В рамках договора № 30/05/2014 от 30.05.2014 ООО «СтройКонтрольСервис» по товарной накладной № 188 от 30.10.2015 поставило товар ООО «Электросвет-Сервис» на общую сумму 5 430 982,42 руб. 

ООО «СтройКонтрольСервис» указывает, что ООО «Электросвет-Сервис» не доказало, что материалы, которые указаны в справках о стоимости выполненных работ КС-3 от 31.10.2014 № 1 и № 2, общей стоимостью 5 157 311 руб. приобретены, оплачены и получены субподрядчиком. 

Для доказывания факта использования ООО «Электросвет-Сервис» давальческого материала ответчика при выполнении подрядных работ требуются специальные знания, поэтому между ООО «СтройКонтрольСервис» и ООО «Бюро Независимых Экспертиз» заключен договор № 252-02/14 от 22.02.2017 об организации проведения независимой экспертизы строительно-технической документации компаний ОАО «Славнефть-Мегионнефтегаз», ООО «СтройКонтрольСервис» и ООО «Электросвет-Сервис». 

Перед специалистом поставлены следующие вопросы: 

1) Были ли выполнены ООО «СтройКонтрольСервис» условия договора (либо иной документации) по передаче использованию материалов для выполнения работ субподрядчиком - ООО «Электросвет-Сервис», согласно актов выполненных работ (форма КС-2), справок по форме КС-3.

 2) Соответствует ли количество материала переданного ОАО «Славнефть- Мегионнефтегаз» ООО «СтройКонтрольСервис», объему выполненных работ, согласно форм КС-2)/справок по форме КС-3 между ООО «СтройКонтрольСервис» и ООО «Электросвет-Сервис». 

3) Имеет ли отношение товарная накладная № 188 и счет-фактура № 189, договор с ОАО «Славнефть-Мегионнефтегаз» и договор с ООО «Электросветсервис», к актам выполненных работ (форма КС-2)/справок по форме КС-3, составленным между ООО «СтройКотрольСервис» и ООО «Электросвет-Сервис». 

4) Соответствуют ли количество переданного материала ОАО «Славнефть- Мегионнефтегаз», количеству использованного материала при выполнении подрядных работ ООО «СтройКонтрольСервис» (КС-2, счета-фактуры, товарные накладные). 

Специалистом Подгорной С.В. сделаны следующие выводы:

- по первому вопросу: в результате сравнения документы, по которым был передан материал, идентичны; цена за единицу материала в столбцах аналогична. 

- по второму вопросу сделан следующий вывод: анализ КС-2 «Раздел материалы» между ООО «СтройКонтрольСервис» и ООО «Электросвет-Сервис» показал: ОАО «СН-МНГ» передал ООО «СтройКонтрольСервис» материал на общую сумму 5 068 712,94 руб., в том числе НДС 773 193,50 руб., ООО «СтройКонтрольСервис» передал, а ООО «Электросвет-Сервис» применил при производстве работ материал на общую сумму 4 710 008, 94 руб. в том числе НДС 718 475,94 руб., не использовано материала на общую сумму 358 704,00 руб. в том числе НДС 54 717,56 руб. 

- по третьему вопросу сделан следующий вывод: счет-фактура №189 от 30.10.2015г., товарная накладная №188 от 30.10.2015г. ООО «СтройКонтрольСервис» и ООО «Электросвет-Сервис» к договору отношения не имеет, так как товарная накладная – первичный документ, применяемый для оформления перехода права собственности на товар или другие материальные ценности от продавца к покупателю. В результате экспертизы установлено, что материал указанный в товарной накладной № 188 от 30.10.2015 практически полностью совпадает с материалом, использованным ООО «Электросвет-Сервис». 

- по четвертому вопросу сделан следующий вывод: количество материала, переданного ОАО «Славнефть-Мегионнефтегаз» в рамках договора № 5390ДН от 16.01.2014, по товарным накладным, представленным экспертизе, соответствует количеству материала, использованного при выполнении подрядных работ ООО «СтройКонтрольСервис». 

В связи с тем, что ООО «СтройКонтрольСервис» были переданы материалы ООО «Электросвет-Сервис», поименованные в товарной накладной № 188 от 30.10.2015, но последним не оплачены, ООО «СтройКонтрольСервис» обратилось в суд со встречным иском.

Повторно рассмотрев материалы дела, оценив и проанализировав все представленные сторонами доказательства, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Отношения сторон, сложившиеся в рамках договора № 5390ДН от 16.01.2014, подлежат регулированию главой 37 ГК РФ.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда подрядчик обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик принять результат работ и оплатить его. 

На основании статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Согласно статье 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Как установлено статьей 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В силу приведенных норм права подрядчик имеет право на оплату работы, результат которой передан заказчику.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом доказательства должны отвечать признакам относимости (статья 67 АПК РФ) и допустимости (статья 68 АПК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

В данном случае, как уже указывалось выше, истцом в подтверждение факта выполнения работ представлены односторонние акты формы КС-2 с приложениями, справки формы КС-3.

Пункт 4 статьи 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ. Данная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Следовательно, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика; при непредставлении таких доказательств заказчиком, односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим и достаточным доказательством фактического выполнения подрядчиком работ.

Фактически возражения ответчика относительно спорных актов сводятся к тому, что истец необоснованно включил в указанные акты стоимость давальческих материалов (5 157 311 руб.), переданных последнему ответчиком в порядке пунктов 5.1.1, 5.2.10 договора, приложений № 4, № 4.1 к договору.

Действительно, в соответствии с пунктом 1 статьи 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Примерное положение содержится в пункте 1 статьи 745 ГК РФ, согласно которому обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Как уже указывалось выше, договором № 5390ДН от 16.01.2014 прямо предусмотрено, что субподрядчик выполняет работу не только своими силами, средствами, материалами, оборудованием, но и оборудованием и материалами, переданными подрядчиком (пункт 5.1.1. договора).

Более того, стороны в приложениях №№ 3, 3.1, 4, 4.1 согласовали наименование, количество и стоимость материалов и оборудования, подлежащего предоставлению каждой из сторон договора. 

Таким образом, сторонами конкретизировано, в какой части работы выполняются иждивением субподрядчика, а в какой с использованием давальческих материалов подрядчика. 

В дальнейшем указанные условия договора не изменялись сторонами.

Письмом Госстроя России «О порядке оплаты выполненных работ при использовании материалов заказчика, о включении стоимости строительных материалов, приобретенных в предыдущие годы, в сметную стоимость строительства» от 27.05.98 № 12-186 разъяснено, что при оплате выполненных работ их общая стоимость в текущем уровне цен уменьшается на стоимость переданных заказчиком подрядчику материалов без уменьшения объема строительно-монтажных работ (СМР). При этом возвратная стоимость материалов определяется в тех же ценах, что и стоимость материалов, включаемых в объем СМР в актах выполненных работ, и учитывается за общим итогом с начислением НДС.

В форме № КС-2 для отражения использованных давальческих материалов заполняется отдельный раздел «Материалы заказчика» с указанием их стоимости. В окончательную сумму выполненных работ стоимость израсходованных давальческих материалов не включается, что отражается записью «За минусом материалов заказчика».

Таким образом, стоимость материалов заказчика подлежит включению в сметную стоимость. При этом стоимость материалов, переданных на давальческой основе, указывается за итогом сметы в виде справочной информации и не учитывается при определении размера оплаты выполненных подрядчиком работ.

Следовательно, ответчик, считающий, что обязательство по обеспечению строительства давальческими материалами с его стороны исполнено в соответствии с условиями рассматриваемого договора, обоснованно заявил отказ от подписания спорных актов формы КС-2 с приложениями к ним, поскольку истцом в стоимость работ включена стоимость материалов, подлежащих передаче подрядчиком. 

Суд апелляционной инстанции считает, что с учетом представленных в материалы дела доказательств (условия договора, товарные и товарно-транспортные накладные, подтверждающие передачу материалов от заказчика (ОАО «СН-МНГ») подрядчику, заключение специалиста Подгорной С.В.) ответчик обосновал отказ в подписании актов выполненных работ.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для признания односторонних актов надлежащими доказательствами выполнения истцом спорных работ и сдачи их результатов ответчику на заявленную в иске сумму.

В таком случае именно истец должен в соответствии со статьей 65 АПК РФ представить доказательства в обоснование своих доводов относительно обоснованности включения стоимости материалов на сумму 5 157 311 руб. в стоимость выполненных по договору работ.

Такие доказательства истцом представлены не были, а именно, ООО «Электросвет-Сервис» не подтвержден факт приобретения спорных материалов и оборудования, их доставки на место выполнения работ.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В нарушение статьи 65 АПК РФ истец не доказал, что предъявленные к оплате работы выполнены иждивением подрядчика (истца). Любые хозяйственные отношения оформляются документами бухгалтерского учета, соответственно, любое утверждение о передаче материалов и оборудования должно сопровождаться первичными документами бухгалтерского учета о принятии товарно-материальных ценностей к учету на соответствующие счета и их последующее списание. Процессуальными средствами доказывания позиция истца не подтверждается. 

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, по существу сводятся к критике представленных ответчиком доказательств и не могут быть признаны обоснованными в отсутствие каких-либо доказательств того, что спорные материалы были приобретены и поставлены на площадку именно субподрядчиком.

 Так, согласно пункту 5.1.33 договора субподрядчик предоставляет подрядчику график поставки оборудования и материалов, предоставляемых субподрядчиком информацию о статусе поставки необходимо направлять еженедельно по согласованной форме с приложением подтверждающих документов.

Такие документы субподрядчиком в материалы дела не представлены.

Более того, по условиям пункта 5.2.5 договора подрядчик в течение пяти дней с момента предоставления субподрядчиком подтверждающих документов рассматривает и согласовывает стоимость материалов и оборудования, с учетом порядка установленного подпунктом 5.1.5 настоящего договора.

Вместе с тем ответчиком не представлялись подобные документы. Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

В отсутствие таковых ответчик также не имел возможности подписать спорные акты без проверки факта приобретения субподрядчиком материалов, так и их стоимости. 

Напротив, ответчиком подтвержден факт наличия у последнего материалов и оборудования, подлежащего передаче в качестве давальческого по рассматриваемому договору (получены от заказчика в рамках договора № 5390ДН от 16.01.2014).

Кроме того, согласно выводам специалиста Подгорной С.В. количество материала, переданного ОАО «Славнефть-Мегионнефтегаз» в рамках договора № 5390ДН от 16.01.2014, по товарным накладным, представленным экспертизе, соответствует количеству материала, использованного при выполнении подрядных работ ООО «СтройКонтрольСервис».

Доводы истца относительно качества подготовки заключения специалиста Подгорной С.В. отклоняются, поскольку не представлены доказательства того, что специалист пришла к ошибочным выводам по существу поставленных перед ней вопросов.

Поэтому данное заключение учитывается судом апелляционной инстанции при оценке доказательств (статьи 87.1, 64, 67, 68, 71 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что истцом не доказано, что предъявленные к оплате работы выполнены с использованием его материалов. Вместе с тем ответчиком представлены доказательства использования истцом при производстве работ материалов, полученных от ответчика.

В связи с этим стоимость материалов на сумму 5 157 311 руб. должна быть исключена из суммы заявленной истцом к взысканию задолженности по спорному договору. 

При этом факт выполнения работ и стоимость работ за вычетом стоимости давальческого материала ответчиком по существу не оспариваются (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ), принимая во внимание также акты формы КС-2, приложения к ним и справки формы КС-3, оформленные ООО «СтройКонтрольСервис» (том 5, том 6).

С учетом изложенного взысканию с ООО «СтройКонтрольСервис» в пользу ООО «Электросвет-Сервис» подлежала только задолженность в сумме 866 671 руб. 42 коп.

ООО «Электросвет-Сервис» заявлено также требование о взыскании неустойки, в том числе в размере 0,1% от суммы задолженности, за каждый день просрочки, начиная с 13.04.2016 по день фактического исполнения обязательства. 

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенёй) признается определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

В соответствии с пунктом 10.5 договора №30/05/2014 в случае, если подрядчик нарушил условия оплаты, оговоренные в пункте 4.1. договора №30/05/2014, на срок свыше 15 календарных дней подрядчик, при условии выполнения субподрядчиком своих обязательств по договору, обязан уплатить субподрядчику пени в размере 0,1 % от суммы задержанного/просроченного платежа за каждый день.

С учетом подлежащей взысканию суммы задолженности и периода просрочки размер неустойки составляет 619 230 руб. 66 коп.

Неустойку в данном размере ответчик не оспаривает, но полагает, что подлежит применению статья 333 ГК РФ.

Однако, в материалах дела отсутствует ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ, заявленное при рассмотрении дела судом первой инстанцией.

Вместе с тем, в соответствии с разъяснениями, данными Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 Постановления от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», судам следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Исходя из взаимосвязи разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 08.10.1998 № 13/14 «О практике применения положений Гражданского Кодекса Российской Федерации» и разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 Постановления от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», суд апелляционной инстанции считает, что требование ответчика об уменьшении размера процентов, заявленное им только в суде апелляционной инстанции является новым, в связи с чем апелляционным судом не принимается и не рассматривается.

При таких обстоятельствах, учитывая пункт 65 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», взысканию подлежит неустойка в размере 619 230 руб. 66 коп. с дальнейшим ее начислением на сумму долга в размере 866 671 руб. 42 коп., за каждый день просрочки, начиная с 13.04.2016 по день фактического исполнения обязательства.

В удовлетворении остальной части исковых требований ООО «Электросвет-Сервис» следовало отказать.

Что касается встречного искового заявления.

В рамках встречного иска ООО «СтройКонтрольСервис» заявлено о взыскании задолженности за поставленный товар, следовательно, в силу положений статей 506, 516 ГК РФ последний должен доказать факт передачи товара покупателю – ООО «Электросвет-Сервис».

По смыслу части 1 статьи 64, части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд обязан оценить достоверность каждого доказательства и не вправе основывать свои выводы  на недостоверных доказательствах.

При этом в соответствии с частью 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В суде первой инстанции в качестве доказательства передачи товара и, соответственно, возникновения обязательственных отношений из разовой сделки купли-продажи ответчиком представлена копия товарной накладной № 188 от 30.10.2015, согласно которой ответчик передал истцу материалы на сумму 5 430 982 руб. 42 коп.

По причине сомнений в достоверности данного документа истец заявил о фальсификации доказательств по делу, в том числе указанной товарной накладной, счета-фактура № 189 от 30.10.2015.

Данное заявление принято к рассмотрению судом первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. 

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Судом первой инстанции разъяснены уголовно-правовые последствия такого заявления.

В целях проверки заявлений о фальсификации доказательств ответчику предлагалось исключить перечисленные выше документы из числа доказательств по делу.

Однако ООО «СтройКонтрольСервис» отказался исключить спорные документы из числа доказательств по заявленному требованию. 

В связи с этим суд первой инстанции приступил к проверке заявления о фальсификации представленных ООО «СтройКонтрольСервис» доказательств, назначив по делу почерковедческую экспертизу.

По результатам проведения экспертизы представлено заключение эксперта Экспертного учреждения Автономная некоммерческая организация «Бюро судебных экспертиз» № 1280 от 12.01.2017, согласно которому подписи от имени ФИО3, изображения которых расположены в копиях товарной накладной № 188 от 30.10.2015 и счета-фактуры № 189 от 30.10.2015, выполнены не самой ФИО3, а иным лицом.

Вместе с тем, спорная товарная накладная была принята судом первой инстанции в качестве обоснования встречного иска, поскольку помимо подписи на копии товарной накладной просматривается оттиск печати истца.

Однако, как усматривается из материалов дела, судом первой инстанции также назначалась экспертиза на предмет соответствия оттиска печати ООО «СтройКонтрольСервис», содержащейся в светокопиях обозначенных документов оттискам печати указанного общества на письме № 25/1 от 25.11.2016 и исковом заявлении (определение от 22.03.2017).

Согласно информационному письму № 182-03/2017 от 03.04.0217 ООО «Бюро Независимых Экспертиз» данная экспертиза не может быть выполнена по причине отсутствия методики определения подлинности оттиска по светокопиям, в счете-фактуре № 189 от 30.10.2015 отсутствует оттиск печати. Чтобы ответить на поставленные перед экспертом вопросы нужны оригиналы исследуемых документов с оттисками печати.

Оригиналы спорных документов у ответчика отсутствуют, что не опровергается участвующими в деле лицами.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что в результате проверки заявления о фальсификации доказательств, доказательства, о фальсификации которых заявлено истцом, являются недостоверными, то есть сами по себе не позволяют считать доказанными обстоятельства, на которых ответчик основывает свои требования. 

Таким образом, ответчиком в обоснование своего требования представлены недостоверные документы, которые не могут быть приняты во внимание в качестве доказательства поставки товара истцу.

В данном случае суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявление о фальсификации обоснованно, спорная товарная накладная подлежит исключению из числа доказательств, поскольку и заключения эксперта однозначно следует, что представитель истца данный документ не подписывал, подлинность оттиска печати по копии установить невозможно, оригинал в материалы дела не представлен.

В связи с этим встречный иск, поданный ответчиком, удовлетворению не подлежит, выводы суда первой инстанции относительно того, что между сторонами сложились отношения поставки (статьи 506, 516 ГК РФ) не подтверждается материалами дела и, к тому же, противоречит существу сложившихся между сторонами отношений – подряд с иждивением заказчика (ответчика).

При изложенных обстоятельствах обжалуемое решение подлежит изменению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально удовлетворенным исковым требованиям. 

По этим же правилам распределяются судебные расходы в связи с рассмотрением апелляционной жалобы (пункт 5 статьи 110 АПК РФ).

При этом расходы на оплату экспертизы подлежат взысканию с ответчика, поскольку заявление о фальсификации является обоснованным, в удовлетворении встречного иска отказано.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 20 апреля 2017 года по делу № А46-10492/2016 изменить, изложив его резолютивную часть следующим образом:

По первоначальному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СтройКонтрольСервис» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Электросвет-Сервис» задолженность в сумме 866 671 руб. 42 коп., неустойку в сумме 619 230 руб. 66 коп. и расходы по уплате государственной пошлины в сумме 11 042 руб., неустойку в размере 0,1%, начисленной на сумму долга в размере 866 671 руб. 42 коп., за каждый день просрочки, начиная с 13.04.2016 по день фактического исполнения обязательства.

В остальной части иска отказать.

В удовлетворении встречного искового заявления общества с ограниченной ответственностью «СтройКонтрольСервис» отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СтройКонтрольСервис» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Электросвет-Сервис» расходы на оплату экспертизы в размере 20 000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СтройКонтрольСервис»  в пользу АНО «Бюро судебных экспертиз (ИНН 

<

***>) в счет оплаты услуг эксперта денежные средства в сумме 4000 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью  СтройКонтрольСервис» из федерального бюджета, оплаченную платежным поручением № 1155 от 26.09.2016, государственную пошлину в сумме 3 431 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью  СтройКонтрольСервис» с депозитного счета Арбитражного суда Омской области денежные средства в общей сумме 140 000 руб., внесенные на основании платежных поручений № 174 от 06.02.2017 г. на сумму 50 000 руб. и № 277 от 27.02.2017 г. на сумму 90 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

Е.Н. Кудрина

 Ю.М. Солодкевич