/

                              АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-782/2018

07 мая 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная  часть  постановления объявлена  26 апреля 2018 года.  Полный  текст  постановления изготовлен07 мая 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего: Лесненко С.Ю.

Судей: Луговой И.М., Ширяева И.В.

при участии

 

от ООО «Судоремонтная компания «Первомайское» – Неупокоев А.И., представитель по доверенности от 24.03.2017;

от УФАС России по Сахалинской области – представитель не явился;

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную  жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

 

на решение от 13.11.2017 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2017

 

по делу №  А59-4158/2017 Арбитражного суда Сахалинской области

 

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Белоусов А.И., в апелляционном суде судьи: Сидорович Е.Л., Рубанова В.В., Солохина Т.А.

 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Судоремонтная компания «Первомайское»

 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

 

о признании незаконным и отмене постановления

 

Общество с ограниченной ответственностью «Судоремонтная компания «Первомайское» (ОГРН 1062537057549, место нахождения: 690063, Приморский край, г.Владивосток, ул.Приморская, 8; далее – общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, место нахождения: 693007, Сахалинская область, г.Южно-Сахалинск, просп.Победы, 24; далее – управление) от 25.08.2017 по делу об административном правонарушении №08-АП44/2017, которым последнее привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 5 134 317 руб. 90 коп.

 

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 13.11.2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2017 заявленное требование удовлетворено.

 

В кассационной жалобе (с учетом дополнения) антимонопольный орган, выражая несогласие с принятыми по делу решением и постановлением, просит их отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

 

В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о неправильном применении судами норм материального права, в том числе части 1 статьи 1.7, части 2, 4 статьи 14.32 КоАП РФ, и несоответствии содержащихся в обжалуемых судебных актах выводов фактическим обстоятельствам. Поскольку совершенные обществом на торгах противоправные действия содержат признаки объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ (в новой редакции), управление считает ошибочными выводы судов о необходимости квалификации его по части 4 данной статьи. Учитывая, что санкция за вменяемое обществу правонарушение (заключение антиконкурентного соглашения на торгах) не изменилась, антимонопольный орган настаивает на законности привлечения последнего к административной ответственности на основании нормы, действующей на момент совершения административного правонарушения – часть 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в старой редакции).

 

В отзыве на кассационную жалобу (с учетом дополнения) общество возражает против ее удовлетворения, считая принятые по делу судебные акты законными и обоснованными.

 

 

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы кассационной жалобы и отзыва на нее в полном объеме, дав соответствующие пояснения.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании кассационного суда объявлялся перерыв, а затем на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство в суде округа откладывалось. В процессе рассмотрения дела судом кассационной инстанции в составе суда произведена замена судей в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, после чего судебное разбирательство произведено с самого начала.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых по делу судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для их отмены.

 

Как установлено судами и следует из материалов дела, в адрес управления поступили материалы УФСБ России по Приморскому краю о нарушении Сахалинским филиалом Федерального бюджетного учреждения «Морская спасательная служба Росморречфлота» требований законодательства при проведении открытого конкурса на выполнение ремонтных работ с/с «Атлас» с освидетельствованием в РМРС подводной части в доке (извещение №31502164011).

 

В ходе рассмотрения данных материалов антимонопольным органом установлено, что 24.03.20015 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru (далее – официальный сайт) Сахалинским филиалом ФБУ «МСС Росморречфлота» размещено извещение о проведении конкурса и конкурсная документация. Предметом конкурса является проведение ремонтных работ с/с «Атлас» с освидетельствованием в Российском морском регистре судоходства (далее – РМРС) подводной части в доке. В соответствии с положениями конкурсной документации, дата и время вскрытия конвертов с заявками – 14.04.2015 в 10:00; дата рассмотрения заявок – 16.04.2015, дата оценки и сопоставления заявок – 20.04.2015.

 

Так как на участие в конкурсе была подана одна заявка (протокол вскрытия конвертов от 14.04.2015), конкурс признан несостоявшимся и принято решение заключить договор с ООО «СК Первомайское» (протокол рассмотрения заявок от 16.04.2015 опубликован на официальном сайте 20.04.2015).

 

Договор №24/04/2015Д на выполнение ремонтных работ с/с «Атлас» с освидетельствованием в РМРС подводной части в доке (далее – договор) между Сахалинским филиалом ФБУ «МСС Росморречфлота» и обществом заключен 24.04.2015; в тот же день заказчиком подписан акт приемки судна в ремонт. По условиям сделки подрядчик не мог ранее этой даты начать исполнение обязательств, однако общество фактически выполняло ремонтные работы, предусмотренные конкурсной документацией, в период проведения конкурса и до момента определения его победителя.

 

Решением управления от 06.12.2016 по делу №08-56/2016 действия Сахалинского филиала ФБУ «МСС Росморречфлота» (допуск компании к выполнению работ по ремонту судна с освидетельствованием до подведения итогов конкурса) и ООО «СК Первомайское» (выполнение работ по ремонту судна с освидетельствованием до подведения итогов конкурса) признаны нарушающими часть 4 статьи 11 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон 135-ФЗ). Этим же решением предписано передать материалы дела уполномоченному должностному лицу управления для возбуждения административного производства.

 

27.07.2017 управлением в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении №08-АП44/2017, в котором действия заявителя квалифицированы по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 №160-ФЗ).

 

Постановлением управления от 25.08.2017 №08-АП44/2017 общество признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 №160-ФЗ) с назначением наказания в виде штрафа в размере 5 134 317 руб. 90 коп.

 

Не согласившись с данным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

 

При рассмотрении настоящего спора суды установили, что действия ООО «СК «Первомайское» содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, в редакции, действовавшей на момент его совершения. Однако на дату составления протокола об административном правонарушении действовала уже иная редакция названной нормы (часть 4 статьи 14.32 КоАП РФ), которая предусматривала более мягкое наказание, а, следовательно, управление изначально неправильно квалифицировало правонарушение общества, что свидетельствует о незаконности оспариваемого постановления. При этом суды посчитали недопустимым внесение административным органом исправлений в спорное постановление на основании определения об исправлении описок, опечаток, как фактически изменяющим существующую квалификацию.

 

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

 

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 указанного Кодекса).

 

Закон о защите конкуренции устанавливает безусловный запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия (статьи 11, 11.1, 16 Закона о защите конкуренции).

 

Согласно части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, нарушение которой установлено антимонопольным органом, запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

 

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 №160-ФЗ), действовавшей на момент совершения административного правонарушения, предусмотрена ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

 

Объективная сторона вменяемого обществу правонарушения выражается в заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения.

 

Федеральным законом от 17.04.2017 №74-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», вступившим в силу с 28.04.2017 (далее – Закон №74-ФЗ) внесены изменения в статью 14.32 КоАП РФ, устанавливающие дифференциацию административной ответственности за заключение и участие в различных видах антиконкурентных соглашений, координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов и осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий в зависимости от степени общественной опасности соответствующих деяний:

1. Часть 1 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Закона №74-ФЗ предусматривает ответственность за заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого картелем, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 данной статьи, либо участие в нем.

Ответственность юридических лиц за данное правонарушение  возросла по сравнению с ранее действующей редакцией.

2. Часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Закона №74-ФЗ предусматривает ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Данная норма предусматривает ответственность за соглашения в конкретной сфере общественных отношений, связанной с проведением торгов, выделяя указанный состав административного правонарушения в самостоятельную часть статьи 14.32 КоАП РФ.

Виды и величина наказаний по сравнению с предыдущей редакцией не меняются.

 

Новая редакция конкретизирует субъектный состав таких нарушений:

- хозяйствующие субъекты, заключившие антиконкурентное соглашение (участвующие в нем), которое привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

- организаторы торгов и (или) заказчики, участники этих торгов, заключившие соглашение (участвующие в нем), которое имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для кого-либо из участников соответствующих торгов.

Определяется величина, исходя из которой будет исчисляться размер административного штрафа для юридических лиц: начальная стоимость предмета торгов.

 

Части 3, 4 и 6 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Закона №74-ФЗ предусматривают ответственность хозяйствующих субъектов за:

- заключение «вертикальных» и иных антиконкурентных соглашений либо участие в них;

- заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 – 3 настоящей статьи.

По сравнению с предыдущей редакцией статьи 14.32 КоАП РФ ответственность хозяйствующих субъектов и их должностных лиц за указанные деяния существенно снижена.

Часть 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации запрещает налагать ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением, а если после совершения правонарушения ответственность за него была устранена или смягчена, предписывает применять новый закон.

В соответствии с частью 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, устанавливая административную ответственность, законодатель в рамках имеющейся у него дискреции может по-разному, в зависимости от существа охраняемых общественных отношений, конструировать составы административных правонарушений и их отдельные элементы, включая такой элемент состава административного правонарушения, как объективная сторона, в том числе использовать в указанных целях бланкетный (отсылочный) способ формулирования административно-деликтных норм, что прямо вытекает из взаимосвязанных положений статьи 1.2, пункта 3 части 1 статьи 1.3 и пункта 1 части 1 статьи 1.3.1 КоАП РФ; применяя бланкетные нормы законодательства об административных правонарушениях, компетентные субъекты (органы, должностные лица) административной юрисдикции обязаны воспринимать и толковать их в неразрывном единстве с регулятивными нормами, непосредственно закрепляющими те или иные правила, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность (Постановления от 14.02.2013 №4-П и от 16.07.2015 №22-П; Определения от 21.04.2005 №122-О, от 19.11.2015 №2557-О и др.).

Это, в свою очередь, означает, что изменение (пересмотр) правил, несоблюдение которых образует объективную сторону административных правонарушений, предусмотренных бланкетными диспозициями законодательства об административных правонарушениях, не может не оказывать влияния и на оценку противоправности соответствующего деяния, а потому положения части 2 статьи 1.7 КоАП Российской Федерации должны подлежать учету при внесении изменений не только в данный Кодекс и принимаемые в соответствии с ним законы субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях, но и в законы и иные нормативные правовые акты, устанавливающие правила и нормы, за нарушение которых предусмотрено наступление административной ответственности (Определения от 08.12.2015 №2735-О, от 27.09.2016 №2017-О).

Как установлено судами, факт нарушения обществом антимонопольного законодательства (часть 4 статьи 11 Закона №135-ФЗ), выразившегося в выполнении работ, предусмотренных конкурсной документацией и договором в период проведения конкурса и до момента определения победителя, установлен управлением при вынесении решения от 06.12.2016 по делу №08-56/2016, на основании чего в отношении ООО «СК «Первомайское» возбуждено дело об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 №160-ФЗ). Указанное решение антимонопольного органа не обжаловалось, вступило в законную силу.

Следовательно, как верно отметили суды, действия ООО «СК «Первомайское» содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения. Наличие в действиях общества состава указанного административного правонарушения, заявитель также не оспаривал.

Однако, признавая ошибочной квалификацию совершенного обществом правонарушения по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 №160-ФЗ), суды исходили из того, что санкция названной нормы, вступившей в законную силу 28.04.20017, смягчает административную ответственность за вменяемое обществу правонарушение (часть 4 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Закона №74-ФЗ), а, следовательно, имеет обратную силу.

Вместе с тем антимонопольный орган настаивал на том, что им верно определено административное наказание, поскольку совершенное обществом деяние представляет собой заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения в конкретной сфере общественных отношений, связанной с проведением торгов (часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в редакции Закона №74-ФЗ). Определением об исправлении описок и опечаток от 27.10.2017 в постановление от 25.08.2017 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №08-АП44/2017 были внесены изменения – вместо «часть 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции в редакции Федерального закона от 17.07.2009 №160-ФЗ)» указано «часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Закона №74-ФЗ)».

Необходимо отметить, что статья 29.12.1 КоАП РФ, предусматривающая исправление допущенных в постановлении (определении) по делу об административном правонарушении описок, опечаток, не предполагает возможность ее произвольного применения судьей, органом и должностным лицом, в том числе в целях исправления процессуальных ошибок. Положения указанной нормы не наделяют административные органы правом исправлять в постановлении по делу об административном правонарушении допущенные ошибки, послужившие основанием для признания незаконным и отмены этого постановления в установленном порядке. Аналогичный правовой подход отражен в Постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 23.10.2015 №310-АД15-7738.

Таким образом, судами обосновано не принято во внимание определение об исправлении описок и опечаток от 27.10.2017.

В свою очередь часть 4 статьи 14.32 КоАП РФ, в редакции Закона               №74-ФЗ, предусматривает ответственность за осуществление недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, за исключением случаев, предусмотренных частями 1-3 настоящей статьи. При этом часть 2 данной нормы касается заключения антиконкурентного соглашения в конкретной сфере общественных отношений, связанной с проведением торгов.

Учитывая, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства уполномоченным органом не выявлено то обстоятельство, что допущенное нарушение (факт допуска общества к выполнению работ, предусмотренных конкурсной документацией, до момента определения победителя) привело (могло привести) к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах или имело своей целью либо привело (могло привести) к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для кого-либо из участников соответствующих торгов, суды верно посчитали, что заключенное обществом антиконкурентное соглашение не относится к соглашениям, предусмотренным частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ (в новой редакции).

При таких обстоятельствах судебная коллегия признает выводы судов первой и апелляционной инстанций о наличии в объективной стороне совершенного обществом правонарушения признаков диспозиции, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ (в новой редакции), а, следовательно, о необходимости изначально квалифицировать вменяемое обществу деяние по данной норме, действующей на момент привлечения его к административной ответственности и имеющей обратную силу, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Как разъяснено в пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и о его отмене.

Выявив, что административный орган изначально неверно квалифицировал совершенное обществом правонарушение суды пришли к правомерному выводу о незаконности оспариваемого постановления, что является основанием для его отмены.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на правильность квалификации вменяемого обществу правонарушения не принимается судебной коллегией во внимание, как направленная на переоценку имеющихся в деле доказательств и установленных арбитражными судами фактических обстоятельств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в кассационной инстанции недопустимо. Кроме того названные доводы приводились антимонопольным органом в арбитражных судах первой и апелляционной инстанций, были рассмотрены судами и в результате чего мотивировано отклонены в обжалуемых судебных актах.

Оценивая иные изложенные в кассационной жалобе доводы, суд кассационной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения судов нижестоящих инстанций, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законных и обоснованных судебных актов при рассмотрении заявленных требований по существу, в связи с чем указанные доводы кассационной жалобы судом кассационной инстанции признаются несостоятельными.

Нарушений либо неправильного применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, в том числе влекущих безусловную отмену судебных актов, кассационной инстанцией не установлено.

 

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Сахалинской области от 13.11.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2017            по делу № А59-4158/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                          С.Ю. Лесненко

Судьи:                                                                   И.М. Луговая

 

И.В. Ширяев