ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-1956/2019

город Ростов-на-Дону

02 июля 2019 года

15АП-9570/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ефимовой О.Ю.,

судей Ильиной М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от муниципального казенного учреждения "Служба городских кладбищ": ФИО2 по доверенности от 09.11.2018; 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: ФИО3 по доверенности №52 от 17.06.2019, ФИО4 по доверенности от 28.05.2019 № 49,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "Служба городских кладбищ"на решение Арбитражного суда Ростовской области 

от 25.04.2019 по делу № А53-1956/2019, принятое в составе судьи Чернышевой И.В.,

по заявлению муниципального казенного учреждения "Служба городских кладбищ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), при участии третьих лиц: муниципального унитарного предприятия специализированных коммунальных услуг г. Ростова-на-Дону, индивидуального предпринимателя ФИО5,об оспаривании ненормативного правового акта, об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Служба городских кладбищ" (далее - учреждение, МКУ "СГК", заказчик) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС по Ростовской области, управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения 22.10.2018 № 192/05.

Заявление принято к рассмотрению, возбуждено дело  № А53-1956/2019.

Учреждение также обратилось с заявлением об оспаривании постановления антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности от 14.01.2019 № 1849/05 по части 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), которое принято к производству (дело № А53-4601/2019).

Определением суда от 26.03.2019 удовлетворено ходатайство представителя антимонопольной службы, указанные дела объединены в одно производство с присвоением объединенному делу номера А53-1956/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное унитарное предприятие специализированных коммунальных услуг г. Ростова-на-Дону, индивидуальный предприниматель ФИО5.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.04.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован доказанностью наличия в действиях заявителя по настоящему делу нарушений пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ  "О защите конкуренции" (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) и отсутствием правовых оснований для признания оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа незаконным.

Не согласившись с принятым судебным актом, МКУ "СГК" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы учреждение сослалось на то, что в связи с поступлением жалобы на несоответствие аукционной документации требованиям законодательства во избежание отмены конкурса антимонопольным органом и применения мер административной ответственности, учреждение пришло к выводу о необходимости привести конкурсную документацию в соответствие, в том числе, предусмотреть разбивку по территориям (по кладбищам), в следствие чего, извещение о проведении аукциона было отменено 12.01.2018. Заявитель жалобы указал, что классификатор ОКПД2 не определяет соотношение видов работ с кодами ОКПД2, учитывая имеющиеся виды работ, заказчиком выбран в качестве основного кода 81.30.10, который соответствует закупаемым видам работ. Обращает внимание на тот факт, что код 81.30.10, как и код 96.03.11300 (ранее применяемый) отсутствуют в распоряжении Правительства № 471-р. Применение СанПин 2.1.2882-11, утвержденного постановлением главного санитарного врача РФ от 28.06.2011 «Гигиенические требования к размещению, устройству и содержанию кладбищ, зданий и сооружений похоронного назначения», в качестве критерия для оценки квалификации участника, нецелесообразно. СанПиН 42-128-4690-88 применяется в области уборки территории кладбищ, поэтому учреждение полагает, что использование его в качестве критерия при оценке квалификации, обосновано и законно. Документация МКУ «СГК» не содержала обязательного требования о наличии у участника определенного вида экономической деятельности, ввиду чего для заказчика не являлся принципиальным момент внесения участником в ЕГРЮЛ того или иного вида экономической деятельности. Заявитель жалобы сослался на то, что Федеральное бюджетное учреждение "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Ростовской области" (далее - ФБУ "Ростовский ЦСМ") сделало вывод, что для проведения открытого конкурса на «Выполнение комплекса услуг по уборке, содержанию (обслуживанию) территории кладбищ города Ростова-на-Дону в 2018 году» наиболее целесообразным является применение кода 81.30.10, а не кода 96.03.11.300. Суд применил недействующую редакцию решения Ростовской-на-Дону городской Думы от 13.06.2012 №282 «Об утверждении Правил благоустройства территории города Ростова-на-Дону». Заключение об обстоятельствах дела от 18.09.2018 и решение от 22.10.2018 антимонопольного органа подписано только двумя членами комиссии - ФИО4 и ФИО6 Управление 14.05.20018 в нарушение Приказа №337, вынесло определение об отложении рассмотрения дела №192/05 с одновременной ссылкой на его продление.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просило решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель МКУ "СГК" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представители УФАС по Ростовской области возражали на доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения дела № 192/05, возбужденного по инициативе антимонопольного органа, комиссией управления установлено, что 20.12.2017 учреждением в единой информационной системе в сфере закупок размещены извещения о проведении запросов котировок:

- № 0858300002217000004 "Услуги по содержанию и обслуживанию кладбищ, уходу за могилами и местами захоронения на территории кладбищ города Ростова-на-Дону в 2018 году - подметание дорожек, уборка снега, посыпка песком, вывоз мусора ". Начальная (максимальная) цена контракта составила 418 410,43 рублей. Срок оказания услуг: январь 2018 года.

- № 0858300002217000008 "Услуги по содержанию и обслуживанию кладбищ, уходу за могилами и местами захоронения на территории кладбищ г. Ростова-на-Дону в 2018 году - вывоз мусора ". Начальная (максимальная) цена контракта составила 432 986 рублей 58 копеек. Срок оказания услуг: январь 2018 года.

- № 0858300002217000005 "Услуги по содержанию и обслуживанию кладбищ, уходу за могилами и местами захоронения на территории кладбищ города Ростова-на-Дону в 2018 году - механизированное подметание". Начальная (максимальная) цена контракта составила 143 145,08 рублей. Срок оказания услуг: январь 2018 года.

- № 0858300002217000006 "Услуги по содержанию и обслуживанию кладбищ, уходу за могилами и местами захоронения на территории кладбищ города Ростова-на-Дону в 2018 году - сбор случайного мусора". Начальная (максимальная) цена контракта составила 400 480,97 рублей. Срок оказания услуг: январь 2018 года.

Учреждение 29.12.2017 разместило извещения об отмене процедуры определения поставщиков.

В дальнейшем с 03.01.2018 учреждение заключило контракты с единственным поставщиком, по основаниям, предусмотренным пунктом 4 части 1 статьи 93 Федерального Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ) (закупки до 100 000 рублей) с единственным поставщиком - муниципальным унитарным предприятием специализированных коммунальных услуг г. Ростова-на-Дону (далее – МУП СКУ г. Ростова-на-Дону).

По результатам рассмотрения дела, комиссия управления приняла решение от 22.10.2018, которым признала заказчика и муниципальное предприятие нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Вышеизложенное послужило основанием для составления 09.11.2018 протокола об административном правонарушении в отношении учреждения по части 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением от 11.01.2019 № 1849/05 учреждение признано виновным в совершении правонарушения по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ с наложением административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Полагая, что указанные решение и постановление являются незаконными, учреждение обратилось в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Согласно ч. 1 ст. 198, ст. ст. 200 и 201 АПК РФ, а также разъяснений, содержащихся в п. 6 совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением ч. 1 ГК РФ" для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком РФ.

Закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица (ч. 1 ст. 3 Закона о защите конкуренции).

Согласно п. 7, 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам.

Под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством РФ (п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Перечень недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений содержится в ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Так, согласно п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 настоящего Закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как антиконкурентного соглашения необходимо доказать, что заключение соглашения между хозяйствующими субъектами привело или может привести к ограничению конкуренции, установить причинно-следственную связь между заключением соглашения о сотрудничестве между хозяйствующими субъектами на товарном рынке и наступлением (либо возможности наступления) отрицательных последствий.

Антимонопольным органом установлено, что учреждение 29.12.2017 разместило извещения об отмене процедуры котировок по определению исполнителя по извещениям от 20.12.2017, размещенным в единой информационной системе в сфере закупок по определению исполнителя на оказание услуг по содержанию и обслуживанию кладбищ, уходу за могилами и местами захоронения на территории кладбищ города Ростова-на-Дону в 2018 году (подметание дорожек, уборка снега, посыпка песком, вывоз мусора) №№ 0858300002217000004, 0858300002217000008, 0858300002217000005, 0858300002217000006.

Указанные закупочные процедуры проводились по коду 96.03.11.300 - "услуги по содержанию и обслуживанию кладбищ, уходу за могилами и местами захоронения"; дата и время начала подачи заявок - 20.12.2017-13 часов 30 минут, дата и время окончания подачи заявок -30.12.2017 8 часов 30 минут.

После отмены процедуры определения поставщиков от 29.12.2017, учреждение на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ (закупки до 100 000 рублей) заключило договоры с единственным поставщиком - МУП СКУ г. Ростова-на-Дону: от 03.01.2018 №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, от 07.01.2018 № 7, от 12.01.2018 №№ 8, от 16.01.2018 № 9, 10, 11, от 22.01.2018 № 16 на оказание услуг по содержанию и обслуживанию кладбищ, уходу за могилами и местами захоронения на территории кладбищ (с указанием конкретного кладбища) г. Ростова-на-Дону". При этом общая (совокупная) цена контрактов составила 898 584,47 рублей.

При этом, 26.12.2017 учреждением на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок было размещено извещение № 0858300002217000013 о проведении открытого аукциона в электронной форме по определению победителя на право заключить контракт на оказание услуг по содержанию и обслуживанию кладбищ, уходу за могилами и местами захоронения на территории кладбищ города Ростова-на-Дону в 2018 году. Начальная (максимальная) цена контракта - 24 604 976,94 рублей. Место выполнения или оказания услуги - Российская Федерация, Ростовская обл., Ростов-на-Дону г, Территории кладбищ города Ростова-на-Дону: Еврейско-Татарское кладбище - ул. Текучева, 153/1, Пролетарское кладбище - ул. Ченцова, 57, Александровское кладбище - пер. Молочный, 64, Нижне- Гниловское кладбище - пер. Богачева, 76а, Верхне-Гниловское кладбище - ул. Портовая, 190, Ливенцовское кладбище - ул. Пескова, 19д, Братское кладбище - пр. М. Нагибина, 6, Северное городское кладбище - ул. Орбитальная, 1. Сроки поставки товара или работы завершения работы либо график февраль - декабрь 2018 оказания услуг.

Код закупки (согласно Классификатору) установлен - 96.03.11.300 - услуги по содержанию и обслуживанию кладбищ, уходу за могилами и местами захоронения.

Учреждением 12.01.2018 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение об отмене определения поставщика по данной закупке.

Впоследствии учреждением 15.02.2018 в единой информационной системе в сфере закупок опубликовано извещение о проведении открытого конкурса № 0858300002218000006 на "Выполнение комплекса услуг по уборке, содержанию (обслуживанию) территорий кладбищ города Ростова-на-Дону в 2018 году", состоящего из 8 лотов:

- Лот № 1: 81.30.10.000 - Выполнение комплекса услуг по уборке, содержанию (обслуживанию) территории Братского кладбища г. Ростова-на-Дону в 2018 году. Начальная (максимальная) цена лота - 2 344 936,79 рублей;

- Лот № 2:81.30.10.000 - Выполнение комплекса услуг по уборке, содержанию (обслуживанию) территории Александровского кладбища г. Ростова-на-Дону в 2018 году. Начальная (максимальная) цена лота - 118 811,50 рублей;

- Лот № 3: 36.00.12.000 - Выполнение комплекса услуг по уборке, содержанию (обслуживанию) территории Пролетарского кладбища города Ростова-на-Дону в 2018 году - заполнение емкостей водой; 81.30.10.000 - выполнение комплекса услуг по уборке, содержанию (обслуживанию) территории Пролетарского кладбища города Ростова-на-Дону в 2018 году. Начальная (максимальная) цена лота - 403 814,20 рублей;

- Лот № 4: 36.00.12.000 - Выполнение комплекса услуг по уборке, содержанию (обслуживанию) территории Еврейского-Татарского кладбища города Ростова-на-Дону в 2018 году - заполнение емкостей водой; 81.30.10.000 - Выполнение комплекса услуг по уборке, содержанию (обслуживанию) территории Еврейско-Татарского кладбища города Ростова-на-Дону в 2018 году. Начальная (максимальная) цена лота - 203 989,41 рублей;

- Лот № 5: 36.00.12.000 - Выполнение комплекса услуг по уборке, содержанию (обслуживанию) территории Верхне-Гниловского кладбища города Ростова-на-Дону в 2018 году - заполнение емкостей водой; 81.30.10.000 - Выполнение комплекса услуг по уборке, содержанию (обслуживанию) территории Верне-Гниловского кладбищ города Ростова-на-Дону в 2018 году. Начальная (максимальная) цена лота - 183 821,40 рублей;

- Лот № 6: 36.00.12.000 - Выполнение комплекса услуг по уборке, содержанию (обслуживанию) территории Нижне-Гниловского кладбища города Ростова-на-Дону в 2018 году - заполнение емкостей водой; 81.30.10.000 - Выполнение комплекса услуг по уборке, содержанию (обслуживанию) территории Нижне-Гниловского кладбища города Ростова-на-Дону в 2018 году. Начальная (максимальная) цена лота - 657 888,43 рублей;

- Лот № 7: 81.30.10.000 - Выполнение комплекса услуг по уборке, содержанию (обслуживанию) территории Ливенцовского кладбища города Ростова-на-Дону в 2018 году. Начальная (максимальная) цена лота - 47 694,54 рублей;

- Лот № 8: 36.00.12.000 - Выполнение комплекса услуг по уборке, содержанию (обслуживанию) территории Северного городского кладбища города Ростова-на-Дону в 2018 году - заполнение емкостей водой; 81.30.10.000 - Выполнение комплекса услуг по уборке, содержанию (обслуживанию) территории Северного городского кладбища города Ростова-на-Дону в 2018 году. Начальная (максимальная) цена лота - 15 095 503,71 рублей.

Из извещения и конкурсной документации следует, что заказчиком был изменен код закупки и установлены коды объекта закупки: 81.30.10.000 ("Услуги по планировке ландшафта") и 36.00.12.000 ("Вода не питьевая").

Ранее учреждением при проведении аналогичных процедур использовался код 96.03.11.300 ("Услуги по содержанию и обслуживанию кладбищ").

Согласно технической части конкурсной документации необходимы виды работ: механизированное подметание, патрульная уборка, выкашивание газонов и сорной растительности, уборка (очистка от опавших листьев) газонов, полив газонов, заполнение емкостей водой.

При этом, коду 81.30.10.000 соответствуют "Услуги по планировке ландшафта", которые включают: услуги по рассаживанию, уходу и обслуживанию парков и садов, частных и общественных домов, общественных и полуобщественных зданий (школ, больниц, административных зданий, церквей и т.д.), муниципальных площадок (парков, озелененных территорий, кладбищ и т.д.), растительности у проезжей части (автомобильных дорог, железнодорожных и трамвайных путей, водных путей, портов), промышленных и коммерческих зданий, растительности для зданий (сады на крышах, растительность на фасадах зданий и внутри, и т.д.) спортивных площадок (футбольных полей, площадок для игры в гольф и т.д.), игровых площадок, лужаек для принятия солнечного загара и прочих мест отдыха, водных источников неподвижной и проточной воды (водоемов, мест с переменным увлажнением, прудов, плавательных бассейнов, канав, водных площадок, систем сточных вод от орошения растений); услуги по пересадке деревьев, разведению древесных пород и уходом за деревьями несельскохозяйственного назначения; услуги по рассаживанию растений и планировке ландшафта для защиты от шума, ветра, эрозии, видимости и яркости; прочие услуги по планировке ландшафта на земле несельскохозяйственного или не лесохозяйственного назначения: ренатурализации, рекультивации; услуги по удержанию почвы, мелиорации, эксплуатации противопаводковых водохранилищ и т.д.; мелкие случайные услуги в области дизайна и строительства (моделирование поверхности, установка подпорных стенок, широких пешеходных дорожек и т.д.) 

Победителем по всем лотам стало муниципальное предприятие МУП СКУ г. Ростова-на-Дону, являющееся коммерческим предприятием с правом хозяйственного ведения муниципальным имуществом, для решения вопросов муниципального образования г. Ростов-на-Дону в области похоронного дела в соответствии с действующим законодательством РФ, одним из видов деятельности которого является содержание и благоустройство кладбищ города. 

В период проведения вышеуказанных процедур по определению исполнителя МУП СКУ г. Ростова-на-Дону 28.02.2018 внесены изменения в осуществляемые им виды деятельности согласно ОКВЭД.

Управлением установлено, что по состоянию на 01.01.2018 зарегистрированный вид деятельности - 96.03 имели 60 хозяйствующих субъекта, а по 81.30 имел 21 хозяйствующий субъект, что свидетельствует об умышленном изменении кода закупок в целях исключения из перечня конкурентов.

Пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ установлен запрет на заключение иных соглашений между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции, в частности, к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок.

Учитывая вышеизложенную совокупность обстоятельств, управление обоснованно пришло к выводу, что в действиях учреждения и МУП СКУ г. Ростова-на-Дону имеются нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. Возможность заключения контрактов с МУП СКУ г. Ростова-на-Дону явилась результатом реализованного устного соглашения, направленного на предоставление преимуществ предприятию путем создания заказчиком другим хозяйствующим субъектам препятствий доступа на товарный рынок.

Довод о том, документация МКУ «СГК» не содержала обязательного требования о наличии у участника определенного вида экономической деятельности, ввиду чего для заказчика не являлся принципиальным момент внесения участником в ЕГРЮЛ того или иного вида экономической деятельности, судебной коллегией не принимается, поскольку установленный факт по определению МУП СКУ г. Ростова-на-Дону дополнительного вида экономической деятельности рассматривался антимонопольным органом в совокупности действий заказчика и предприятия, которая свидетельствует о заключении антиконкурентного соглашения.

Ссылка на то, что заключение об обстоятельствах дела от 18.09.2018 и решение от 22.10.2018 антимонопольного органа подписано только двумя членами комиссии - ФИО4 и ФИО6; управление 14.05.20018 в нарушение Приказа №337, вынесло определение об отложении рассмотрения дела №192/05 с одновременной ссылкой на его продление, судебной коллегией отклоняется ввиду следующего.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (часть 1 статьи 39 Закона № 135-ФЗ).

Для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, которая выступает от имени антимонопольного органа (часть 1 статьи 40 Закона № 135-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 40 Закона № 135-ФЗ комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.

Заключение об обстоятельствах дела № 192/05 подписано тремя членами комиссии: ФИО7, ФИО4, ФИО6, что не противоречит положениям Закона № 135-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 45 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается комиссией в срок, не превышающий трех месяцев со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. В случаях, связанных с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительной информации, а также в случаях, установленных настоящей главой, указанный срок рассмотрения дела может быть продлен комиссией, но не более чем на шесть месяцев. О продлении срока рассмотрения дела комиссия выносит определение и направляет копии этого определения лицам, участвующим в деле.

Указанное дело возбуждено 13.02.2018, решение вынесено 08.10.2018, полный текст изготовлен 22.10.2018. Рассмотрение дела неоднократно продлевалось определениями. При этом длительность рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства при соблюдении установленных Законом № 135-ФЗ предельных сроков (9 месяцев) не влечет за собой недействительность оспариваемого акта.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учреждение также оспаривает постановление антимонопольного органа о привлечении его к административной ответственности от 14.01.2019 № 1849/05 по части 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно положениям статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ определено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Статья 14.32 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за антиконкурентные соглашения и антиконкурентные согласованные действия, а также за координацию экономической деятельности.

Частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Согласно статье 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаками ограничения конкуренции являются любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Как указано выше возможность заключения контрактов с МУП СКУ г. Ростова-на-Дону явилась результатом реализованного устного соглашения, направленного на предоставление преимуществ предприятию путем создания заказчиком другим хозяйствующим субъектам препятствий доступа на товарный рынок.

Соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей в пункте 1 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) признается договором. Вместе с тем факт наличия антиконкурентного соглашения не становится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Положения статей 154, 160, 432, 434 ГК РФ в этом случае не применяются. Если лицо, в интересе которого предпринимаются действия без его поручения, одобрит эти действия, к отношениям сторон в дальнейшем применяются правила о договоре поручения или ином договоре, соответствующем характеру предпринятых действий, даже если одобрение было устным (статья 982 ГК РФ). В свою очередь, возможность определить содержание устного соглашения путем оценки буквального значения содержащихся в его условиях слов и выражений или сопоставления его условий заведомо отсутствует, а потому действительная общая воля сторон и цель соглашения выясняется согласно статье 431 ГК РФ с учетом всех соответствующих обстоятельств, включая предшествующие соглашению переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведению сторон.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

В рассматриваемом случае, суд первой инстанции, оценив в совокупности и взаимной связи доказательства, представленные в материалы дела по правилам статьи 71 АПК РФ признал наличие соглашения между учреждением и  МУП СКУ г. Ростова-на-Дону, подтверждением чего является последовательность взаимообусловленных действий указанных лиц.

Учитывая изложенное, действия учреждения и МУП СКУ г. Ростова-на-Дону квалифицированы антимонопольным органом как антиконкурентное соглашение, исходя из конкретных обстоятельств их совершения, в том числе, учитывая их единство цели и последствия для государственных интересов (контракты заключены с единственным участником МУП СКУ г. Ростова-на-Дону).

Доказательства, свидетельствующие о том, что учреждение предприняло все зависящие от него меры к соблюдению установленных законом требований, в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях учреждения состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Имея возможность для недопущения действий, запрещенных Законом о защите конкуренции, учреждение не приняло необходимых мер по недопущению нарушения Закона о защите конкуренции. При этом какие-либо неустранимые препятствия для надлежащего исполнения законодательства отсутствовали. При должной степени заботливости и осмотрительности учреждение имело возможность для соблюдения установленных требований законодательства. Доказательств невозможности исполнения учреждением требований указанных норм в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, материалами дела подтверждена вина учреждения в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушений административного законодательства при производстве по делу об административном правонарушении не установлено, равно как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Частью 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях указано, что срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.9.1, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 названного Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации.

Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме). С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства").

Из материалов дела следует, что решение управления по делу № 192/05 в полном объеме изготовлено 22.10.2018, срок давности привлечения учреждения к административной ответственности в силу частей 1, 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях составил один год с указанной даты. В этой связи на момент вынесения антимонопольным органом оспариваемого постановления от 11.01.2019 указанный срок не истек.

Нарушений процедуры привлечения учреждения к административной ответственности не установлено. О времени и месте составления протокола и рассмотрении материалов административного дела учреждение было уведомлено надлежащим образом, что учреждением не оспаривается.

Суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Пунктом 18.1 названного постановления установлено, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

В пункте 18.1 вышеуказанного постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений (в том числе, формальным), предусмотренным Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Согласно пункту 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Между тем, совершенное учреждением правонарушение несет угрозу охраняемым общественным отношениям, а также нарушает права неопределенного круга лиц - потребителей. Кроме того, учреждение не обосновало исключительность случая совершенного им правонарушения.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера совершенного правонарушения, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения положений 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II названного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 названного Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Частью 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Между тем, как уже указано выше, совершенное учреждением правонарушение несет угрозу охраняемым общественным отношениям, нарушает права неопределенного круга лиц, что исключает возможность замены штрафа на предупреждение.

Поскольку характер и содержание вменяемого правонарушения свидетельствует об отсутствии условий, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, основания для замены назначенного наказания на предупреждение отсутствуют.

Учреждение также не представило в материалы дела доказательства о своем тяжелом финансовом положении, об исключительности случая совершенного им правонарушения.

Суд апелляционной инстанции правовых оснований для снижения суммы назначенного административного штрафа в порядке части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не усматривает.

Кроме того, применение положений статей 2.9, 3.4, 4.1, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом суда с учетом конкретных обстоятельств дела, а не обязанностью.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.04.2019 по делу № А53-1956/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

ПредседательствующийО.Ю. Ефимова

СудьиМ.В. Ильина

С.С. Филимонова