АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ

672002, Выставочная, д. 6, Чита, Забайкальский край

http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А78-6266/2022

г.Чита

31 января 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена  24 января 2023 года

Решение изготовлено в полном объёме 31 января 2023 года 

Арбитражный суд Забайкальского края

в составе судьи Ульзутуевой А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А78-6266/2022 по заявлению Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным и отмене решения №075/07/03-15/2022 от 18 мая 2022 года, 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, – Общество с ограниченной ответственностью «МакларенПрофЭко» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

с участием в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от ОАО «РЖД»: ФИО2, доверенность №ЦДЗС-117/Д от 30.11.2022, диплом о высшем юридическом образовании, паспорт (с использованием сервиса веб-конференции, 19 и 24 января 2023 года), 

от Забайкальского УФАС России: ФИО3, доверенность №3 от 09.01.2023, диплом о высшем юридическом образовании, паспорт (с использованием сервиса веб-конференции, 19 и 24 января 2023 года),

от третьего лица: ФИО4, доверенность №11 от 24.11.2022, диплом о высшем юридическом образовании, паспорт (с использованием сервиса веб-конференции, 24 января 2023 года),

установил:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – ОАО «РЖД», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее – УФАС России по Забайкальскому краю, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения № 075/07/03-15/2022 от 18 мая 2022 года.

Определением суда от 28 июня 2022 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «МакларенПрофЭко» (далее – ООО «МакларенПрофЭко»).

В обоснование своей позиции ОАО «РЖД» указало на ошибочность выводов антимонопольного органа, как отмечает Общество, оно при сопоставлении ценовых предложений участников закупки увеличения или уменьшения ценовых предложений участников на размер НДС не осуществляет, все участники закупки находятся в заведомо равных условиях, какое-либо ущемление прав участников закупки на основании того, какую систему налогообложения они для себя избрали, отсутствует.

Антимонопольным органом представлен отзыв на заявление, в котором указано на необоснованность позиции заявителя, антимонопольный орган настаивает на нарушении заявителем пункта 2 части 1 статьи 3 и части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

ООО «МакларенПрофЭко» представлены письменные пояснения, в которых указано на необоснованность заявленных требований и отсутствие оснований для их удовлетворения.

7 декабря 2022 года арбитражный суд, признав дело подготовленным, завершил предварительное судебное заседание и по правилам статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК Российской Федерации) (с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 года № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству») перешел к рассмотрению дела по существу в этом же судебном заседании.

В судебном заседании 19 января 2023 года объявлялся перерыв до 24 января 2023 года, информация о перерыве размещена на информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru). 

Исследовав материалы дела, заслушав позицию ОАО «РЖД», антимонопольного органа и ООО «МакларенПрофЭко», арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Согласно информации из Единого государственного реестра юридических лиц, ОАО «РЖД» зарегистрировано в  качестве юридического лица 23.09.2003 с присвоением основного государственного регистрационного номера 

<

***>, основной вид деятельности - деятельность железнодорожного транспорта: грузовые перевозки.

Согласно информации из Единого государственного реестра юридических лиц, ООО «МакларенПрофЭко» зарегистрировано в  качестве юридического лица 28.10.2020 с присвоением основного государственного регистрационного номера 

<

***>, основной вид деятельности - деятельность по мониторингу загрязнения окружающей среды для физических и юридических лиц.

25 апреля 2022 года заказчик ОАО «РЖД» на официальном интернет-сайте Оператора ЭТП  www.rts-tender.ru разместил информацию о проведении запроса котировок среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 1069/ЗКТЭ-ЦДИ/22 на право заключения договора оказания услуг по разработке природоохранной нормативной документации (т. 1, л.д. 73).

В извещении и техническом задании (Приложение № 1.1 к документации) установлена начальная (максимальная) цена договора:

- 2 387 894, 08 (всего без учета НДС),

- 2 865 472, 90 (всего с учетом НДС).

28 апреля 2022 года в УФАС России по Забайкальскому краю поступила жалоба ООО «МакларенПрофЭко» на действия заказчика ОАО «РЖД» при проведении запроса котировок среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 1069/ЗКТЭ-ЦДИ/22 на право заключения договора оказания услуг по разработке природоохранной нормативной документации (т. 1, л.д. 97).

Как установил антимонопольный орган, в соответствии с жалобой, нарушение выразилось в наличии в документации о закупке нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота), что не соответствует положениям Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках).

Решением УФАС России по Забайкальскому краю от 18 мая 2022 года № 075/07/03-15/2022 (т. 1, л.д. 67-68), жалоба ООО «МакларенПрофЭко» признана обоснованной, заказчик признан нарушившим пункт 2 части 1 и часть 6 статьи 3 Закона о закупках; выдано предписание об устранении нарушения Закона о закупках.

Не согласившись с названным решением, ОАО «РЖД» обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

В пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что основанием для принятия решения суда о признании решения государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание взаимосвязанные положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК Российской Федерации, суд полагает, что заявленные требования могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемого решения УФАС России по Забайкальскому краю закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов заявителя таким решением УФАС России по Забайкальскому краю. При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств, требования удовлетворению не подлежат.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), в соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены при осуществлении мероприятий по реализации проекта по строительству объекта капитального строительства либо при предъявлении требования осуществить мероприятия по реализации проекта по строительству объекта капитального строительства, не предусмотренные статьей 5.2 Градостроительного кодекса Российской Федерации, и (или) получить документы, сведения, материалы, согласования, не включенные в утвержденный Правительством Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности исчерпывающий перечень документов, сведений, материалов, согласований, необходимых для выполнения мероприятий по реализации проекта по строительству объекта капитального строительства (часть 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции). 

Рассмотрение жалобы по существу осуществляется комиссией антимонопольного органа (часть 16 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Частью 20  статьи 18.1 Закона  о защите конкуренции предусмотрено, что по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, мероприятий по реализации проекта по строительству) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона. 

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг устанавливает Закон о закупках.

Частью 1 статьи 2  Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. 

В силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора. 

 Пунктом 5 части 9 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны следующие сведения:  сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

В силу пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора; обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Согласно пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Таким образом, документация о закупке среди прочего должна содержать сведения о начальной (максимальной) цене договора, ее обоснование, критерии и порядок сопоставления заявок на участие в закупке, выполнение данных требований должно осуществляться с соблюдением принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, требования, предъявляемые к участникам закупки, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, должны применяться в равной степени ко всем участникам закупки.

В оспариваемом решении антимонопольный орган пришел к выводу, что примененный заказчиком порядок создает неравные условия для участников закупки, действия заказчика не соответствуют требованиям, установленным частью 6 статьи 3, пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Из материалов рассматриваемого дела следует, что согласно технической документации, начальная (максимальная) цена договора сформирована методом сопоставимых рыночных цен, предусмотренным подпунктом 1 пункта 54 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» и включает все возможные расходы, необходимые для исполнения условий договора (в том числе расходы, связанные с получением в государственных органах согласованного и утвержденного комплекта документов: экспертных заключений, санитарно-эпидемиологических заключений), уплату всех видов налогов и других обязательных платежей (т. 1, л.д. 71 оборот).

В разделе 7 приложения 1.1. к извещению о проведении запроса котировок определено, что цена за единицу каждого наименования услуг без учета НДС подлежит снижению от начальной пропорционально снижению начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, полученному по итогам проведения запроса котировок (т. 1, л.д. 72).

В пункте 3.16.3 порядка проведения запроса котировок определено, что для целей единообразного подхода к расчету сумм ценового предложения суммы с учетом НДС необходимо рассчитываются следующим образом: цена единицы товаров, работ, услуг без учета НДС, округленная до двух знаков после запятой, умножается на количество, полученное значение округляется до двух знаков после запятой и умножается на 1,2 (либо иной коэффициент в зависимости от ставки НДС, применяемой в отношении участника) (т. 1, л.д. 81).

Пунктом 3.8.2. порядка проведения запроса котировок определено, что лучшей признается котировочная заявка, которая отвечает всем требованиям, установленным в извещении, и содержит наиболее низкую цену товара, работ, услуг (т. 1, л.д. 79 оборот).

Пунктом 3.19.10. порядка проведения запроса котировок определено, что участник запроса котировок, с которым заключается договор, в случаях, установленных приложением к извещению о проведении запроса котировок, обязан заключить договор на условиях извещения о проведении запроса котировок, котировочной заявки и своего технического и ценового предложения. Стоимость договора определяется на основании стоимости ценового предложения такого участника без учета НДС, с учетом применяемой им системы налогообложения (т. 1, л.д. 72).

Согласно пункту 2.1. проекта договора, цена включает все возможные расходы, необходимые для исполнения условий договора (в том числе, расходы, связанные с получением в государственных органах согласованного и утвержденного комплекта документов: экспертных заключений, санитарно-эпидемиологических заключений) и составляет – руб., без НДС.

Цена настоящего договора увеличивается на НДС ( %) – руб. и составляет всего с НДС – руб. (т. 1, л.д. 72).

В своем решении антимонопольный орган пришел к выводу, что если при оценке участников, являющихся плательщиками НДС, размер НДС будет вычитаться из их ценовых предложений, это фактически будет предоставлять им преимущество над лицами, не являющимися плательщиками указанного налога, так как последним, чтобы быть конкурентноспособными придется снижать свое предложение как минимум на размер НДС, вместе с тем для лиц, не являющихся плательщиками НДС, в любом случае установлена своя система налогообложения. При оценке ценовых предложений участников закупочной процедуры по стоимости без НДС лица, применяющие упрощенную систему налогообложения, будут поставлены в заведомо невыгодные условия закупки, поскольку, в отличие от лиц, применяющих общую систему налогообложения, будут обязаны уплатить налог на доходы. Чистая прибыль лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения, будет ниже по сравнению с лицами, находящимися на общей системе налогообложения, что ставит их в заведомо невыгодное положение и способствует отказу от участия в закупочной процедуре, увеличение же такими лицами своих ценовых предложений при подаче заявок исключит возможность их победы в закупочной процедуре, ввиду более привлекательного ценового предложения, сделанного лицом, применяющим общую систему налогообложения.

Суд находит выводы антимонопольного органа правомерными и обоснованными. 

Исходя из условий порядка проведения запроса котировок, оценке подлежат предложенные участниками закупки цены без НДС вне зависимости от применяемой ими системы налогообложения; лучшей признается котировочная заявка, которая отвечает всем требованиям, установленным в извещении, и содержит наиболее низкую цену товара, работ, услуг. По мере определения победителя с ним заключается договор, в котором определяется цена,  включающая все возможные расходы, необходимые для исполнения условий договора, при этом для победителя, являющегося плательщиком НДС, цена увеличивается на НДС ( %) – руб., что следует из пункта 3.19.10. порядка проведения запроса котировок и пункта 2.1. проекта договора.

В рассматриваемой закупочной процедуре в извещении и техническом задании установлена начальная (максимальная) цена договора: 2 387 894, 08 (всего без учета НДС) и 2 865 472, 90 (всего с учетом НДС); далее ценовое предложение участников оценивается без учета НДС, а цена договора определяется на основании стоимости ценового предложения участника с учетом применяемой им системы налогообложения, то есть увеличивается на размер НДС для его плательщиков. 

По мнению суда, оценка ценовых предложений без НДС значительно увеличивает вероятность победы заявок участников, являющихся плательщиками НДС, так как цена уменьшена на размер НДС, при этом в договоре будет установлена цена с добавлением суммы НДС. Такие участники имеют большую возможность по снижению цены, так как в договоре она будет увеличена на размер НДС; участник же, находящийся на упрощенной системе налогообложения, вынужден также снижать свое ценовое предложение в целях повышения вероятности выигрыша, однако в последующем такой участник несет бремя налоговой нагрузки, с учетом используемой им системы налогообложения.

Исходя из положений статей 143, 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации, участники, с учетом используемой ими системы налогообложения, несут различные обязательства по уплате налогов и данное обстоятельство, по мнению суда, не должно влиять на условия закупки. 

Установление двух значений начальной (максимальной) цены договора,  применение порядка оценки ценовых предложений участников без НДС и последующее увеличение цены договора на сумму НДС может привести к созданию участникам (плательщикам НДС) преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть привести к созданию неравных условий. 

Указанное, не обеспечивает реализацию ранее названных принципов (критерии и порядок сопоставления заявок на участие в закупке, выполнение данных требований должно осуществляться с соблюдением принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, требования, предъявляемые к участникам закупки, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, должны применяться в равной степени ко всем участникам закупки).

Суд соглашается с позицией антимонопольного органа о том, что при определении в извещении о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), с указанием содержит или нет установленная цена НДС. При этом, цена договора, заключаемого по результатам закупки, должна устанавливаться в соответствии с ценой, предложенной в заявке победителя.

Данный вывод согласуется с принципом, закрепленным в статье  2 Гражданского Кодекса Российской Федерации, согласно которому, предпринимательская деятельность является самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. 

Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения, исходя из условий закупки и своих возможностей, с учетом заинтересованности в результате. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения того или иного количества баллов относительно других предложений, такие риски должны быть равными для всех.  

Исходя из изложенного, учитывая положения Закона о закупках, суд пришел к выводу, что в действиях ОАО «РЖД» при проведении запроса котировок среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 1069/ЗКТЭ-ЦДИ/22 на право заключения договора оказания услуг по разработке природоохранной нормативной документации антимонопольным органом обоснованно установлены нарушения, а именно части 6 статьи 3, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках. 

Данный вывод согласуется с позициями, изложенными в пункте 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10 ноября 2021 года, Определении Верховного Суда Российской Федерации от 2 ноября 2020 года № 304-ЭС20-17548, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 17 декабря 2021 года № 305-ЭС21-24102, Определении Верховного Суда Российской Федерации от 6 сентября 2022 года № 305-ЭС22-15109.

Согласно части 3 статьи 201 АПК Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах и правовом регулировании суд приходит к выводу о том, что заявленные требования удовлетворению не подлежат. 

Руководствуясь статьями 110, 167, 168, 169, 170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) от 18 мая 2022 года    № 075/07/03-15/2022 отказать.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца через Арбитражный суд Забайкальского края.

 

Судья                                                                                               А.А. Ульзутуева