АРБИТРАЖНЫЙ СУД СТАВРОПОЛЬСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А63-16126/2016

г. Ставрополь

05 июня 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 29 мая 2017 года 

Решение изготовлено в полном объеме 05 июня 2017 года 

Арбитражный суд Ставропольского края в составе судьи Соловьёвой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Пушкаревой М.И., 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ставропольского края «Ставропольская клиническая больница», г. Ставрополь, ОГРН 

<

***>,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю,                         г. Ставрополь,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора: комитет Ставропольского края по государственным закупкам, г. Ставрополь, общество с ограниченной ответственностью «ФК Сатиком», г. Оренбург, ОГРН 

<

***>, закрытое акционерное общество «Ланцет», пос. Развилка, ОГРН 

<

***>, общество с ограниченной ответственностью «Фармсервис», г. Краснодар,

о признании незаконными и отмене решения  по делу № РЗ-1494-2016 от 05.12.2016 и предписания от 05.12.2016 № 490, 

при участии представителя заявителя ФИО1 по доверенности от 19.12.2016, представителя заинтересованного лица ФИО2 по доверенности от 09.01.2017 № 06/16, в отсутствие представителей третьих лиц,

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное учреждение здравоохранения Ставропольского края «Ставропольская клиническая больница» (далее – учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением, с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление) о признании недействительными  и отмене пункта 2 решения по делу №РЗ-1494-2016 от 05.12.2016, и предписания от 05.12.2016 № 490.

Определениями Арбитражного суда Ставропольского края от 19.12.2016, 01.03.2017, 29.03.2017  к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены комитет Ставропольского края по государственным закупкам, г. Ставрополь (далее - комитет), общество с ограниченной ответственностью «ФК Сатиком», г. Оренбург, ОГРН 

<

***>, закрытое акционерное общество «Ланцет», пос. Развилка, ОГРН 

<

***>, общество с ограниченной ответственностью «Фармсервис», г. Краснодар.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования, просил суд их удовлетворить. 

Представитель заинтересованного лица требования не признал, указав на их необоснованность.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения спора, в судебное заседание не явились, в связи с чем, дело  рассматривается на основании статьи 156 АПК РФ, по имеющимся материалам в их отсутствие.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд находит заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению ввиду следующего. 

Как видно из материалов дела, учреждением на электронной площадке в информационно-телекоммуникационной сети Интернет «Сбербанка-АСТ» www.sberbank-ast.ru 10.11.2016 было опубликовано извещение №0121200004716000334 о проведении закупки на поставку лекарственных средств для обеспечения государственных нужд Ставропольского края. Срок окончания подачи заявок - 29.11.2016 08:00. Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок - 01.12.2016. Дата проведения аукциона в электронной форме - 05.12.2016.

Объектом закупки вышеназванного аукциона в электронной форме является право заключения контракта с государственным бюджетным учреждением здравоохранения Ставропольского края «Ставропольская краевая клиническая больница» на поставку лекарственного препарата - «Йопромид» для обеспечения государственных нужд Ставропольского края. Начальная (максимальная) цена контракта: 13 333 702,88 руб.

В Ставропольское УФАС России поступила жалоба ООО «ФК САТИКОМ» (далее - общество) на действия государственного заказчика и уполномоченного органа  - Комитета Ставропольского края по государственным закупкам в отношении процедуры определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков) путем проведения аукциона в электронной форме №0121200004716000334. 

В обоснование своей жалобы общество указало, что документация составлена с нарушениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ) в связи с установлением заказчиком требований к количеству товара во вторичной упаковке и периоду выведения препарата через почки в течении 12 часов не менее 93% от введенной дозы.

Решением по делу № РЗ-1494-2016 от 05.12.2016 Ставропольское УФАС России признало жалобу обоснованной в части требования заказчика о периоде выведения через почки в течении 12 часов не менее 93%  от введенной дозы и выдало учреждению предписание № 490 о внесении соответствующих изменений в аукционную документацию №0121200004716000334 путем размещения информации на официальном сайте, продлении  срока подачи заявок и отмене протоколов составленных в ходе закупки.

Полагая, что решение в обжалуемой части и предписание не соответствуют действующему законодательству, учреждение  обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются названным Законом.

В силу  статьи 6 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Из части 1 статьи 8 Закона № 44-ФЗ следует, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Частью 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в частности наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 указанного закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться, в том числе правилом о том, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описании объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Из буквального толкования пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона № 44-ФЗ, при описании объекта закупки должны таким образом устанавливать требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Из материалов дела следует, что заказчиком в техническом задании документации об электронном аукционе установлено требование к лекарственному препарату «Йопромид» - период выведения через почки в течение 12 часов не менее 93% от введенной дозы.

В ходе проверки, управлением были проанализированы сведения государственного реестра лекарственных средств, размещенные на сайте http://grls.rosminzdrav.ru, в результате чего, комиссия пришла к выводу о том, что у международного непатентованного наименования «Йопромид» есть три торговых наименования, а именно: «Йопромид ТР», ООО «Тиарекс», Россия (регистрационный номер ЛП-003110); «Йопромид», ООО «Джодас Экспоим», Россия (регистрационный номер ЛП-002892); «Ультравист», Байер ФИО3, Германия (регистрационный номер П №002600).

В инструкции по применению лекарственных препаратов для медицинского применения «Йопромид ТР» и «Йопромид» имеется следующая информация: «...через 30 мин. после введения йопромида, почками выводится примерно 18% от введенной дозы, через 3 часа - 60%, а через 24 часа - 92% соответственно...».

В инструкции по применению лекарственного препарата «Ультравист» содержится следующее: «...через 3 часа после внутривенного введения около 60% от введенной дозы выделяется почками. Через 12 часов выделяется > 93%...».

В связи с чем, управление пришло к выводу о том, что заказчиком в документации об электронном аукционе установлены такие требования к характеристикам товара, которым соответствует только один лекарственный препарат с торговым наименованием «Ультравист», что приводит к ограничению количества участников закупки.

По мнению управления, ограничение количества участников подтверждается также протоколом рассмотрения заявок электронного аукциона от 01.12.2016, согласно которому  к участию в закупке была допущена только одна заявка с лекарственным препаратом «Ультравист». 

Кроме того, заказчиком не доказано, что помимо лекарственного препарата с торговым наименованием «Ультравист» существует еще хотя бы один лекарственный препарат, который бы мог поставить участник данной закупки в соответствии с техническим заданием документации об электронном аукционе, следовательно, в действиях учреждения и  Комитета Ставропольского края по государственным закупкам установлено нарушение части 1 статьи  33 Закона №44-ФЗ. 

Между тем, указанный вывод управления не соответствует фактическим обстоятельствам дела. 

Согласно сведениям государственного реестра лекарственных средств, размещенным на сайте http://grls.rosminzdrav.ru, ведение которого предусмотрено статьи 33 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон №61-ФЗ), на территории Российской Федерации в рамках МНН Йопромид зарегистрирован лекарственный препарат четырех производителей с торговыми наименованиями: «Ультравист», производство «Байер ФИО3», Германия; «Йопромид ТР», производство ООО «Тиарекс», Россия; «Йопромид», производство ООО «Джодас Экспоим», Россия; «Йопромид-Биарвист», производство ООО «Алвилс», Россия.

В инструкции по применению лекарственного препарата «Йопромид-Биарвист имеется информация о периоде выведения: «...через 3 часа после внутривенного введения около 60% от введенной дозы выделяется почками. Через 12 часов выделяется > 93% от всей дозы».

Оборот лекарственных средств на территории Российской Федерации регулируется Законом №61-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 13 Закона №61-ФЗ лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона №61-ФЗ лекарственные средства - вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и получение из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся фармацевтические субстанции и лекарственные препараты.

На основании пункта 24 статьи 4 Закона №61-ФЗ под эффективностью лекарственного препарата понимается характеристика степени положительного влияния лекарственного препарата на течение, продолжительность заболевания или его предотвращение, реабилитацию, на сохранение, предотвращение или прерывание беременности.

Заказчиками осуществляются закупки для обеспечения федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд (статья 13 Закона №44-ФЗ).

В силу требований пункта 1 части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Таким образом, при осуществлении закупки заказчик не только вправе выбрать его предмет, но и обязан определить его и описать в соответствии с нормами закона именно таким образом, чтобы участник размещения заказа смог подать заявку на участие в торгах, соответствующую объективным и обоснованным требованиям заказчика.

Частью 2 статьи 437 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что размещение на сайте в сети «Интернет» документации об аукционе является для участников размещения заказа публичной офертой, следовательно, предмет заключаемого в будущем государственного контракта определяется уже на этом этапе, в связи с чем, точное определение объекта закупки является объективной потребностью заказчика, исключающее поставку товара, не соответствующего нуждам заказчикам и целям, для достижения которых осуществляется закупка.

Ни  Законом №44-ФЗ, ни Федеральным законом № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» не предусмотрены ограничения по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющиеся значимыми для заказчика.

Согласно части 2 статьи 33 Закона №44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие поставляемого товара потребностям заказчика.

К тому же, заказчик вправе закупать те товары, которые ему требуются, и устанавливать требования к характеристикам товара, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных функций, при этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок.

Таким образом, Закон №44-ФЗ допускает установление в аукционной документации таких требований, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных функций.

В аукционной документации заявитель указал международное непатентованное название, форму выпуска, дозировку и иные характеристики лекарственного препарата в соответствии с государственным реестром лекарственных средств.

Описание характеристик лекарственного препарата отражает требования к закупаемой продукции, соответствует качеству и уровню лечебно-диагностической помощи, оказываемой лечебным учреждением.

Международное непатентованное название «Йопромид» является рентгеноконтрастным веществом,  необходимым при проведении компьютерной томографии (КТ), артериографии и венографии, включая внутривенную/внутриартериальную цифровую субтракционную ангиографию (ЦСА); для внутривенной урографии, эндоскопической ретроградной холангиопанкреатографии (ЭРХПГ), артрографии и исследований других полостей тела. Применение контрастных препаратов при вышеуказанных диагностических исследованиях позволяет повысить качество диагностики за счет разницы в характере накопления контрастного препарата патологическими очаговыми образованиями в органах и тканях, благодаря наличию в его составе молекулы йода, повышается плотность тканей, улучшается визуализация более тонких структур, повышается четкость изображения, что позволяет эффективно диагностировать какое-либо нарушение или отклонение от нормы.

Указанные заявителем требования к периоду выведения препарата через почки являются существенными, поскольку устанавливаются с целью обеспечения безопасности пациентов в процессе проведения исследований. Включение этого требования обусловлено необходимостью проведения повторных исследований пациентам с заболеваниями почек, хронической почечной недостаточностью, когда имеет значение концентрация йода в препарате и время его выведения из организма, а также повторное исследование у одного и того же пациента в течение одних суток. Иное, чем заявлено заказчиком, время выведения препарата через почки может иметь принципиальное значение у пациентов с заболеваниями почек и хронической почечной недостаточностью.

В соответствии с пунктом  2 статьи  4 Федерального закона от 21.11.2011  № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее - Закон № 323-ФЗ) установлено, что одним из основных принципов охраны здоровья является приоритет интересов пациента при оказании медицинской помощи.

В целях качественного оказания медицинской помощи, обуславливаемой, в том числе, правильностью выбора методов лечения и степенью достижения запланированного результата лечения, учреждение обязано применять лекарственное средство только в соответствии с его инструкцией по медицинскому применению.

Частью 2 статьи 98 Закона №323-ФЗ предусмотрена ответственность медицинских работников в соответствии с законодательством Российской Федерации за нарушение прав в сфере охраны здоровья, причинение вреда жизни и (или) здоровью при оказании гражданам медицинской помощи.

Учитывая, что лекарственные препараты оказывают непосредственное влияние на здоровье и жизнь человека, при установлении конкретных требований к предмету закупки на поставку лекарственных средств, главным при диагностике пациентов является достижение наилучшего терапевтического эффекта и максимальное исключение любых нежелательных реакций.

С целью исключения опасности для жизни и здоровья пациента, врач при применении лекарственных препаратов, руководствуется инструкцией по медицинскому применению, в которой отражены особенности препарата, включая его фармакокинетику (раздел клинической фармакологии, изучающий процессы всасывания, распределения, связывание с белками, биотрансформации и выведения лекарственных средств в организме).

Руководствуясь перечисленными выше требованиями действующего законодательства, принципом обеспечения эффективности закупок и инструкцией по применению лекарственного препарата, заявителем обоснованно установлены терапевтически значимые и необходимые ему характеристики лекарственного препарата с учетом специфики его использования, обусловленные потребностями в работе лечебного учреждения.

Более того, указанные в техническом задании характеристики лекарственного препарата соответствуют не только одному препарату «Ультравист», но и препарату «Йопромид-Биарвист».

Суд также учитывает правовую позицию, выраженную в постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 № 11017/10, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что при описании объекта закупки указанного в документации об аукционе нарушений требований части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ ни заявителем, ни комитетом не допущено, следовательно, вынесенное в отсутствие правовых оснований решение антимонопольного органа в оспариваемой части нарушает права и законные интересы заявителя и подлежит признанию судом недействительным.

Доказательств, свидетельствующих о том, что сформулированные заказчиком требования привели к ограничению количества потенциальных участников закупки, а также к созданию одним участникам закупки преимуществ перед другими, управлением в материалы дела не представлено, в связи с чем, доводы изложенные заинтересованным лицом в отзыве, не принимаются судом.

Согласно пункту 2 части 22 статьи 99 Закона № 44-ФЗ  при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Предписание антимонопольного органа является ненормативным обязывающим актом,  в силу чего должно обладать признаками законности и исполнимости.

Учитывая, что факт нарушения заявителем части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ управлением не доказан, оснований для выдачи антимонопольным органом предписания №490 от 05.12.2016 не имелось.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,   суд

Р Е Ш И Л :

признать недействительными, несоответствующими действующему законодательству, пункт 2 решения по делу № РЗ-1494-2016 от 05.12.2016 и предписание от 05.12.2016 № 490 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю,                                    г. Ставрополь, ОГРН 

<

***>.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН 

<

***>, в пользу государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ставропольского края «Ставропольская клиническая больница», г. Ставрополь, ОГРН 

<

***>,  расходы по уплате госпошлины в сумме                   3 000 руб.

Решение суда может быть обжаловано через Арбитражный суд Ставропольского края в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме), в двухмесячный срок в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                                                                                                             И.В. Соловьёва