Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40283085/23-146-1661

г. Москва

4 марта 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 19 февраля 2024 года

Полный текст решения изготовлен 4 марта 2024 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Вихарева А.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

ООО "Актив+" (ИНН 

<

***>)

к ФАС России (ИНН 

<

***>)

третье лицо ФИО2

о признании недействительным представления от 02.11.2023 №29/91211/23 по делу №29/04/14.55-443/2023 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения,

при участии:

от заявителя – не явился, извещен,

от ответчика – ФИО3 по дов. №МШ/103969/23 от 08.12.2023, удоств., диплом; ФИО4 по дов. №МШ/103990/23 от 08.12.2023, паспорт, диплом,

от третьего лица – не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Актив+" (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным представления от 02.11.2023 №29/91211/23 по делу №29/04/14.55-443/2023 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

Заявитель считает, что представление не соответствует закону, нарушает права и законные интересы общества, незаконно возлагает на него обязанности.

Представители заявителя и третьего лица в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд посчитал возможным рассмотреть дело без участия заявителя и третьего лица в порядке, предусмотренном ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Представитель ФАС России представил отзыв, по заявлению возражал, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, явившихся в судебное заседание, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, постановлением ФАС России от 02.11.2023 по делу об административном правонарушении № 29/04/14.55-443/2023 (далее - Постановление ФАС России) должностное лицо ООО «Актив+» привлечено к административной ответственности в соответствии с частью 1 статьи 14.55 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за нарушение требований пункта 12 части 1 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе», выразившееся в нарушении условий государственного контракта от 02.02.2023 № 2223188200 222006317007278/ЭА/321 (далее - Государственный контракт), заключенного в целях выполнения государственного оборонного заказа, касающихся сроков поставки товара.

На основании Постановления ФАС России вынесено Представление ФАС России.

Не согласившись с Представлением ФАС России Заявителем была подана жалоба.

Согласно доводам жалобы Представление ФАС России вынесено незаконно.

В обоснование своих требований Общество ссылается на часть 1 статьи 29.13 КоАП РФ, отклоняя данный довод, суд исходит из следующего.

Так, согласно части 1 статьи 29.13 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, при установлении причин административного правонарушения и условий, способствовавших его совершению, вносят в соответствующие организации и соответствующим должностным лицам представление о принятии мер по устранению указанных причин и условий.

В силу части 2 статьи 29.13 КоАП РФ организации и должностные лица обязаны рассмотреть представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения, в течение месяца со дня его получения и сообщить о принятых мерах судье, в орган, должностному лицу, внесшим представление.

Учитывая, что Постановлением ФАС России к административной ответственности привлечено должностное лицо ООО «Актив+», Представление ФАС России было направлено в адрес соответствующего должностного лица и соответствующей организации (ООО «Актив+»).

Кроме того, из анализа статьи 29.13 КоАП РФ следует, что основанием для внесения административным органом представления об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения, является рассмотрение этим органом дела об административном правонарушении, установление им указанных причин и условий, то есть факторов, порождающих правонарушение либо облегчающих его совершение. Кроме того, меры, принимаемые по данному представлению, должны быть способными устранить причины и условия, способствовавшие совершению административного правонарушения.

Указанное соответствует позиции Федерального арбитражного суда Московского округа, изложенного в постановлении от 20.12.2013 № Ф05-15991/2013 по делу № А40-49639/13-2-295 (абз. 1 стр. 4).

Также, по мнению заявителя отсутствует событие административного правонарушения.

Пунктом 3 статьи 401 ГК РФ установлено, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно пункту 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии с положениями Закона о контрактной системе, участие в Аукционе является добровольным и на стадии подачи заявки на участие в Аукционе Заявителю были известны все условия проекта Контракта. В случае несогласия с какими-либо условиями Заявитель вправе был не принимать участие в Аукционе.

При должной заботливости и осмотрительности, прежде чем предлагать к поставке определенные Товар Заявитель был вправе или закупить необходимый товар в нужном количестве или направить производителю товара соответствующий запрос с целью выяснения производится ли указанный товар в настоящее время или нет.

Доказательств возникновения каких-либо обстоятельств, возникших вследствие непреодолимой силы и не позволивших Заявителю исполнить надлежащим образом требования Контракта, не представлено.

Обстоятельствами непреодолимой силы являются обстоятельства, которые одновременно носят чрезвычайный характер и непредотвратимы при  данных условиях;   форс-мажорными  не  признаются  обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства (Пункт 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7, постановление Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 № 3352/12).

В качестве форс-мажорных обстоятельств признаются природная чрезвычайная ситуация, явление общественной жизни, например:

- штормовая погода (Определение Верховного Суда РФ от 01.09.2015 №303-ЭС 15-5226);

- паводок, потребовавший введения режима чрезвычайной ситуации (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.11.2014 №Ф03-5191/2014);

- аномальные атмосферные осадки (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.12.2015 № Ф05-16473/2015).

При этом требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Нельзя назвать то или иное событие априори обстоятельством непреодолимой силы, поскольку для этого надо установить причинную связь этого события с невозможностью исполнения стороной сделки своих обязательств.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

В обоснование своего довода Заявитель утверждает, что доставил товар в адрес грузополучателя по контракту 20.03.2023, то есть в установленный срок, что подтверждается транспортной накладной № 5 от 17.03.202, товарно-транспортной накладной № 5 от 17.03.2023. В этот же срок Общество сформировало и подписало в ЕИС документ о приемке № 2223188200222006317007278/5.

Вместе с тем, судом установлено, что согласно пункту 3.2. Государственного контракта, срок исполнения поставщиком обязательств по поставке всего объема товара, предусмотренного Контрактом, с даты подписания Контракта по 20.03.2023 включительно (окончательный срок поставки товара). Датой приемки поставленного товара считается дата размещения в ЕИС документа о приемке, подписанного заказчиком. Право собственности на товар и риск случайной гибели товара переходит к заказчику с даты размещения в ЕИС документа о приемке, подписанного заказчиком.

Таким образом, суд отмечает, что документ о приемке от 17.03.2023 № 5 (исправление № 1 от 20.03.2023) подписан государственным заказчиком в ЕИС 29.03.2023, т.е. после истечения срока, предусмотренного условиями Государственного контракта.

Как указывалось ранее, Государственный контракт заключен в целях выполнения государственного оборонного заказа.

Необходимо отметить, что Аукцион проводился в соответствии с положениями Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (Далее - Закон о ГОЗ).

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о ГОЗ под государственным оборонным заказом понимаются установленные нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее - Закон об оборонном заказе), головной исполнитель обеспечивает поставки продукции по государственному оборонному заказу в соответствии с условиями государственного контракта.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.06.2014 № 504 «Об установлении понятия грубого нарушения условий государственного контракта но государственному оборонному заказу» установлено, что под грубым нарушением условий государственного контракта по государственному оборонному заказу, совершенным должностным лицом головного исполнителя, должностным лицом государственного заказчика, понимается: нарушение условий государственного контракта, повлекшее невыполнение установленного задания по государственному оборонному заказу.

В силу пунктов 3, 4 статьи 3 Закона о ГОЗ головным исполнителем поставок продукции по государственному оборонному заказу признается юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации и заключившее с государственным заказчиком государственный контракт по государственному оборонному заказу; исполнителем, участвующим в поставках продукции по государственному оборонному заказу, лицо, входящее в кооперацию головного исполнителя и заключившее контракте головным исполнителем или исполнителем.

В соответствии с пунктом 14 части 1 статьи 8 Закона о ГОЗ головной исполнитель обеспечивает соответствие продукции, поставляемой по государственному оборонному заказу, обязательным требованиям, установленным государственным заказчиком в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании и (или) государственным контрактом.

Согласно пункту 15 части 1 статьи 8 Закона о ГОЗ головной исполнитель обеспечивает качество товаров, работ, услуг, соответственно поставляемых, выполняемых, оказываемых по государственному оборонному заказу, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, нормативных и иных актов государственного заказчика, условиями государственного контракта.

Необходимо также отметить, что за нарушение должностным лицом головного исполнителя условий государственного контракта по государственному оборонному заказу, касающихся количества, качества, комплектности поставляемых товаров, качества выполняемых работ, оказываемых услуг, сроков поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, либо нарушение должностным лицом исполнителя условий договора, заключенного в целях выполнения государственного оборонного заказа, касающихся количества, качества, комплектности поставляемых товаров, качества выполняемых работ, оказываемых услуг, сроков поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, частью 1 статьи 14.55 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность.

Учитывая, что Заявитель является головным исполнителем по Государственному контракту, заключенному в целях выполнения государственного оборонного заказа, Обществом нарушены условия Государственного контракта, касающиеся срока поставки товара.

Кроме того, заявитель считает, что дело об административном правонарушении подлежит рассмотрению Свердловским УФАС России.

Отклоняя данный довод, суд отмечает следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 23.82 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа, рассматривает дела об административных правонарушениях, предусмотренных частями 1, 2 и 2.1 статьи 14.55 Кодекса.

Рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органа, указанного в части 1 названной статьи, вправе, в том числе, руководители структурных подразделений федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа, их заместители.

В силу пункта 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (далее - Положение №331), ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю (надзору), в частности в сфере государственного оборонного заказа.

В силу пункта 9 Положения №331 структурными подразделениями центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы являются управления по основным направлениям деятельности службы. В состав управлений включаются отделы.

Согласно пункту 2.1.1 Положения об Управлении контроля ракетно-космической, атомной промышленности и авиастроения Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 22.04.2021 № 375/21 (действующего на момент рассмотрения настоящего дела), основной задачей Управления является, в том числе осуществление контроля и надзора за соблюдением законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Должностные лица Федеральной антимонопольной службы России полномочны рассматривать дела об административных правонарушениях, совершенных на территории всей Российской Федерации.

Аналогичные выводы сделаны Вторым кассационным судом общей юрисдикции в постановлении от 14.11.2023 по делу №16-6393/23.

Таким образом, суд считает, что рассмотрение дела заместителем начальника Управлении контроля ракетно-космической, атомной промышленности и авиастроения ФАС России, полностью соответствует положениям пункта 2 части 2 статьи 23.82 КоАП РФ.

Довод заявителя о том, что Представление ФАС России нарушает права и законные интересы Общества, несостоятелен, поскольку как указывалось ранее, Представление ФАС России вынесено на основании Постановления ФАС России в соответствии с частью 1 статьи 29.13 КоАП РФ.

Заявителем не доказано наличие нарушения его прав и законных интересов оспариваемым ненормативным правовым актом ФАС России.

Таким образом, учитывая, что Постановлением ФАС России к административной ответственности привлечено должностное лицо ООО «Актив+», то суд считает, что права и законные интересы Общества оспариваемое представление не затрагивает и не влечет каких-либо последствий.

Таким образом и в силу положений статей 198 - 201 АПК РФ отсутствие нарушения прав и законных интересов Заявителя исключает признание недействительным оспариваемого представления.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителей в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                      А.В. Вихарев