АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-17489/2018

г. Тюмень

10 июля 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 03 июля 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 10 июля 2019 года

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Сидоровой О.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шошиной Е.Ю., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

ООО «СМС Трафик» 

к Управлению Федеральной службы антимонопольной службы по Тюменской области 

об оспаривании постановления от 02.10.2018 о назначении административного наказания по делу № 18/297-14.3 об административном правонарушении

при участии в судебном заседании:

от заявителя – не явились, извещены;

от ответчика – ФИО1 по доверенности от 11.06.2019;

установил:

ООО «СМС Трафик» (далее по тексту – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту – Управление, ответчик) об оспаривании постановления от 02.10.2018 о назначении административного наказания по делу № 18/297-14.3 об административном правонарушении.

Определением суда от 11.12.2018 производство по делу было приостановлено до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Тюменской области по делу №А70-13194/2018. 

03.07.2019 производство по делу возобновлено.

В соответствии с ч. 2 ст. 210 АПК РФ судебное разбирательство произведено в отсутствие представителя заявителя, извещенного о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом. 

В судебном заседании представитель ответчика возражал против заявленных требований по основаниям оспариваемого постановления и отзыва на заявление.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Решением Управления от 14.06.2018 по делу № Р18/14-18 о нарушении антимонопольного законодательства реклама, содержащаяся в СМС-сообщении, поступившем на абонентский номер 

<

***> 26.01.2018г. в 14:51 от абонента «GallaDance» через смс-центр +79037011111 следующего содержания: «Танцуйте с любимыми! Праздничные инд. уроки от 2000р. для двоих + месяц членства в подарок. Тел. 

<

***>/WhatsApp +79853883239» без предварительного согласия абонента на получение рекламы, была признана ненадлежащей, а именно нарушающей требования ч. 1 ст. 18 Федерального Закона № 38-ФЗ от 13.03.2006г. «О рекламе» (далее - Закон 38-ФЗ). В числе прочих, ООО «СМС Трафик» признано рекламораспространителем ненадлежащей рекламы.

06.07.2018 на основании указанного решения Управлением было вынесено определение о возбуждении в отношении Общества дела №А18/297-14.3 об административном правонарушении пи проведении административного расследования.

31.08.2018 в отношении Общества был составлен протокол об административном правонарушении №А18/297-14.3 по признакам нарушения ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

02.10.2018 Управлением вынесено постановление о назначении административного наказания по делу №А18/297-14.3 об административном правонарушении, в соответствии с которым Общество было привлечено к административной ответственности на основании ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 101 000 руб.

Не согласившись с постановлением о назначении административного наказания, Общество обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением по настоящему делу. 

Общество считает, что не является субъектом вменяемого правонарушения, поскольку не являлось рекламораспространителем. В обоснование изложенного Общество указывает, что не было инициатором рассылки рекламных сообщений, не предполагало о том, что СМС-сообщения будут носить рекламный характер, своими действиями только обеспечило подключение заказчика к сети электросвязи для самостоятельной рассылки СМС-сообщений. Кроме того, заявитель указывает, что решение от 14.06.2018 по делу № Р18/14-18 вынесено Управлением с нарушением Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 23.11.20112 №711/12.

Управление против удовлетворения заявленных требований возражает, считает доказанными событие и состав вменяемого правонарушения.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, оценив доводы и возражения сторон, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 3 Закона № 38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств;

Частью 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ предусмотрено, что  распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как следует из материалов дела, Управлением на основании поступившего заявления гражданина было возбуждено производство по делу о нарушении законодательства о рекламе.

14.06.2018 Управлением было принято решение по делу №Р18/14-18 о признании рекламы, содержащейся в СМС-сообщениях от абонента «GallaDance» через СМС-центр, ненадлежащей,  как не соотвестующей требования ч. 1 ст. 18 Закона №38-ФЗ.   При этом ООО «СМС Трафик», ООО «Мобайл Парк», ПАО МТС» и ООО «Галаденс-Л» признаны рекламораспространителями.

Из материалов дела следует, что решение Управления от 14.06.2018 по делу №Р18/14-18 ООО «СМС Трафик» и ПАО «МС» было обжаловано в Арбитражный суд Тюменской области. 

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28.11.2018 по делу № А70-13194/2018 в удовлетворении требований заявителей было отказано.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2019 решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.11.2018 по делу № А70-13194/2018 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Таким образом факт распространения  Обществом ненадлежащей рекламы, статус Общества  в качестве реклам распространителя установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской  области по делу № А70-13194/2018

 При рассмотрении дела № А70-13194/2018  судебными инстанциями  было установлено, что между ПАО «Вымпелком» (оператор) и ООО «CMC Трафик» (абонент) заключен договор об оказании услуг связи «Билайн» от 01.12.2015 № 557897664, а также дополнительное соглашение от 01.10.2017 № 6 на оказание услуги доступа к программно-аппаратному комплексу оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц партнерами абонента и/или абонентом. 

В соответствии с п. 1.3 дополнительного соглашения абонент самостоятельно без участия оператора определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует их текст и осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на абонентские телефонные номера своих клиентов, являющихся пользователями услуг подвижной радиотелефонной связи оператора и/или других операторов подвижной радиотелефонной связи в интересах абонента/партнеров. 

Пунктом 4.2 дополнительного соглашения предусматривается, что абонент осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только тех пользователей, которые предоставили абоненту и/или партнерам свое предварительное согласие на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений. 

В соответствии с п. 4.6 «б» дополнительного соглашения абонент ведет и регулярно обновляет стоп-лист пользователей. В стоп-лист пользователей вносятся телефонные имена пользователей, от которых поступили претензии в адрес оператора, абонента/партнера на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений, жалобы в надзорные и контрольные органы государственной власти на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений. 

В этой связи, ООО «CMC Трафик» несет персональную ответственность перед ПАО «ВымпелКом», приняв на себя обязанность по размещению рассылки исключительно среди абонентов, которые выразили свое согласие на получение рекламы. 

При рассмотрении дела № А70-13194/2018 судебными инстанциями было установлено, что ООО «CMC Трафик», является рекламораспространителем и обязано иметь согласие абонента на получение рекламы как в силу закона на основании части 1 статьи 18 Закона о рекламе, так и исходя из принятых при заключении дополнительного соглашения от 01.10.2017 № 6 обязательствах перед ПАО «ВымпелКом». Однаок доказательств получения предварительного согласия абонента ФИО2 ООО «CMC Трафик» в материалы дела не представлено. 

При рассмотрении дела №А70-13194/2018 было установлено, что между ООО «Мобайл Парк», ООО «CMC График» и ПАО «МТС» прослеживаются взаимосвязанные действия рекламораспространителей и непосредственное участие каждого из них в распространении SMS-сообщения, содержащего рекламу. Отсутствие кого-либо из указанных лиц в последовательном перечне рекламораспространителей в рассматриваемом случае исключило бы доставку спорного сообщения абоненту, что не имело места. 

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской  области по делу № А70-13194/2018 установлена законность решения Управления от 14.06.2018 по делу №Р18/14-18.

Таким образом, при рассмотрении дела № А70-13194/2018 судом первой и апелляционной инстанции был установлено, что ООО «СМС Трафик» является рекламораспространителем, а также факт распространения им ненадлежащей рекламы с нарушением ч. 1 ст. 18 Закона №38-ФЗ.

Исследовав материалы дела, суд считает, что судебные акты по делу №А70- 13194/2018 имеют преюдициальное значение для разрешения настоящего дела. 

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. 

Часть 2 ст. 69 АПК РФ фактически устанавливает запрет на опровержение ранее доказанных фактов, вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу.

С учетом изложенного суд отклоняет доводы заявителя о том, что последний не является субъектом административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и приходит к выводу наличии в действиях Общества события вменяемого административного правонарушения.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Каких-либо объективно непреодолимых, либо непредвиденных препятствий, находящихся вне контроля Общества, исключающих возможность соблюдения требований действующего законодательства, суд по материалам дела не усматривает.

При указанных обстоятельствах, суд считает, что Обществом не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению положений действующего законодательства, за нарушение которых ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность.

Таким образом, арбитражным судом установлено событие административного правонарушения, совершение его Обществом, его вина, а также наличие всех необходимых оснований для привлечения к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Из оспариваемого постановления следует, что в качестве наказания Обществу был назначен административный штраф в размере 101 000 руб. в связи с наличием обстоятельств, отягчающих административную ответственность. Наличие  указанных обстоятельств подтверждается представленными в материалы дела сведения Московского УФАС России о фактах привлечения Общества к административной ответственности за совершение однородных правонарушений.

Обращаясь в суд с заявлением по настоящему делу Общество указывает, что дело о нарушении законодательства о рекламе №Р18/14-18 было возбуждено Управлением незаконно, без соблюдения порядка, предусмотренного Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 №711/12. Заявитель считает, что дело о нарушении законодательства должно быть рассмотрено Московским УФАС России.

Указанные доводы  суд не принимает, поскольку законность и обоснованность указанного решения Управления установлена вступившими в силу судебными актами по делу №А70-13194/2018.

С учетом изложенного выше, суд считает оспариваемое постановление законным и обоснованным, связи с чем отказывает в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 167-170, 211 АПК РФ арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья          Сидорова О.В.