Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-11823/2018

г. Владивосток

14 ноября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 ноября 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Т.А. Солохиной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Т.Васильевой

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Дальнегорского городского округа Приморского края,

апелляционное производство № 05АП-8254/2018

на решение от 07.09.2018 

судьи Е.М.Попова

по делу № А51-11823/2018 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Администрации Дальнегорского городского округа (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому

краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третье лицо: ФИО2,

о признании недействительным решения от 15.03.2018 по делу №08/08-

2017,

при участии:

от УФАС по Приморскому краю - ФИО3 – Алиса С., доверенность от  19.10.2018 сроком до 31.12.2018 года, служебное удостоверение, 

от Администрации Дальнегорского городского округа Приморского края – представитель не явился,

третье лицо: ФИО2  - явился,

УСТАНОВИЛ:

Администрация Дальнегорского городского округа (далее – заявитель, Администрация, заказчик, апеллянт) обратилась в арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Управление, УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган) от 15.03.2018 по делу № 08/08-2017.

Решением от 07.09.2018 суд первой инстанции отказал Администрации в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Администрация обратилась в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 07.09.2018, заявитель просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований Администрации.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что поскольку порядок формирования лотов законодательно не определен, решение о способе размещения заказа принимается заказчиком. Последний наделен правом самостоятельно выделять лоты по группам, классам, видам и иным единицам, выставлять предмет торгов единым лотом, а также определять его содержание. При этом допускается возможность включения в один лот работ и услуг технологически и функционально взаимосвязанных между собой.

Настаивая на отмене судебного акта, полагает, что квартиры, объединенные в одном лоте, технологически и функционально связаны между собой, поскольку конструктивно обособленная функциональность приобретаемых жилых помещений свидетельствует о технической однородности и о едином потребительском назначении объектов. Указанное не является ограничением конкуренции и не противоречит части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), поскольку при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов.

Также считает, что в данном случае в оспариваемом решении антимонопольным органом не исследован вопрос о том, каким образом примененный заявителем порядок формирования лотов повлиял на состояние конкурентной среды.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель Администрации поддержал доводы жалобы в полном объеме. 

УФАС по Приморскому краю в представленном в материалы дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) письменном отзыве, поддержанном в судебном заседании его представителем, с доводами апелляционной жалобы не согласилось по основаниям указанным в отзыве, считает решение суда законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Администрация Дальнегорского городского округа Приморского края, ФИО2, надлежащим образом уведомленные о дате, времени и месте рассмотрения дела, своих представителей в судебное заседание не направили. В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу администрации в отсутствие представителей апеллянта и третьего лица.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

В декабре 2015 года Администрацией Дальнегорского городского округа проведена закупка (извещение электронного аукциона № 0120300020015000061, опубликованное на официальном сайте www.torgi.gov.ru) жилых помещений (благоустроенных квартир) в многоквартирном доме на вторичном рынке для переселения граждан по муниципальной адресной программе «По переселению граждан из аварийного жилищного фонда с учетом необходимости развития малоэтажного жилищного строительства на 2013-2015 годы». 

Согласно аукционной документации (извещению, техническому заданию) в один лот были включены три объекта закупки - три жилые помещения (благоустроенные квартиры) (объект № 1, объект № 2 и объект № 3).

Согласно техническому заданию площадь объекта № 1 должна быть не менее 30,7 кв.м, количество комнат - не менее одной, площадь объекта № 2 должна быть не менее 22 кв. м, количество комнат - не менее одной, площадь объекта № 3 должна быть не менее 22, 2 кв. м, количество комнат - не менее одной. 

На участие в аукционе № 0120300020015000061 было подано 4 заявки. По результатам аукциона Администрацией был заключен муниципальный контракт от 23.12.2015 № 0120300020015000061_168140 с ФИО2 (продавцом, поставщиком) на приобретение трех благоустроенных квартир в 

<

...>, площадью 31, 1 кв. м, количество комнат - одна, этаж 3; по проспекту 50 лет Октября, д. 37, общей площадью 29, 5 кв. м, количество комнат - 1, этаж 1; по ул. Пионерская, д. 28, общей площадью 28,8 кв. м, количество комнат - одна, этаж 3. 

По информации УФСБ по Приморскому краю, поступившей в УФАС по Приморскому краю, Администрацией нарушены положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

На основании приказа УФАС по Приморскому краю от 22.09.2017 № 270 Управлением было возбуждено дело № 08/08-2017 и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. 

По результатам рассмотрения материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства управлением было установлено, что заказчиком при проведении электронного аукциона № 0120300020015000061 в один лот включены функционально и технологически не связанные объекты – три жилых помещения (благоустроенных квартир), что является нарушением части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции. 

По факту установленного нарушения УФАС по Приморскому краю принято решение от 15.03.2018 по делу № 08/08-2017. При этом по тексту данного решения Управление указало, что в связи с тем, что муниципальные контракты, заключенные по результатам аукционов, исполнены, основания для выдачи предписания отсутствуют, а также отсутствуют основания для принятия иных мер антимонопольного реагирования, поскольку на момент получения информации из УФСБ по Приморскому краю и принятия решения срок, предусмотренный пунктом 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, истек. 

Администрация, полагая, что решение от 15.03.2018 по делу № 08/08-2017 не отвечает требованиям закона и нарушает ее права и законные интересы, обратилась в суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на неё, судебная коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд с 01.01.2014 регулируется Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Согласно статье 3 Закона № 44-ФЗ под закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд понимается совокупность действий, осуществляемых в установленном названным Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд.

Согласно части 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Одним из конкурентных способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту - Закон № 135-ФЗ) органам местного самоуправления запрещается осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Такие действия в силу части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ запрещаются, в том числе при проведении торгов.

Правила описания объекта закупки установлены в статье 33 Закона о контрактной системе. Положения частей 1, 3 статьи 33 Закона о контрактной системе запрещают заказчику включать в документацию о закупке требования, ограничивающие количество участников закупок, в частности выражающиеся в запрете установления требований к конкретному производителю товара, конкретному участнику закупки, конкретному товару, что коррелирует с установленным в статье 8 Закона о контрактной системе принципом обеспечения конкуренции, согласно которому контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно части 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В развитие данного принципа статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) установлены антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений.

В соответствии с частью 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

В пункте 3 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) указано, что при проведении государственных (муниципальных) закупок допускается включение в один лот технологически и функционально взаимосвязанных между собой товаров, работ и услуг.

Из буквального толкования положений части 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ следует, что в один лот могут быть включены товары, работы, услуги, которые отвечают одновременно двум критериям: и функционально, и технологически связанные между собой. При этом, как правильно указывает суд первой инстанции, данное требование не является альтернативными, поскольку союз «и» предполагает одновременное наличие совместного признака функционально и технологически связанных между собой товаров (работ, услуг).

Основными критериями для определения функциональной и технологической взаимосвязи недвижимого имущества, в отношении которого проводится закупка путем проведения торгов (аукциона), являются их единое неразрывное целевое использование (то есть закупаемые жилые помещения (квартиры) не могут раздельно использоваться), необходимость их использования как единого комплекса, использование их в едином технологическом (производственном) процессе.

Нарушение запрета, установленного частью 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, приводит или может привести к необоснованному ограничению возможности участия в торгах большего количества потенциальных продавцов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), соответственно, к необоснованному ограничению числа участников торгов либо создает условия, возможность для такого ограничения, следовательно, ограничивает конкуренцию, создает угрозу конкуренции при проведении торгов.

Из материалов дела следует, что Администрация при проведении спорного электронного аукциона включила в состав одного лота три объекта недвижимости - помещения (благоустроенные квартиры), которые не отвечают указанным выше критериям: они не связаны между собой единым неразрывным целевым использованием, имеют разное местоположение, они не образуют единый комплекс, не предусматривается их использование как единого комплекса и в едином производственном технологическом процессе, предназначены для использования разными гражданами (семьями), переселяемыми из аварийного жилья.

При этом, единые требования к качеству, к отделке и техническому состоянию квартир, установленные техническим заданием, а именно то, что квартиры должны быть благоустроены, с удобствами, с отдельной кухней с установленной мойкой с краном, с ванной комнатой с установленной ванной либо душевой кабиной, с туалетом - с унитазом со сливным бачком, стены жилых комнат должны быть окрашены, побелены или оклеены обоями без внешних повреждений, полы должны быть дощатыми, окрашенными, без щелей и внешних потертостей и повреждением, или покрыты линолеумом или ламинатом, отделаны плинтусом, установлены окна ПВХ и т.д., не свидетельствуют о функциональной и технологической взаимосвязи квартир, а являются признаками характеристик каждого объекта в отдельности.

 Учитывая, что объектом закупки являются жилые помещения (квартиры), заказчик при проведении аукциона изначально располагал сведениями о том, что данные объекты не могут быть функционально и технологически связаны между собой, о чем обоснованно отмечено судом первой инстанции в обжалуемом решении.

Суд первой инстанции, отклоняя довод Администрации о том, что действия заказчика не привели к созданию неравных условий конкуренции между участниками, выразившихся в ограничении количества участников аукциона, обоснованно указал, что включение администрацией в один лот функционально и технологически не связанных трех объектов - жилых помещений (квартир) привело к ограничению возможности участия в данных закупках (в аукционах) лиц, имеющих одну квартиру (в данных закупках не смогли принять участие лица, имеющие одну квартиру), что обеспечило преимущество участия в закупке лицам, имеющим две и более квартиры, следовательно, ограничило количество участников аукционов, что создало угрозу конкуренции за право поставки жилых помещений. 

Кроме того, одним из обязательных условий технического задания является условие нахождения квартир (по количеству, заявленных в лоте) в собственности участника закупки, что ограничивает участие в конкурсе лиц, имеющих в собственности только одну квартиру.

Довод Администрации о том, что УФАС по Приморскому краю не провело анализ состояния конкуренции на товарном рынке, судом также правомерно отклонен, поскольку в материалы дела управлением представлены заключение от 13.02.2018 об обстоятельствах дела № 08/08-2017 и аналитический отчет от 12.02.2018, из которых следует, что ответчиком в порядке, предусмотренном пунктом 10.9 Приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220, проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке. При этом предметом анализа и целью исследования в соответствии с указанным пунктом приказа являются только определение временного интервала исследования и определение предмета торгов. Определение количества лиц, которые могут принять участие в аукционе, данным приказом не предусмотрено.

Таким образом, учитывая императивный запрет, установленный в части 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о нарушении Администрацией части 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении спорной закупки. Доказательств обратного в материалы дела заявителем жалобы не представлено.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку решение антимонопольного органа от 15.03.2018 по делу № 08/08-2017 соответствуют действующему законодательству Российской Федерации, не нарушает права и законные интересы заявителя, незаконно не возлагает на него какие-либо обязанности, то оснований для удовлетворения заявленных требований у суда первой инстанции не имелось.

В связи с чем суд обоснованно отказал заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Доводы апелляционной жалобы Администрации фактически являются повторением позиции, изложенной им при рассмотрении дела судом первой инстанции, были подробно рассмотрены судом, и им была дана надлежащая правовая оценка.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом не рассматривался, поскольку заявитель жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 07.09.2018  по делу №А51-11823/2018  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Т.А. Солохина

Е.Л. Сидорович