АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Светланская, 54

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-25127/2016

г. Владивосток

19 октября 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 12 октября 2018 года . 

Полный текст решения изготовлен 19 октября 2018 года.

      Арбитражный суд Приморского края  в составе судьи  Николаева А.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в  судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «АвтоБиз»   (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации – 29.03.2006), компании Кангару Ко., Лтд. (Kangaroo Co., Ltd., 419 ЧонгчонДонг, ПульонгГу, Инчхон,Республика Корея; представитель - ООО «Юридическая фирма Городисский и Партнеры»)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации - 09.02.2000),

третье лицо – акционерное общество «Юником-Восток» (ИНН 

<

***>,ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации – 17.05.2011),

об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа,

при участии в заседании (до и после перерыва):

от заявителя - (ООО «АвтоБиз»): представитель ФИО2, доверенность от 10.01.2018, паспорт, ФИО3, паспорт, доверенность от 28.12.2017; 

от заявителя - (компания Кангару Ко.Лтд,)  - ФИО4, доверенность от 04.04.2016, паспорт, доверенность от 11.03.2016; 

от ответчика – не явился, извещен; 

от третьего лица (АО «Юником-Восток»)  – не явился, извещен,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «АвтоБиз» (далее – общество, ООО «АвтоБиз») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее –УФАС по Приморскому краю, Приморское УФАС, антимонопольный орган, ответчик) по делу №31/06-2015 от 23.09.2016 (дело№А51-25127/2016).

          Компания «Кангару Ко., Лтд.» (далее – компания, Кангару Ко., Лтд.) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения УФАС по Приморскому краю по делу №31/06-2015 от 23.09.2016 в части отказа в признании действий ООО «АвтоБиз», связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный по свидетельству №387396, недобросовестной конкуренцией и нарушениемч.1 ст.14.4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) и о признании действий ООО«АвтоБиз», связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный по свидетельству №387396, недобросовестной конкуренцией и нарушениемч.1 ст.14.4 Закона о защите конкуренции и обязании устранить допущенные УФАС по Приморскому краю нарушения прав и законных интересов заявителя (дело № А51-31878/2016).

Определением Арбитражного суда Приморского края от 26.12.2016 дела №А51-25127/2016 и №А51-31878/2016 объединены в одно производство с присвоением делу номера №А51-25127/2016.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 04.05.2017 было отказано в удовлетворении заявления ООО «АвтоБиз» и заявления компании Кангару Ко. Лтд.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2017 решение арбитражного суда первой инстанции было оставлено без изменения, а апелляционные жалобы ООО «АвтоБиз» и Кангару Ко., Лтд. – без удовлетворения.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 15.02.2018 решение Арбитражного суда Приморского края от 04.05.2017 и постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2017 отменены, а настоящее дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Суд по интеллектуальным правам, направляя дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края, отметил, что при новом рассмотрении дела суду первой инстанции предлагается:

- провести сравнительных анализ обозначений размещенных на товарах, упаковке, используемых как компанией, так и обществом «АвтоБиз» и товарных знаков по свидетельству Российской Федерации № 387396 и № 250121; 

- установить являлось ли со стороны общества «АвтоБиз» приобретение у общества «Премьера 2007» исключительных прав на товарный знак по свидетельству Российской Федерации № 387396 недобросовестной конкуренцией; 

- установить законность и обоснованность оспариваемого решения антимонопольного органа, и выданного на его основе предписания, исходя из оценки в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), доказательств, которыми руководствовался именно антимонопольный орган при принятии оспариваемого ненормативного акта.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 06.03.2018 настоящее дело №А51-25127/2016 было принято на новое рассмотрение.

В судебное заседание ответчик и третье лицо (АО «Юником-Восток»), извещенные надлежащим образом, представителей не направили. От ответчика поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании 11.10.2018 был объявлен  перерыв до 13 часов 00 минут 12.10.2018 года, по окончании которого судебное заседание было продолжено с участием тех же представителей сторон.

Представители ООО «АвтоБиз» в судебном заседании по первоначальному заявлению поддержали свои требования в полном объеме, представили дополнительные документы, возражали против удовлетворения заявления Кангару Ко., Лтд.

Представитель Кангару Ко., Лтд в судебном заседании  поддержал заявленные требования в полном объеме, возражал против удовлетворения заявления ООО «АвтоБиз». Представитель компании просил не рассматривать его требование об обязании устранить допущенные УФАС по Приморскому краю нарушения прав и законных интересов заявителя.

УФАС по Приморскому краю, в представленном в материалы дела письменном отзыве и дополнительных пояснениях, требования ООО «АвтоБиз» и Кангару Ко., Лтд. оспорило, указало, что материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства установлен факт наличия в действиях ООО «АвтоБиз» нарушений п.2 ст.14.6 Закона о защите конкуренции, выразившегося в совершении хозяйствующим субъектом действий, способных вызвать смешение с товарами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а именно копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветной гаммы, фирменного стиля в целом.

В части требований Кангару Ко., Лтд, ответчик указал, что с учетом представленных и имеющихся, в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства, документов, а также пояснений лиц факт использования ООО «АвтоБиз» товарного знака по свидетельству №387396 после его приобретения не нашел своего подтверждения. Таким образом, Комиссия не усмотрела в действиях ООО «АвтоБиз» нарушения ч.1 ст.14.4 Закона о защите конкуренции.

Третье лицо – АО «Юником-Восток» представило отзыв на дополнительные пояснения ООО «АвтоБиз», указав, что считает необоснованным и не подлежащим удовлетворению требование ООО «АвтоБиз» о признании незаконным решения и предписания УФАС по Приморскому краю по делу №31/06-2015.

По мнению третьего лица, очистители «Profitom» и «Profoam» оказывают общее впечатление сходства до степени смешения. То обстоятельство, что очистители «Profitom» и «Profoam» произведены корейскими компаниями, усиливает сходство и увеличивает возможность того, что потребитель перепутает данные товары.

Заслушав пояснения сторон, исследовав материалы дела, суд установил, что на основании заявления ООО «Юридическая фирма Городисский и Партнеры» представителя компании Кангару Ко., Лтд. от 23.09.2015 вх.№7183 антимонопольным органом проведена проверка по признакам нарушения ООО «АвтоБиз» Закона о защите конкуренции, связанного с приобретением и использованием исключительных прав на комбинированный товарный знак по свидетельству Российской Федерации №387396.

По результатам рассмотрения заявления антимонопольным органом установлено, что Кангару Ко., Лтд. является правообладателем товарного знакапо свидетельству №250121 (дата регистрации 27.06.2003, дата истечения срока действия регистрации 11.07.2022). Товарный знак имеет неохраняемый элемент – 2000.

Товарный знак зарегистрирован для индивидуализации следующих товаров, включенных в 03 класс МКТУ: моющие, очищающие средства для кузовов автомобилей; моющие, очищающие средства для мытья окон; моющие, очищающие средства для мытья, чистки стекол, в том числе ветровых; бытовые моющие, очищающие средства; воски для полирования мебели и полов; кремы, воски для кожи; пасты, кремы, воски для полирования.

Компания Кангару Ко., Лтд.с 2005 года производит, рекламирует и поставляет на территорию Российской Федерации моющие средства «Profoam» в линейке 1000, 2000, 3000:

Уполномоченным лицензиатом в отношении товарного знака «PROFOAM 2000» в России является ООО «УК Юником» (адрес: 

<

...>).

ООО «АвтоБиз» является правообладателем товарного знака по свидетельству №387396. Регистрация указанного товарного знака осуществлялась по заявке №2008700241 от 11.01.2008 в пользу ООО «Премьера». 13.08.2013 по договору отчуждения №РД0129047 исключительное право на товарный знак по свидетельству №387396 перешло от ООО «Премьера»  (адрес: 690063, 

<

...>) к ООО «Премьера 2007» (адрес: 690063, 

<

...>).

26.11.2014 по договору отчуждения № РД0162576 исключительное право на товарный знак по свидетельству № 387396 перешло от ООО «Премьера 2007» (адрес: 690063, 

<

...>) к ООО «АвтоБиз» (690087, 

<

...>).

Товарный знак зарегистрирован для индивидуализации следующих товаров, включенных в 03 класс МКТУ: препараты для отбеливания и прочие вещества для стирки; препараты для чистки, полирования, обезжиривания и абразивной обработки; мыла.

03.09.2018г. в Государственный реестр товарных знаков внесена запись о продлении срока действия исключительного права на товарный знак до 11.01.2028г.

ООО «АвтоБиз» вводит в оборот товар на территории Российской Федерации, а именно моющие средства «Profitom» в линейке 1000, 2000,3000:

.

В рамках рассмотрения дела №31/06-2015 ООО «АвтоБиз» представлены копии заключенных договоров поставки от 03.11.2015, 01.09.2014, 11.01.2013, где ООО «АвтоБиз» выступает покупателем товара.

Продавцами же по договору поставки товара от 03.11.2015 № 1/11 является ООО «Велси» (ИНН 

<

***>); по договору поставки товара от 01.09.2014 № 01-09/14 - ООО «Форвард» (ИНН 

<

***>) и по договору поставки от 11.01.2013 № 04/ДВ - ООО «Премьера 2007» (ИНН2536186833).

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц, а также системы СГТАРК установлено, что ООО «Велси», ООО «Форвард», ООО «Премьера», ООО «Премьера 2007» имеют (имели) одного и того же учредителя и руководителя.

При этом согласно сведениям, размещенным в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте Федеральной налоговой службы, ООО «Премьера» прекратило свою деятельность 09.07.2013, а 16.03.2015 прекратило свою деятельность ООО «Премьера 2007».

УФАС по Приморскому краю пришло к выводу о том, что ООО «АвтоБиз» не производит товар «Profitom», а приобретает его для реализации в готовом виде у сторонних организаций.

Согласно имеющимся материалам дела, в том числе этикеткам продукции «Profitom», ООО «АвтоБиз» является дистрибьютором продукции, а вышеуказанные продавцы ее импортерами. Производителем продукции выступает – Malpyo Industrial Co.,Ltd, 710-3, Kojan-Dong, Namgdong-Gu, Inchun, Korea.

Факт того, что ООО «АвтоБиз» является эксклюзивным дистрибьютором продукции «Profitom» на территории Российской Федерации также подтверждается представленными письмами от 05.02.2013 ООО «Премьера 2007», от 17.12.2015 ООО «Велси», от 25.02.2015 ООО «Форвард».

В рамках дела №31/06-2015 УФАС по Приморскому краю также было установлено, что продукция «Profitom» на территории Российской Федерации распространялась в разные периоды времени в различной упаковке:

вид 1

вид 2

вид 3

УФАС по Приморскому краю, в оспариваемом решении по делу №31/06-2015, приходит к выводу о том, что течение всего периода владения исключительными правами на товарный знак по свидетельству №387396 ООО «АвтоБиз» ни разу не использовало свои исключительные права.

Как следует из письменных пояснений ООО «АвтоБиз», начиная с весны 2014 года ООО «АвтоБиз» прекратило реализацию товара с использованием товарного знака по свидетельству №387396 и начало реализацию товара в новой упаковке:

.

Товарный знак  по свидетельству № 387396, по представленным ООО «АвтоБиз» пояснениям, после приобретения исключительных прав на него со стороны ООО «АвтоБиз» не использовался.

ООО «АвтоБиз» не отрицает приобретение и последующую реализацию товара с использованием товарного знака по свидетельству №387396 до весны 2014, что так же подтверждается заключенными договорами поставки товара от 01.09.2014, 11.01.2013.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц основными видами деятельности АО «Юником-Восток» и ООО «АвтоБиз» являются торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями. Таким образом, АО «Юником-Восток» и ООО «АвтоБиз» осуществляют аналогичные виды деятельности, в том числе продажу моющих средств для автомобилей и являются хозяйствующими субъектами - конкурентами.

Из представленного компанией Кангару Ко, Лтд. заключения от 18.03.2015 патентного поверенного РФ №477 следует, что внешний вид товара компании Кангару Ко., Лтд.сходен до степени смешения с зарегистрированным товарным знакомпо свидетельству №387396.

В целях более полного и всестороннего рассмотрения заявления компании Кангару Ко.,Лтд. и принятия решения о наличии либо отсутствии признаков недобросовестной конкуренции Приморским УФАС Росси в адрес ФГБУ «Федеральный институт промышленной собственности» направлен запрос исх.№7373/06 от 12.10.2015 о предоставлении информации (справки) с просьбой предоставить ответы на следующие вопросы:

а) является ли внешний вид товара «Profoam 2000» сходными до степени смешения с товарным знаком «Profitom 2000» по свидетельству №387396;

б) является ли внешний вид товара «Profoam 1000» сходными до степени смешения с внешним видом товара «Profitom 1000»;

в) является ли внешний вид товара «Profoam 3000» сходными до степени смешения с внешним видом товара «Profitom 3000»;

г) является ли товарный знак по свидетельству №250121 сходными до степени смешения с товарным знаком по свидетельству № 387396.

Из ответа ФГБУ «Федеральный институт промышленной собственности» от 13.11.2015 вх.№8501 следует, что в результате проведенного исследования установлено, что этикетка с элементами «Profoam 2000» является сходной до степени смешения с товарным знакомпо свидетельству № 387396 в силу сходства изобразительных элементов ввиде рамок оригинальной формы, сходного композиционного расположения и графического исполнения словесных элементов и цифр.

В результате сравнения «внешнего вида» представленных на исследование упаковок товара производства компании Кангару Ко.,Лтд.с этикетками, содержащими элементы «Profoam 1000», «Profoam 3000», и упаковок товара, содержащими элементы «Profitom 1000», «Profitom 3000», установлено, что этикетки являются сходными до степени смешения.

Сходство этикеток обусловлено одинаковым расположением и графическим исполнением словесных элементов и цифр, а также сходством изобразительных элементов в виде рамок оригинальной формы.

Сравниваемые упаковки, на которых используются сходные до степени смешения этикетки, несмотря на отдельные различия элементов внешнего вида, производят общее зрительное впечатление и также являются сходными до степени смешения.

Приказом от 14.12.2015 №317 УФАС по Приморскому краю возбудило дело №31/06-2015 по признакам нарушения ООО «АвтоБиз» ч.2 ст.14 Закона о защите конкуренции и сформировало комиссию по рассмотрению указанного дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением от 15.12.2015 рассмотрение дела назначено на 12.01.2016 в 14 час. 00 мин.

Определением от 12.01.2016 рассмотрение дела откладывалось на 03.03.2016 в 10 час. 00 мин.

Приказом от 29.02.2016 №33 внесены изменения в приказ от 14.12.2015 №317 «О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства».

Определением от 03.03.2016 срок рассмотрения дела №31/06-2015 продлен до 15.06.2016. Дело переквалифицировано с нарушения ч.2 ст.14 Закона о защите конкуренции на нарушение ч.1 ст.14.4. Закона о защите конкуренции. К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено – АО «Юником-Восток». Дело назначено к рассмотрению на 25.04.2016 в 14 час. 00 мин.

Приказом от 21.04.2016 №64 внесены изменения в приказ от 14.12.2015 №317 «О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства».

Определением от 25.04.2016 рассмотрение дела отложено на 08.06.2016 в 14 час. 30 мин.

Определением от 08.06.2016 рассмотрение дела продлено до 14.09.2016 и отложено на 03.08.2016 в 14 час. 00 мин.

Определением от 10.08.2016 рассмотрение дела отложено на 12.09.2016 в 14 час. 00 мин.

Согласно заключению об обстоятельствах дела №31/06-2015 от 10.08.2016 Комиссия Приморского УФАС при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не усмотрела в действиях ООО «АвтоБиз» нарушения ч.1 ст.14.4 Закона о защите конкуренции, однако, усмотрела нарушение со стороны ООО «АвтоБиз» ч.2 ст.14.6 Закона о защите конкуренции.

Решением от 23.09.2016 по делу №31/06-2015 Комиссия Приморского УФАС признала факт нарушения ООО «АвтоБиз» ч.2 ст.14.6 Закона о защите конкуренции, выражающийся в совершении хозяйствующим субъектом действий, способных вызвать смешение с товарами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а именно копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом.

Антимонопольным органом выдано предписание, в котором ООО «АвтоБиз» предписано в течение тридцати календарных дней с момента получения предписания, прекратить нарушение ч.2 ст.14.6.Закона о защите конкуренции путем прекращения ввода в гражданский оборот на территории Российской Федерации товара «Profitom» внешний вид которого копирует и имитирует внешний вид товара конкурента «Profoam».

ООО «АвтоБиз» полагая, что решение антимонопольного органа от 23.09.2016 по делу №31/06-2015, а также выданное на его основании предписание, нарушают его права и законные интересы общества, обратилось в суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив доводы сторон, проанализировав оспариваемое решение, суд полагает, что заявленные ООО «АвтоБиз» требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В силу ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, как следует из п.6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Как установлено п.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004г. №331),Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Федеральная антимонопольная служба, согласно п.4 вышеуказанного Положения, осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, Центральным банком Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В соответствии со ст.22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Согласно п.1 ч.1 ст.23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства. 

Кроме того, согласно подп. «г» п.2 ч.1 ст.23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении недобросовестной конкуренции.

В силу ч.1 ст.40 Закона о защите конкуренции для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

УФАС по Приморскому краю было установлено, что деятельность, имеющая признаки недобросовестной конкуренции, осуществляется на территории Дальневосточного федерального округа, а не только на территории Приморского края.

В связи с этим УФАС по Приморскому краю, руководствуясь п.п.3.12.-3.15. и п.3.118. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ (утв.приказом ФАС России от 25.05.2012 №339), письмом 04.05.2016 г. №3149/06 запросило у Федеральной антимонопольной службы полномочия, необходимые для рассмотрения дела.

Письмом от 12.05.2016 №АД/31661/16 Федеральная антимонопольная служба, руководствуясь ч.3 ст.39 Закона о защите конкуренции и п.1.4.1. Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган (утв. Приказом ФАС России от 01.08.2007 №244), наделила Приморское УФАС России полномочиями по рассмотрению дела №3149/06.

Таким образом, дело №31/06-2015 было возбуждено по признакам нарушения антимонопольного законодательства и рассмотрено уполномоченным органом государственной власти. 

Решение по делу №31/06-2015 от 23.09.2016г. принято Комиссией УФАС по Приморскому краю в пределах полномочий, установленных законодательством о защите конкуренции.

Согласно пункту 2 статьи 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных иторговых делах.

В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

В ходе рассмотрения дела Комиссией Приморского УФАС было установлено, что этикетки товаров «Profitom» и этикетки товаров «Profoam» оформлены сходным образом, в том числе имеют идентичные сочетания цветов и нумерации:

- линейка товаров «1000»исполнена в розовых тонах;

- линейка товаров «2000»исполнена в голубых тонах;

- линейка товаров «3000»исполнена в зеленых тонах.

При этом товары линейки «Profoam» компании Кангару Ко., Лтд. начали реализовываться на рынке Российской Федерации, по меньшей мере, с 2005 года, то есть задолго до появления очистителей линейки «Profitom».

В соответствии со Справкой, подготовленной ФГБУ «Федеральный институт промышленной собственности» на основании запроса Приморского УФАС от 12.10.2015 №7373/06 в рамках Соглашения о взаимодействии Федеральной антимонопольной службы и Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) от 09.04.2010, в результате сравнения «внешнего вида» представленных на исследование упаковок товара производства «Кангару Ко., Лтд.» с этикетками, содержащими элементы «Profoam 1000», «Profoam3000», и упаковок товара ООО «АвтоБиз» с этикетками, содержащими элементы «Profitom 1000», «Profitom 3000», установлено, что этикетки являются сходными до степени смешения. 

Сходство этикеток обусловлено одинаковым расположением и графическим исполнением словесных элементов и цифр, а также сходством изобразительных элементов в виде рамок оригинальной формы.

Сравниваемые упаковки, на которых используются сходные до степени смешения этикетки, несмотря на отдельные различия элементов внешнего вида, производят общее зрительное впечатление и также являются сходными до степени смешения.

Комиссия Приморского УФАС, изучив материалы дела, пришла к выводу о том, что ООО «АвтоБиз» вводит в гражданский оборот товары «Profitom» этикетки которых сходны до степени смешения с этикетками товаров «Profoam» компании Кангару Ко., Лтд., что создает угрозу возникновения заблуждения потребителей относительно производителя товара, что, в свою очередь, может привести к возникновению убытков у компании Кангару Ко., Лтд. 

На основании изложенного Комиссией Приморского УФАС было принято решение о признании факта нарушения ООО «АвтоБиз» п.2 ст.14.6. Закона о защите конкуренции.

Установление соответствия решения Приморского УФАС по делу №31/06-2015 антимонопольному законодательству, предполагают проверку арбитражным судом наличия в действиях ООО «АвтоБиз» всех признаков недобросовестной конкуренции, в соответствии с п.9 ст.4 и п.2 ст.14.6. Закона о защите конкуренции.

В ч.9 ст.4 Закона о защите конкуренции закреплено, что под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц),которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии со ст.14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;

2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Как следует из материалов дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле, компания и общество, являясь хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляют деятельность по продаже таких товаров, как моющие, очищающие и чистящие средства, в том числе используемые для автомобилей.

При этом, как следует из пояснений Кангару Ко., Лтд.и представленных в материалы дела доказательств, очистители серии «Profoam» поставляются на территорию Российской Федерации, а также предлагаются к продаже, рекламируются и продвигаются иными способами, по меньшей мере, с 2005 года. Так в материалы дела были представлены товарные накладные, а также рекламные материалы, подтверждающие активное продвижение очистителей серии «Profoam» компании Кангару Ко., Лтд.

ООО «АвтоБиз» было зарегистрировано в качестве юридического лица в связи с его созданием 29.03.2006 г.

При этом, очистители серии «Profitom», имеющие внешний вид, который исследовался Комиссией Приморского УФАС, ООО «АвтоБиз» начало реализовывать с весны 2014 года.

Таким образом, подтвержден и не оспаривается лицами, участвующими в деле, вывод Комиссии Приморского УФАС о том, что товары серии «Profoam» копании Кангару Ко., Лтд. появились на товарном рынке Российской Федерации задолго до появления на товарном рынке очистителей линейки «Profitom», а также задолго до того, как ООО «АвтоБиз» начало осуществлять деятельность по продаже очистителей «Profitom».

При этом суд считает необходимым отметить, что ООО «АвтоБиз» ни в ходе рассмотрения дела №31/06-2015 Комиссией Приморского УФАС, ни в ходе рассмотрения настоящего дела не отрицало тот факт, что общество, являясь участником товарного рынка очистителей и моющих средств, обладало информацией о наличии на товарном рынке очистителей «Profoam»компании Кангару Ко., Лтд. При этом ООО «АвтоБиз» только ставило под сомнение широкую известность очистителей «Profoam» компании Кангару Ко., Лтд.

Как следует из Отчета Фонда «ВЦИОМ», подготовленного по результатам исследования, проведенного в апреле-мае 2015 года, 43,9% опрошенных респондентов подтвердили, что знают очиститель «Profoam 2000» компании Кангару Ко., Лтд. Данный показатель может свидетельствовать о широкой известности и узнаваемости очистителей «Profoam 2000» компании Кангару Ко., Лтд. среди потребителей.

Пунктом 2 ст.14.6. Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем копирования или имитации внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Как разъяснено в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 №122, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

В частности, согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 18.07.2006 №3691/06, должен проводиться комплексный анализ сходства товарных знаков. При этом вывод о сходстве делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления).

Поскольку на дату обращения компании Кангару Ко., Лтд. в УФАС по Приморскому краю  с заявлением о признании действий ООО «АвтоБиз» недобросовестной конкуренцией действовали Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденные приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 05.03.2003г.№32 (далее –«Правила»), устанавливающие порядок проведения сравнительного анализа обозначений заявленных для регистрации в качестве средства индивидуализации, то на основании данных Правил должен быть проведен сравнительный анализ обозначений, размещенных на товарах «Profoam» и «Profitom», этикеток и упаковок данных товаров.

Согласно п.14.4.2. Правил обозначения считаются сходными до степени смешения, если они ассоциируются друг с другом в целом, несмотря на отдельные отличия, существующие  между ними.

В соответствии с п.14.4.2.3. Правил изобразительные и объемные обозначения сравниваются:

- с изобразительными обозначениями;

- с объемными обозначениями;

- с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков:

- внешняя форма;

- наличие или отсутствие симметрии;

- смысловое значение;

- вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.);

- сочетание цветов и тонов.

Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В соответствии с пунктом 3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 №197 (далее –«Методические рекомендации»), которые также действовали на момент обращения Кангару Ко., Лтд.в Приморское УФАС, оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого сравниваемыми товарными знаками.

При этом, обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В силу п.5.2.1. Методических рекомендаций, при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые, уже приобретали такой товар. Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением.

Согласно положениям пункта 5.2.2. Методических рекомендаций, поскольку зрительное восприятие отдельного зрительного объекта начинается с его внешнего контура, то именно он запоминается в первую очередь. Поэтому оценку сходства обозначений целесообразно основывать на сходстве их внешней формы, не принимая во внимание незначительное расхождение во внутренних деталях обозначений.

В силу п.5.3. Методических рекомендаций при оценке сходства изобразительных и объемных обозначений, состоящих из двух и более элементов, решающим является тождество или сходство следующих элементов: 

- пространственно доминирующих элементов;

- элементов, на которых в большей степени фиксируется внимание потребителей (к таким элементам относятся, в первую очередь, изображения людей, животных, растений и других объектов, окружающих человека, а также изображения букв, цифр);

- элементов, которые лучше запоминаются потребителями (например, симметричные элементы; элементы, представляющие собой изображения конкретных объектов, а не абстрактных).

Таким образом, исходя из 5.3. Методических рекомендаций, для оценки сходства этикеток очистителей «Profoam»и «Profitom», как изобразительных обозначений, необходимо определить пространственно доминирующие элементы, элементы на которых в большей степени фиксируется внимание потребителей и элементов, которые лучше запоминаются потребителям.

Этикетка«Profoam 1000»

Этикетка «Profoam 2000»

Этикетка «Profoam 3000»

Этикетка «Profitom 1000»

Этикетка «Profitom 2000»

Этикетка «Profitom 3000»

Такими пространственно доминирующими элементами, на которых в большей степени фиксируется внимание потребителей и которые лучше запоминаются потребителям, фактически, являются: обозначения «Profoam 1000», «Profoam 2000» и «Profoam 3000» – на этикетках товаров линейки «Profoam» и обозначения «Profitom 1000», «Profitom 2000» и «Profitom 3000» – на этикетках товаров линейки «Profitom».

Проведя сравнение данных элементов между собой, а именно, сравнив элементы «Profoam 1000» и «Profitom 1000», «Profoam 2000» и «Profitom 2000», «Profoam 3000» и «Profitom 3000», следует, что они производят сходное общее зрительное впечатление:

- словесные элементы «Profoam» и «Profitom», вместе с цифрами 1000, 2000 и 3000, размещаются на этикетке сходным образом и имеют доминирующее положение;

- элементы «Profoam» и «Profitom», вместе с цифрами 1000, 2000 и 3000, изображены внутри рамок оригинальной формы;

- словесные элементы «Profoam» и «Profitom», несмотря на разное количество букв, одинаковым образом размещены над цифрами 1000, 2000 и 3000, при этом длина словесных элементов совпадает с длиной цифр;

- в словесных элементах«Profoam» и «Profitom» совпадают начальные части «Prof», также слова заканчиваются на один и тот же согласный звук «м». При этом слово «Profoam» имеет звучание «профоам», а «Profitom» - «порфитом», поэтому их окончания «ом» и «ам» также созвучны и сходны. При этом, как отмечено в п. 4.2.1.2 Методических рекомендаций, одним из наиболее распространенных случаев фонетического сходства является тождество звучания начальных частей обозначений и сходство звучания конечных частей.

Как следует из п.5.2.4. Методических рекомендаций, сходство сочетаний цветов и тонов изобразительных и объемных обозначений может рассматриваться в качестве признака сходства. В некоторых случаях этот признак может быть основным, например, когда цвет (сочетание цветов) является фоном, на котором расположены другие элементы обозначения, или когда совокупность цветов составляет основу его композиции.

Как было верно отмечено Комиссией Приморского УФАС, на этикетках очистителей «Profoam 1000» и очистителей «Profitom 1000» в качестве фона используется розовый цвет; на этикетках очистителей «Profoam 2000» и очистителей «Profitom 2000» - голубой цвет; на этикетках очистителей «Profoam3000»и очистителей «Profitom3000» - зеленый цвет.

В связи с общим зрительным впечатлением, производимым сравниваемыми этикетками товаров «Profoam» и «Profitom», а также отмеченными выше признаками, суд приходит к выводу о том, что этикетки товаров «Profoam» и «Profitom» ассоциируются друг с другом в целом, несмотря на отдельные отличия, существующие  между ними.

Проведя сравнительный анализ внешнего вида упаковок товаров «Profoam» и «Profitom» 

Упаковка «Profoam 1000»

Упаковка «Profoam 2000»

Упаковка «Profoam 3000»

Упаковка «Profitom 1000»

Упаковка «Profitom 2000»

Упаковка «Profitom 3000»

в соответствии с Правилами и Методическими рекомендациями, следует, что они производят сходное зрительное впечатление, обусловленное следующими факторами:

- товары имеют сходную форму упаковки (флаконов) и равный объем (600 мл.);

- пространственно доминирующими элементами, на которых в большей степени фиксируется внимание потребителей и которые лучше запоминаются потребителям, являются этикетки, проанализированные выше и являющиеся сходными до степени смешения. При этом, как отмечено выше, этикетки товаров содержат сходный до степени смешения словесный элемент («Profoam» и «Profitom»), использованы идентичные цифровые индексы (1000, 2000 и 3000), которые одинаковым образом разграничивают очистители по своему предназначению (индекс «1000» - соответствует «мощному очистителю»; индекс «2000» - «универсальному очистителю»; индекс «3000» - «мягкому очистителю» для интерьера), имеется сходное цветовое оформление, зависящее от используемого цифрового индекса (в оформлении этикеток очистителей «Profoam 1000» и «Profitom 1000» преобладающим является розовый цвет; в оформлении этикеток очистителей «Profoam 2000» и «Profitom 2000» преобладающим является голубой цвет; в оформлении этикеток очистителей «Profoam 3000» и «Profitom 3000» преобладающим является светло-зеленый цвет).

Внешний вид очистителей «Profoam» и «Profitom» имеет некоторые расхождения отдельных элементов, однако они существенным образом не влияют на различительную способность сравниваемых обозначений и, в соответствии с п.5.2.1. Методических рекомендаций необходимо руководствоваться первым впечатлением, получаемым при сравнении изобразительных и объемных обозначений.

Кроме того, суд приходит к выводу о том, что товары линейки «Profoam» и товары линейки «Profitom», в соответствии с положениями  Методических рекомендации по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, утвержденные приказом Роспатента от 31.12.2009 № 198 (далее - Методические рекомендации по однородности), являются однородными. 

В соответствии с п. 14.4.3 Правил при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю.

Согласно пункту 3.1 Методических рекомендации по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 №198 (далее – «Методические рекомендации по однородности»), для установления однородности товаров могут приниматься во внимание такие обстоятельства как, в частности, род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе, общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров и другие признаки.

Согласно пункту 3.1.2 Методических рекомендаций по однородности при определении однородности товаров с учетом их назначения, целесообразно принимать во внимание область применения товаров и цель применения.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа по перечисленным признакам в их совокупности в том случае, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

 Кроме того, пунктом 3.16. Методических рекомендаций по однородности устанавливается, что при определении однородности товаров целесообразно учитывать, предназначены ли эти товары для длительного пользования или краткосрочного, а также какой стоимостью они обладают (например, дорогостоящие или дешевые). Это связано с тем, что при покупке изделий длительного пользования или дорогостоящих (например, автомобилей, холодильников, компьютеров, мебели, ювелирных изделий и т.д.) покупатели бывают особенно внимательны, и вероятность смешения невелика, но в отношении товаров краткосрочного пользования или дешевых степень внимательности покупателей, наоборот, снижается, и вероятность смешения соответственно увеличивается. К таким товарам могут быть отнесены продукты питания, напитки, косметические и гигиенические изделия, периодические печатные издания, канцелярские товары, а также товары бытовой химии и т.д.

Товары «Profoam 1000», «Profoam 2000» и «Profoam 3000»  компании Кангару Ко., Лтд. и товары «Profitom 1000», «Profitom2000» и «Profitom3000» ООО «АвтоБиз» представляют собой «очистители» имеющие различную степень интенсивности («1000» - «мощные», «2000» - «универсальные», «3000» - «мягкие»), используемые в бытовых целях для очистки поверхностей от различных загрязнений.

Товары, имеющие указанное назначение, в соответствии с Международной классификаций товаров и услуг (МКТУ), квалифицируются как «препараты для чистки» и относятся к 03 классу МКТУ.

Учитывая вышеизложенное, следует, что товары (очистители) «Profoam 1000» и товары (очистители) «Profitom 1000» являются однородными и взаимозаменяемыми товарами; товары (очистители) «Profoam 2000» и товары (очистители) «Profitom2000» также являются однородными и взаимозаменяемыми товарами; товары (очистители) «Profoam 3000» и товары (очистители) «Profitom3000» также являются однородными и взаимозаменяемыми товарами. 

Согласно универсальному передаточному документу №090-17-07 от 17.07.2015г., которым подтверждается продажа очистителей «Profitom 1000» и «Profitom 2000» со стороны ООО «АвтоБиз» в пользу ООО «КлиматЛэнд», стоимость одной единицы очистителя «Profitom 1000» объемом 600мл. составляла 128,81 руб. без учета НДС и 152 руб. с учетом НДС, стоимость одной единицы очистителя «Profitom2000» объемом 600мл. составляла 104,24 руб. без учета НДС и 123 руб. с учетом НДС.

Как следует из универсальных передаточных документов за 2015 года, которые были приложены компанией Кангару Ко., Лтд.к заявлению в УФАС по Приморскому краю, стоимость очистителя «Profoam 1000»объемом 600 мл. составляла 114,40 руб. без учета НДС и 135 руб. с учетом НДС, стоимость очистителя «Profoam2000» объемом 600 мл. составляла 92,80 руб. без учета НДС и 109,50 руб. с учетом НДС, стоимость очистителей «Profoam 3000» объемом 600 мл. составляла 96,40 руб. без учета НДС и 113,75 руб. с учетом НДС.

Таким образом, учитывая положения пункта 3.16. Методических рекомендаций по однородности, суд считает необходимым отметить, что товары (очистители) линейки «Profoam» и товары (очистители) линейки «Profitom», являясь однородными, также относятся к одному ценовому сегменту недорогой бытовой химии, при покупке которой покупатели обычно не проявляют чрезмерного внимания, что увеличивает вероятность смешения данных товаров потребителями.

Сходство до степени смешения между внешним видом очистителей «Profoam» и очистителей «Profitom» также подтверждено результатами социологического исследования, проведенного Всероссийским центром изучения общественного мнения и подготовленным Отчетом об определении вероятности введения в заблуждение потребителей относительно производителей автомобильных (универсальных) очистителей. 

Как следует из Отчета, большинство опрошенных (65,6%) полагают, что упаковки очистителей скорее схожи между собой по внешнему виду. Каждый второй респондент (49,9%) считает, что данные очистители производятся скорее одной компанией. Три четверти опрошенных (73,5%) скорее могли бы воспринять в магазине данные очистители как линейку товаров одного производителя.

Третье лицо – АО «Юником-Восток» также выражает мнение о том, что внешний вид очистителей «Profitom» и «Profoam» оказывает общее впечатление сходства до степени смешения.

Суд критически относится к доводам ООО «АвтоБиз» о том, что отсутствует сходство до степени смешения между этикетками и упаковками очистителей «Profoam» и«Profitom» на основании следующего.

ООО «АвтоБиз», в представленных пояснениях, обосновывает отсутствие сходства до степени смешения расхождением отдельных элементов, а именно: этикетки очистителей «Profitom» не содержат трапециевидного фонового элемента; отсутствует совпадение цветов и их сочетаний; числовые элементы «1000», «2000», «3000» сами по себе не обладают различительной способностью и выполнены на сравниваемых этикетках в различных цветах; слово «Profitom» выполнено прямым шрифтом, без эффекта перспективы, характерного для слова «Profoam».

Таким образом, доводы ООО «АвтоБиз» основаны не на первом впечатлении, которое оказывают на потребителя сравниваемые обозначения, и комплексном анализе, приведенном выше, а на расхождении в обозначениях некоторых отдельных элементов.

Суд соглашается с доводами компании, что очистители «Profoam» и «Profitom» относятся к сегменту недорогой бытовой химии, при покупке которой покупатели обычно не проявляют чрезмерного внимания и, соответственно, потребители могут не уделять внимания расхождениям в отдельных элементах.

Также относительно отдельных расхождений в элементах этикеток и упаковок очистителей «Profoam» и «Profitom», о которых указывает ООО «АвтоБиз», необходимо отметить следующее.  

Вместо трапециевидного фонового элемента, на отсутствие которого указывает ООО «АвтоБиз», на этикетках очистителей «Profitom» имеется рамка оригинальной формы, в которую вписано слово «Profitom», ниже которого расположены соответствующие цифры «1000», «2000» или «3000». Цвета, используемые в оформлении фона этикеток очистителей «Profoam» и «Profitom», являются сходными, как указывалось выше. Числа «1000», «2000», «3000», действительно, сами по себе не обладают различительной способностью, однако, оценка сходства до степени смешения должна основываться не на сходстве каждого элемента обозначения (этикетки и упаковки), а на основании общего впечатления, которое оказывает обозначение. 

Вывод суда о сходстве этикеток и упаковок товаров (очистителей) линейки «Profoam» и товаров (очистителей) линейки «Profitom» сделан на основе восприятия не отдельных элементов, а обозначений в целом (общего впечатления), что соответствует Правилам, Методическим рекомендациям и правовой позиции, закрепленной впостановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 №3691/06.

В соответствии с ч.1 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно ч.2 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав Заключение №166-2018 от 10.05.2018г., подготовленное ФГБУН «Федеральный научно-исследовательский центр РАН» по результатам социологического опроса, проведенного с 09 апреля 2018 года по 20 апреля 2018 года (далее – «Заключение №166-2018»), суд пришел к выводу о невозможности принятия данного документа в качестве доказательства достоверно подтверждающего отсутствие смешения потребителями товаров (очистителей) линейки «Profoam» товаров (очистителей) линейки «Profitom».

В силу ч.3 ст.71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В Заключении №166-2018 содержатся следующие выводы о том, что подавляющее большинство респондентов могут отличить обозначения, содержащиеся на бутылках моющих средств «Profitom» и «Profoam» (94% - в отношении моющих средств «Profitom 1000» и «Profoam 1000» с розовыми этикетками; 96% - в отношении моющих средств «Profitom 2000» и «Profoam 2000» с голубыми этикетками;96% - в отношении моющих средств «Profitom 3000» и «Profoam 3000» с зелеными этикетками).

Также в Заключении №166-2018 содержатся выводы о том, что подавляющее большинство респондентов полагают, что обозначения, которыми маркируются моющие средства «Profitom» и «Profoam», используются разными компаниями (81% - в отношении моющих средств «Profitom 1000» и «Profoam 1000» с розовыми этикетками; 83% - в отношении моющих средств «Profitom 2000» и «Profoam 2000» с голубыми этикетками; 82% - в отношении моющих средств «Profitom 3000» и «Profoam 3000» с зелеными этикетками).

Таким образом, в Заключении №166-2018 указывается, что поскольку количество респондентов, которые не могут отличить обозначения «Profitom» и «Profoam» и которые считают, что обозначения «Profitom» и «Profoam» используются одной компанией, не превышают 20% от общего числа респондентов, то обозначения, используемые на очистителях линейки «Profitom», и обозначения, используемые на очистителях линейки «Profoam», не являются сходными до степени смешения и отсутствует вероятность смешения обозначений потребителями.

Из Заключения №166-2018 следует, что 20% от общего числа опрошенных, принято за минимальное пороговое значение, необходимое для подтверждения того, что сравниваемые обозначения могут быть признаны сходными до степени смешения.

Так в Заключении №166-2018 указано, что согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суд РФ от 18.07.2006 №3691/06, при оценке угрозы смешения схожих обозначений данными, подтверждающими наличие такого смешения, могут быть результаты, полученные путем проведения социологического опроса, если как минимум 20% опрошенных потребителей  не могут однозначно отличить сравниваемые обозначения, так как такой процент расценивается как внушительный и оказывающий влияние на продвижение товаров в определенном сегменте рынка.

Данная интерпретация постановления Президиума Высшего Арбитражного Суд РФ от 18.07.2006 №3691/06 является некорректной, поскольку в тексте данного судебного акта не содержится указания на какие-либо минимальные или максимальные пороговые значения.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суд РФ от 18.07.2006 №3691/06 указано: «Такие опросы проводились по инициативе как истца, так и третьего лица. В первом случае около 30 процентов респондентов ответили, что товарные знаки принадлежат одним производителям, еще 29 процентов затруднились ответить на поставленный опрос. Это свидетельствует об имеющихся сомнениях покупателей. Во втором случае 6 процентов респондентов ответили утвердительно, 12 процентов затруднились ответить. Таким образом, от 20 до почти 60 процентов опрошенных потребителей не смогли однозначно отличить товарные знаки конкурентов, что является весьма внушительным результатом, влияющим на продвижение товара на определенном сегменте рынка».

Иными словами в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суд РФ от 18.07.2006 №3691/06 констатируется, что в данном конкретном споре от 20% до почти 60% опрошенных не смогли однозначно отличить товарные знаки конкурентов, что является весьма внушительным результатом, влияющим на продвижение товара на определенном сегменте рынка. 

Указание на то, что во всех случаях обозначения должны признаваться сходными до степени смешения, если как минимум 20% опрошенных респондентов не смогли различить сравниваемые обозначения, не следует из текста постановления Президиума Высшего Арбитражного Суд РФ от 18.07.2006 №3691/06.

Как уже отмечалось выше, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом (п.13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 №122). 

Что касается вероятности смешения товаров (очистителей) линейки «Profoam» и товаров (очистителей) линейки Profitom, то суд считает необходимым отметить, что из Заключения №166-2018 следует, что от 17 до 19 % от общего числа опрошенных респондентов посчитали, что обозначения, которыми маркируются моющие средства «Profitom» и «Profoam», используются одной компанией (19% - в отношении моющих средств «Profitom 1000» и «Profoam 1000» с розовыми этикетками;17% - в отношении моющих средств «Profitom 2000» и «Profoam 2000» с голубыми этикетками; 18% - в отношении моющих средств «Profitom 3000» и «Profoam 3000» с зелеными этикетками).

При этом в Заключения №166-2018 указано на наличие ошибки «порядка 6,5%». 

Наличие данной ошибки «порядка 6,5%» дополнительно подтверждено в Рецензии на Заключение №166-2018, подготовленной профессором, доктором социологических наук, заведующим кафедрой методологии социологических исследований социологического факультета ФГБОУ ВО «Московский государственный университет имени М.В.Ломоносова», ФИО5, а также в Отзыве №217-2018 от 27.06.2018г. ФГБУН «Федеральный научно-исследовательский центр РАН» на рецензию.

Как следует из вышеуказанных документов, наличие ошибки «порядка 6,5%» приводит к тому, что количество респондентов, подтвердивших использование обозначений «Profoam» и «Profitom» одной компанией, может быть как выше на 6,5%, так и ниже на 6,5%. 

Из-за ошибки «порядка 6,5%»,возникает погрешность в размере 13% (поскольку к полученным результатам можно как прибавить ошибку «порядка 6,5%», так и отнять ошибку «порядка 6,5%»), что существенным образом влияет на результаты опроса. 

С учетом ошибки «порядка 6,5%», от 10,5% до 25,5 % от общего числа опрошенных респондентов могли посчитать, что обозначения, которыми маркируются моющие средства «Profitom» и «Profoam», используются одной компанией (от 12,5 до 25,5 % - в отношении моющих средств «Profitom 1000» и «Profoam 1000» с розовыми этикетками; от 10,5 до 23,5 % - в отношении моющих средств «Profitom 2000» и «Profoam 2000» с голубыми этикетками; от11,5 до 24,5 % -в отношении моющих средств «Profitom 3000» и «Profoam 3000» с зелеными этикетками).

Таким образом, из-за существенного размера возможной ошибки и погрешности, нельзя принять в качестве достоверных выводы, содержащиеся в Заключении №166-2018 от 10.05.2018г., об отсутствии смешения или угрозы смешения потребителями товаров (очистителей) линейки «Profoam» и товаров (очистителей) линейки «Profitom».

Со стороны Кангару Ко., Лтд. была представлена Рецензия на Заключение №166-2018, подготовленная профессором, доктором социологических наук ФИО5, а также сообщено о наличии недостатков в Заключении №166-2018, которые не позволяют проверить достоверность и корректность выводов, содержащихся в данном Заключении, в том числе об отсутствии опросных листков. 

С целью подтвердить выводы, содержащиеся в Заключении №166-2018, со стороны ООО «АвтоБиз» были представлены в материалы дела дополнительные доказательства, а именно Массив данных к Заключению №166-2018 (далее – «Массив данных»).

Представленный ООО «АвтоБиз» Массив данных представляет собой таблицу, в которой приведены не все, а только часть вопросов из анкеты, которая была разработана для проведения социологического исследования, ответы на данные вопросы, указание на область и район. 

При этом Массив данных не содержит вопрос «S1. Скажите, пожалуйста, что из перечисленного Вы покупали хотя бы раз за последние полгода?». Наличие информации об ответах респондентов на данный вопрос является крайне важным, поскольку данный вопрос является фильтром для корректного проведения целевой выборки. Таким образом, невозможно достоверно установить, что лица, ответы которых содержатся в Массиве данных, приобретали препараты для чистки, полирования, обезжиривания автомобилей. Следовательно, невозможно установить, что участники опроса могут представлять оценки исследуемой целевой группы – российских потребителей очистителей и моющих средств.

Также в Массиве данных отсутствуют вопросы 18 – 26 анкеты и, соответственно, отсутствуют ответы респондентов на данные вопросы. При этом, как следует из анкеты, данные вопросы 18 и 19 добавлены в анкету с целью контроля качества собираемых данных. Таким образом, невозможно провести анализ проведенного контроля качества собранных данных. Вопросы 23 – 26 включены в Анкету для подтверждения прохождения опроса респондентами. 

Так к Заключению №166-2018 приложен компакт-диск, содержащий 179 файлов, в которых лица, участвовавшие в опросе, представили свое согласие на обработку персональных данных и подтвердили участие в опросе. Между тем представленный Массив данных не дает возможность соотнести ответы 179 лиц, давших свое согласие на обработку персональных данных, с ответами, содержащимся в Массиве данных. 

С учетом вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что Массив данных не может быть признан аналогом опросных листков. Также Массив данных не обеспечивает возможность проверки степени достоверности результатов социологического исследования и выводов, содержащихся в Заключении№166-2018.

Дополнительно суд обращает внимание на то, что Массив данных исходит от ФГБУН «Федеральный научно-исследовательский центр РАН», которое подготовило Заключение №166-2018. В то время как опрос проводился с использованием интернет-панели anketer.org, о чем указано в Заключение №166-2018. Следовательно, Массив данных является результатом  обработки сведений, полученных от интернет-панели anketer.org и не является первичными опросными данными, представленными респондентами, которые могли бы представить суду и лицам, участвующим в деле, возможность осуществить проверку достоверности результатов социологического исследования и выводов, содержащихся в Заключении №166-2018.

Несмотря на то, что отсутствие опросных листов не подтверждает само по себе недостоверность Заключения №166-2018, это не позволяет суду провести проверку и оценить действительность выводов, содержащихся в Заключении №166-2018.

Кроме того, часть вопросов, поставленных перед респондентами при проведении опроса (вопросы анкеты 9 – 16), начинаются со слов «Если бы в 2015 году в любой из дней, например 17 июля, Вас спросили…» носят предположительный характер. Следовательно, выводы, содержащиеся в пунктах 2, 4, 6, 8 раздела «Основные выводы исследования» Заключения №166-2018, основаны на ответах, носящих предположительный характер, что не может служить основанием для достоверного вывода об отсутствии сходства до степени смешения между очистителями линейки «Profoam»и очистителями линейки «Profitom».

Аналогичная правовая позиция относительно опроса с использованием предположительных вопросов содержится в решениях Суда по интеллектуальным правам (27.02.2018г. по делу №СИП-683/2017 и от 31.07.2018г. по делу №СИП-156/2018).

Таким образом, Массив данных к Заключению №166-2018 от 10.05.2018г., имея вышеуказанные недостатки, не может быть принят в качестве надлежащего и допустимого доказательства.

При этом суд отмечает, что проводя социологическое исследование и формируя описание внешнего вида этикеток очистителей линейки «Profitom» и этикеток очистителей линейки «Profoam», исследователи отметили, что очистители (моющие средства) «Profitom 1000» и «Profoam 1000» имеют розовую этикетку, очистители (моющие средства) «Profitom 2000» и «Profoam 2000» имеют голубу этикетку, очистители (моющие средства) «Profitom 3000» и «Profoam 3000» имеют зеленую этикетку. Данное обстоятельство еще раз подтверждает обоснованность вывод суда и Приморского УФАС об использовании сходных цветов в оформлении этикеток и, соответственно, подтверждает несостоятельность доводов ООО «АвтоБиз» о том, что в оформлении этикеток очистителей  «Profitom» и «Profoam» отсутствует совпадение цветов и их сочетаний.

Изучив доводы ООО «АвтоБиз» о том, что положения п.2 ст.14.6 Закона о защите конкуренции не могли быть применены в отношении ООО «АвтоБиз» поскольку, во-первых, указанная статья вступила в силу 05.01.2016г., а во-вторых, поскольку ООО «АвтоБиз» не производит товар «Profitom», а приобретает его для реализации в готовом виде у сторонних организаций, суд пришел к следующим выводам.

23.09.2015 г. компания Кангару Ко., Лтд. обратилась в УФАС по Приморскому краю с заявлением о признании действий ООО «АвтоБиз» по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак по свидетельству №387396 актом недобросовестной конкуренции. 

Компания Кангару Ко., Лтд. обосновывала свое заявление ссылкой на ч.2 ст.14 Закона о защите конкуренции (в редакции, действующей на момент подачи заявления).

Частью 2 ст.14 Закона о защите конкуренции (в редакции, действующей на момент подачи заявления) установлено, что не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

При этом, компания Кангару Ко., Лтд. заявляла, что приобретение и использование ООО «АвтоБиз» исключительного права на товарный знак  по свидетельству №387396, является актом недобросовестной конкуренции, поскольку данный товарный знак сходен до степени смешения с этикеткой очистителя «Profoam 2000» . При этом очиститель «Profoam 2000»начал продаваться, рекламироваться и продвигаться на товарном рынке Российской Федерации, по меньшей мере, с 2003 года, то есть задолго до регистрации товарного знака по свидетельству №387396. 

В качестве доказательств, подтверждающих использование товарного знака по свидетельству №387396, к заявлению компании Кангару Ко., Лтд. были приложены документы, подтверждающие закупку ООО «КлиматЛэнд» очистителей «Profitom 1000»и «Profitom 2000» у ООО «АвтоБиз», а именно: универсальный передаточный документ №090-17-07 от 17.07.2015г., товарная накладная №ВРН-0055071 от 17.07.2015г., фотографии приобретенных очистителей «Profitom 1000» и «Profitom 2000», а также фотографии коробки, в которую были упакованы приобретенные у ООО «АвтоБиз» очистители «Profitom 1000» и «Profitom 2000». При этом из представленных фотографий видно, что на коробку нанесена скотч-лента с надписью «АВТОБИЗ автотовары оптом», а также имеется обозначение, сходное с товарным знаком по свидетельству №387396.

14.12.2015 Приморское УФАС приказом №317 возбудило дело №31/06-2015 по признакам нарушения ООО «АвтоБиз» ч.2 ст.14 Закона о защите конкуренции (в редакции, действующей на тот момент). 

Таким образом, компания Кангару Ко., Лтд., при подаче заявления в УФАС по Приморскому краю, не заявляло о наличии в действиях ООО «АвтоБиз» по продаже очистителей «Profitom» недобросовестной конкуренции, связанной с копированием или имитацией внешнего вида очистителей «Profoam».

УФАС по Приморскому краю, принимая решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, руководствуясь положениями ст.14 и ст.39 Закона о защите конкуренции и Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (приложение к Приказу ФАС России от 25.05.2012 №339) выявило наличие в действиях ООО «АвтоБиз» признаков недобросовестной конкуренции, запрещенной ч.2 ст.14 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела №31/06-2015 со стороны ООО «АвтоБиз» были представлены письменные пояснения о том, что весны 2014 года по настоящее время ООО «Автобиз» реализует очистители «Profitom 1000», «Profitom 2000» и «Profitom 3000» с «новым дизайном упаковки и этикетки», а именно:

Данные сведения представлены в ОтзывеООО «АвтоБиз» на заявление компании Кангару Ко., Лтд., датированном 02.03.2016. К данному Отзыву ООО «Автобиз» прикладывает фотографии реализуемых очистителей«Profitom 1000», «Profitom 2000» и «Profitom 3000».

Таким образом, деятельность ООО «АвтоБиз» по реализации очистителей «Profitom 1000», «Profitom 2000» и «Profitom 3000», имеющая признаки недобросовестной конкуренции запрещенной п.2 ст.14.6. Закона о защите конкуренции, носила длящийся характер и продолжалась, по меньшей мере, до принятия Комиссией Приморского УФАС обжалуемых решения и предписания.

При этом, наличие в действиях ООО «АвтоБиз» признаков недобросовестной конкуренции, запрещенной п.2 ст.14.6. Закона о защите конкуренции могло быть выявлено УФАС по Приморскому краю только после 02.03.2016, когда ООО «АвтоБиз» подтвердило сведения о реализуемых очистителях «Profitom 1000», «Profitom 2000» и «Profitom 3000», когда положения ст.14.6. Закона о защите конкуренции вступили в законную силу. 

Поскольку на момент рассмотрения дела №31/06-2015 и выявления признаков недобросовестной конкуренции в действиях ООО «АвтоБиз» действовала редакция Закона о защите конкуренции, с изменениями внесенными Федеральным законом от 05.10.2015 №275-ФЗ, действия ООО «АвтоБиз» были обоснованно признаны недобросовестной конкуренцией и нарушением п.2 ст.14.6. Закона о защите конкуренции.

О допустимости применения к длящимся нарушениям положений главы 2.1. «Недобросовестная конкуренция», введенной Федеральным законом от 05.10.2015 №275-ФЗ,  свидетельствует и практика Суда по интеллектуальным правам.

Так в постановлении от 31.05.2017 по делу №А32-19816/2016 Суд по интеллектуальным правам указал, что отклоняет довод предпринимателя о том, что антимонопольным органом был неверно применен закон, который вступил в законную силу после совершения ей действий по использованию спорных товарных знаков, поскольку как антимонопольным органом, так и судом первой инстанции указывалось, что в связи с вступлением с 05.01.2016 изменений и дополнений, внесенных в Закон о конкуренции Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации», статья 14 Закона о конкуренции утратила силу, однако, была введена глава 2.1 «Недобросовестная конкуренция», в которую была включена статья 14.6, вступившая в силу с 05.01.2016, за нарушение пункта 2 которой, действия предпринимателя и были признаны антимонопольным органом, а затем подтверждены судами, нарушением общего запрета на недобросовестную конкуренцию. Следовательно, на момент принятия оспариваемого решения (от 24.03.2016 №5961/7 по делу №177/2015) и предписания (от 24.03.2016 №7-177/2015), антимонопольным органом была правомерно произведена переквалификация, допущенного предпринимателем нарушения общего запрета на недобросовестную конкуренцию с части 1 статьи 14 Закона о конкуренции на пункт 2 статьи 14.6 названного Закона. Довод заявителя кассационной жалобы об обратном, свидетельствует о неправильном понимании ей норм права.

Таким образом, действия ООО «Автобиз» по реализации очистителей «Profitom», внешний вид которых копирует и имитирует внешний вид очистителей «Profoam», осуществлялись не только на момент проведения закупки товаров (17.07.2015) и возбуждения дела №31/06-2015 (14.12.2015). 

02.03.2016 ООО «АвтоБиз» представило пояснения и доказательства того, что реализация очистителей «Profitom» продолжается, что явилось основанием для антимонопольного органа усмотреть в действиях ООО «АвтоБиз» признаки нарушения п.2 ст.14.6. Закона о защите конкуренции, действовавшего на тот момент. 

Действия ООО «АвтоБиз», имеющие признаки нарушения п.2 ст.14.6. Закона о защите конкуренции, как следует из материалов дела, продолжалось, в том числе, на момент принятия решения по делу Комиссией Приморского УФАС (23.09.2016) и вынесения предписания. Следовательно, антимонопольный орган правомерно применил положения п.2 ст.14.6. Закона о защите конкуренции.

Ссылка ООО «АвтоБиз» на то, что вмененное нарушение состоялось 17.07.2015г., то есть не является длящимся, в связи с чем не может быть применена ст.14.6. Закона о защите конкуренции судом оценивается как попытка избежать ответственность за длящееся правонарушение. 

Довод ООО «АвтоБиз» о том, что его действия не могут быть признаны недобросовестной конкуренцией, запрещенной п.2 ст.14.6. Федерального закона «О защите конкуренции», поскольку Общество не производит очистители «Profitom», а реализует очистители «Profitom», произведенные и импортированные в Россию иными лицами, основан на неверном толковании положений ст.14.6. Закона о защите конкуренции. 

В соответствии с п.2 ст.14.6. Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Положения ст.14.6. Закона о защите конкуренции, аналогично положениям ст.10 bis Парижской конвенции, не содержат исчерпывающий перечень действий, которые могут быть признаны недобросовестной конкуренцией. Из названных норм не следует, что только производство товаров, приводящих к смешению с товарами иного хозяйствующего субъекта, подлежит признанию недобросовестной конкуренцией.  

Более того, положения ст.14.6. Закона о защите конкуренции необходимо толковать с учетом понятия «недобросовестная конкуренция», закрепленного в п.9 ст.4 Закона о защите конкуренции.

Согласно п.9 ст.4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Следовательно, положения п.2 ст.14.6. Закона о защите конкуренции предполагают, что запрещены и могут быть признаны недобросовестной конкуренцией любые действия, совершение которых приводит ксмешению с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Недобросовестной конкуренцией могут быть признаны любые действия, которые приводят к смешению с товарами хозяйствующего субъекта-конкурента, которые появились на товарном рынке Российской Федерации раньше, в том числе: производство, импорт, продажа, предложение к продаже и иные действия.

Таким образом, УФАС по Приморскому краю, установив сходство до степени смешения очистителей «Profitom 1000», «Profitom 2000» и «Profitom 3000» и очистителей «Profoam 1000», «Profoam 2000» и «Profoam3000», которое приводит к смешению товаров потребителями или создает угрозу такого смешения, обоснованно признало факт нарушения ООО «АвтоБиз» пункта 2 ст.14.6. Закона о защите конкуренции, поскольку очистители «Profoam 1000», «Profoam 2000» и «Profoam3000» компании Кангару Ко., Лтд. вводятся в гражданский оборот на территории России с более раннего времени, получили известность среди потребителей (43,9% респондентов, по данным Отчета Фонда ВЦИОМ знают очистители «Profoam»).

Суд соглашается с доводами Кангару Ко., Лтд., что в связи с тем, что очистители линейки «Profitom» сходны до степени смешения с очистителями «Profoam», которые как указано выше узнаваемы потребителями, ООО «АвтоБиз» получает необоснованные преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности, которые выражаются в использовании известности и узнаваемости очистителей «Profoam» компании Кангару Ко., Лтд., при это не неся каких-либо затрат на рекламу или иное продвижение реализуемых очистителей «Profoam».

Так со стороны компании Кангару Ко, Лтд. были представлены копии рекламных и информационных материалов, направленных на формирование узнаваемости и продвижение очистителей «Profoam» (Сибирский региональный автожурнал «ТРАНСЕРВИС» за май 2005 года и декабрь 2006 года; Новосибирский автомобильный журнал «Беркут» за декабрь 2006 года; журнал «АВТО Лидер» за сентябрь 2006 года и март 2007 года; справочно-информационное издание для автомобилистов «АВТОмобильный Екатеринбург» за апрель 2007 года;  журнал «За рулем» за 2006 год; газета «АВТОмобильные ВЕСТИ» за май 2007 года; газета для водителей и пешеходов «АвтоДрайв» за апрель 2007 года; Промышленно-коммерческий справочник «Жёлтые страницы Восточной России»; газета «Владивосток» за сентябрь 2007 года). 

В то время как со стороны ООО «АвтоБиз» не было представлено доказательств, подтверждающих формирование узнаваемости очистителей «Profitom», рекламу и продвижение данных очистителей.

Данные действия, связанные с использованием известности и узнаваемости очистителей «Profoam» компании Кангару Ко., Лтд., противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

Таким образом, материалами дела подтверждено наличие в действиях ООО «АвтоБиз» всех признаков, предусмотренных п.9 ст.4 и п.2 ст.14.6. Закона о защите конкуренции, позволяющих признать факту нарушения ООО «АвтоБиз» п.2 ст.14.6. Закона о защите конкуренции. 

Учитывая все вышеизложенное, суд приходит к выводу о том, что решение и предписание УФАС по Приморскому краю по делу №31/06-2015 соответствуют Закону о защите конкуренции, в части признания в действиях ООО «АвтоБиз» нарушения п.2 ст.14.6. Закона о защите конкуренции, и не нарушают права и законные интересы ООО «АвтоБиз».           

В связи с чем суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленных ООО «АвтоБиз» требований.

Рассмотрев заявление Кангару Ко.,Лтд.о признании незаконным решения УФАС по Приморскому краю по делу №31/06-205 в части отказа в признании действий ООО «АвтоБиз», связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак,зарегистрированный по свидетельству №387396, недобросовестной конкуренцией и нарушением ч.1 ст.14.4 Закона о защите конкуренции и о признании действий ООО «АвтоБиз», связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный по свидетельству №387396, недобросовестной конкуренцией и нарушениемч.1 ст.14.4 Закона №135-ФЗ, суд приходит к следующему.

Материалами дела подтверждается и судом установлено, что Кангару Ко., Лтд с 2005 года производит, рекламирует и поставляетна территорию Российской Федерации моющие средства «Profoam» в линейке 1000, 2000, 3000:

.

Также Кангару Ко., Лтд является правообладателем товарного знакапо свидетельству №250121 (дата подачи заявки: 11.07.2002, дата регистрации 27.06.2003, дата истечения срока действия регистрации 11.07.2022).Товарный знак имеет неохраняемый элемент – 2000.

Товарный знак зарегистрирован для индивидуализации следующих товаров, включенных в 03 класс МКТУ: моющие, очищающие средства для кузовов автомобилей; моющие, очищающие средства для мытья окон; моющие, очищающие средства для мытья, чистки стекол, в том числе ветровых; бытовые моющие, очищающие средства; воски для полирования мебели и полов; кремы, воски для кожи; пасты, кремы, воски для полирования.

ООО «АвтоБиз» является правообладателем товарного знака по свидетельству №387396. 

Регистрация указанного товарного знака осуществлялась по заявке №2008700241 от 11.01.2008 в пользу ООО «Премьера». 13.08.2013 по договору отчуждения №РД0129047 исключительное право на товарный знак по свидетельству №387396 перешло от ООО «Премьера»  (адрес: 690063, 

<

...>) к ООО «Премьера 2007» (адрес: 690063, 

<

...>).

26.11.2014 по договору отчуждения № РД0162576 исключительное право на товарный знак по свидетельству № 387396 перешло от ООО «Премьера 2007» (адрес: 690063, 

<

...>) к ООО «АвтоБиз» (690087, 

<

...>).

Товарный знак зарегистрирован для индивидуализации следующих товаров, включенных в 03 класс МКТУ: препараты для отбеливания и прочие вещества для стирки; препараты для чистки, полирования, обезжиривания и абразивной обработки; мыла.

03.09.2018г. в Государственный реестр товарных знаков внесена запись о продлении срока действия исключительного права на товарный знак до 11.01.2028г.

По мнению компании Кангару Ко., Лтд. товарный знак , правообладателем которого является ООО «АвтоБиз», является сходным до степени смешения с этикеткой очистителя «Profoam 2000» . При этом очиститель «Profoam 2000» компании Кангару Ко., Лтд. появился на товарном рынке Российской Федерации, начал продаваться и рекламироваться, задолго до приобретения ООО «АвтоБиз» исключительных прав на указанный товарный знак.

При этом, товарный знак , правообладателем которого является ООО «АвтоБиз», не только позволяет ООО «АвтоБиз» использовать узнаваемость и популярность очистителей «Profoam 2000», но и блокирует возможность компании Кангару Ко., Лтд. осуществить регистрацию в качестве товарного знака обозначения .

В связи с этим Кангару Ко. Лтд. обратилось в УФАС по Приморскому краю с заявлением о признании действий ООО «АвтоБиз», связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак,зарегистрированный по свидетельству №387396, недобросовестной конкуренцией.

Решением УФАС по Приморскому краю по делу №31/06-2015 был признан факт нарушения ООО «АвтоБиз» п.2 ст.14.6. Закона о защите конкуренции. В признании факта нарушения ООО «АвтоБиз» ч.1 ст.14.4 Закона о защите конкуренции было отказано, в связи с тем, что Комиссия Приморского УФАС посчитала не подтвержденным использование товарного знака  со стороны ООО «АвтоБиз».

Дело №31/06-2015 было возбуждено приказом УФАС по Приморскому краю №317 по признакам нарушения ч.2 ст.14 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с ч.2 ст.14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Определением об отложении рассмотрения дела №31/06-2015 от 03.03.2016 дело было переквалифицировано с нарушения ч.2 ст.14 Закона о защите конкуренции на ч.1 ст.14.4. Закона о защите конкуренции, в связи с признанием ст.14 утратившей силу и вступлением в законную силу ст.14.4. Закона о защите конкуренции.

В соответствии с ч.1 ст.14.4. Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг (далее - средства индивидуализации).

Согласно п.1 ст.1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст.1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в п.2 ст.1229 ГК РФ.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации (п.2 ст.1484 ГК РФ).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (п.3 ст.1484 ГК РФ).

Пунктом 1 ст.1229 ГК РФ предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации(правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст.1233), если названным ГК РФ не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГКРФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

Комиссия Приморского УФАС, принимая обжалуемое решение, пришла к выводу о том, что не нашел подтверждения факт использования ООО «АвтоБиз» товарного знака по свидетельству №387396, после приобретения исключительных прав на него.

Как следует из пояснений представителя УФАС по Приморскому краю, для признания в действиях ООО «АвтоБиз» недобросовестной конкуренции, запрещенной ч.1 ст.14.4. Закона о защите конкуренции, необходимо установление недобросовестности как при приобретении исключительных прав на товарный знак, таки при использовании товарного знака. 

Рассматривая заявление компании Кангару Ко., Лтд., суд, с учетом указаний, содержащихся в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 15.02.2018,считает необходимым при новом рассмотрении дела провести сравнительный анализ между обозначениями, используемыми компанией Кангару Ко., Лтд., на этикетке очистителя «Profoam 2000»и товарным знаком по свидетельству №387396, а также между товарными знаками по свидетельству 250121 и по свидетельству №387396, а также установить добросовестность действия ООО «АвтоБиз» при приобретении исключительных прав на товарный знак по свидетельству №387396 у ООО «Премьера 2007».

В соответствии п.14.4.2. Правил обозначения считаются сходными до степени смешения, если они ассоциируются друг с другом в целом, несмотря на отдельные отличия, существующие  между ними.

В соответствии с п.14.4.2.3. Правил изобразительные и объемные обозначения сравниваются:

- с изобразительными обозначениями;

- с объемными обозначениями;

- с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков:

- внешняя форма;

- наличие или отсутствие симметрии;

- смысловое значение;

- вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.);

- сочетание цветов и тонов.

Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В силу п.5.2.1. Методических рекомендаций при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые, уже приобретали такой товар. Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением.

Согласно положениям пунктов 5.2.2. и 5.2.4. Методических рекомендаций, поскольку зрительное восприятие отдельного зрительного объекта начинается с его внешнего контура, то именно он запоминается в первую очередь. Поэтому оценку сходства обозначений целесообразно основывать на сходстве их внешней формы, не принимая во внимание незначительное расхождение во внутренних деталях обозначений.

Сходство сочетаний цветов и тонов изобразительных и объемных обозначений может рассматриваться в качестве признака сходства. В некоторых случаях этот признак может быть основным, например, когда цвет (сочетание цветов) является фоном, на котором расположены другие элементы обозначения, или когда совокупность цветов составляет основу его композиции.

При этом, в силу п.5.3. Методических рекомендаций при оценке сходства изобразительных и объемных обозначений, состоящих из двух и более элементов, решающим является тождество или сходство следующих элементов: 

- пространственно доминирующих элементов;

- элементов, на которых в большей степени фиксируется внимание потребителей (к таким элементам относятся, в первую очередь, изображения людей, животных, растений и других объектов, окружающих человека, а также изображения букв, цифр);

- элементов, которые лучше запоминаются потребителями (например, симметричные элементы; элементы, представляющие собой изображения конкретных объектов, а не абстрактных).

Проводя сравнение этикетки очистителя «Profoam 2000» компании Кангару Ко., Лтд и товарного знака  по свидетельству №387396, в соответствии с Правилами и Методическими рекомендациями, следует что они производят сходное зрительное впечатление, обусловленное следующими факторами:

- цветовое и градиентное решение фона имеет одинаковый характер (бело – голубой с градиентом изменения цвета по высоте от голубого цвета к белому);

- форма выполнения плашек в обоих обозначениях имеет очень высокую степень сходства, обусловленную сходным выполнением верхнего и нижнего срезов; 

 - цветовое решение плашек идентично (красный цвет в обоих случаях);

 - взаимное расположение и цветовое решение словесных элементов «Profoam / Profitom» и цифрового элемента «2000» идентично (белые буквы, зеленые цифры), графическое выполнение указанных элементов  обладает очень высокой степенью сходства (в обоих случаях слова начинаются с заглавной буквы с увеличением размера букв слева направо, характер шрифта сходен);

 - в обоих обозначениях, несмотря на разное количество букв,  длина словесных элементов «Profoam» и «Profitom» совпадает с длиной цифрового элемента «2000»;

- словесные элементы «Profoam» и «Profitom» имеют совпадающие начальные части «Prof» и заканчиваются одной и той же буквой «m»;

- цифровые элементы «2000» тождественны по смысловому значению и сходны до степени смешения визуально.

Также необходимо учитывать, чтотовар «Profoam 2000» компании Кангару Ко., Лтд., представляет собой очиститель, предназначенный для очистки различных поверхностей от загрязнений. Товары, имеющие указанное назначение, в соответствии с Международной классификаций товаров и услуг (МКТУ), квалифицируются как «препараты для чистки» и относятся к 03 классу МКТУ.

Товарный знак по свидетельству РФ №387396 зарегистрирован в отношении следующих товаров 03 класса МКТУ: «препараты для отбеливания и прочие вещества для стирки; препараты для чистки, полирования, обезжиривания и абразивной обработки; мыла».

Исходя из положений пункта 14.4.3 Правил и пунктов 3.1., 3.1.2. и 3.16. Методических рекомендаций по однородности, следует, чтоочистители «Profoam 2000» компании Кангару Ко., Лтд., являются однородными с товарами, в отношении которых зарегистрирован товарный знак по свидетельству РФ №387396.

Следовательно, обозначение, используемое на этикетке очистителя «Profoam 2000» компании Кангару Ко., Лтд.,сходно до степени смешения с товарным знакомпо свидетельству РФ №387396.

Дополнительно суд отмечает, что в ходе судебных заседаний представители ООО «АвтоБиз», на вопросы представителя Кангару Ко., Лтд. о сходстве вышеуказанных обозначений, подтвердили, что не отрицают наличие сходства до степени смешения между обозначением, используемым на этикетке очистителя «Profoam 2000» компании Кангару Ко., Лтд., и товарным знаком по свидетельству РФ №387396.

Также следует отметить, что сходство до степени смешения между этикеткой очистителя «Profoam 2000» и товарным знаком по свидетельству №387396 подтверждено доказательствами, использованными УФАС по Приморскому краю:

- Заключением специалиста по вопросу сходства комбинированных обозначений от 18.03.2015, подготовленным патентным поверенным ФИО6 (стаж работы в области интеллектуальной собственности с 1975 года); 

- Справкой, подготовленной Федеральным государственным бюджетным учреждением «Федеральный институт промышленной собственности». Данная Справка была подготовлена в соответствии с Соглашением о взаимодействии Федеральной антимонопольной службы и Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент). Более того, письмом от 27.05.2016 №02/24-6793/08, подписанным заместителем руководителя Роспатента Л.Л. Кирий, было подтверждено, что данная Справка была предварительно согласована Роспатентом;

- результатами социологического исследования и Отчетом ВЦИОМ, в соответствии с которым подавляющее большинство опрошенных (86%) посчитали, что товарный знак №387396 и обозначение, расположенное на этикетке очистителя «Profoam 2000», схожи между собой по внешнему виду; при этом каждый второй опрошенный (52,1%) указал, что товарный знак №387396 и упаковка очистителя «Profoam» принадлежат одному владельцу. Подавляющее большинство респондентов (78,2%) в целом полагают, что могли бы воспринять очиститель, маркированный товарным знаком №387396 и очиститель «Profoam» как линейку товаров одного производителя.

Кроме того, выводы, содержащиеся в указанных документах, не опровергаются заключением ФГБОУ «РГАИС» и заключением патентного поверенного ФИО7 от 26.02.2016г., на которые ссылается ООО «АвтоБиз», поскольку при подготовке указанных заключений не проводилось сравнение товарного знака по свидетельству №387396 и этикетки очистителя «Profoam 2000».

Проводя сравнение словесного товарного знакапо свидетельству №250121 и комбинированного товарного знакапо свидетельству №387396,необходимо отметить сходство словесных элементов «Profoam 2000» и «Profitom 2000». В указанных словах совпадают начальные части, также слова  заканчиваются на один и тот же согласный звук «м».Кроме того, слово «Profoam» имеет звучание «профоам», а «Profitom» - «профитом», поэтому их окончания «ам» и «ом» также созвучны и сходны. Словесные элементы товарных знаков дополнены цифрой «2000», что также приводит к сходству сравниваемых товарных знаков. 

Отмеченные признаки свидетельствуют о сходстве до степени смешения товарных знаков по свидетельству №250121 и по свидетельству №387396, что согласуется с положениями п. 4.2.1.2 Методических рекомендаций, в которых отмечается, что одним из наиболее распространенных случаев фонетического сходства является тождество звучания начальных частей обозначений и сходство звучания конечных частей.

Товарный знак  по свидетельству №250121 и товарный знак по свидетельству №387396 зарегистрированы в отношении моющих, чистящих средств и препаратов, относящихся к 03 классу МКУТ, которые являются однородными.

В соответствии с п. 14.4.3 Правил при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю.

Следовательно, товарный знак  по свидетельству №250121 и товарный знак по свидетельству №387396 признаются судом сходными до степени смешения.

Проводя анализ действий ООО «АвтоБиз» по приобретению исключительного права на товарный знак по свидетельству РФ №387396, необходимо отметить следующее.

Заявка на регистрацию товарного знака по свидетельству РФ №387396 была подана 11.01.2008г., то есть через три года после появления на товарном рынке Российской Федерации очистителей «Profoam 2000» компании Кангару Ко., Лтд., поскольку материалам дела подтверждается, что, по меньшей мере, с 2005 года очистители «Profoam 2000» компании Кангару Ко., Лтд. появились на товарном рынке Российской Федерации. 

Следовательно, на момент регистрации товарного знака по свидетельству РФ №387396 (28.08.2009), очистители «Profoam 2000» компании Кангару Ко., Лтд. уже более 4 лет реализовывались, рекламировались и иным образом продвигались в России. 

26.11.2014 ООО «АвтоБиз» приобрело исключительные права на товарный знак по свидетельству РФ №387396, то есть спустя более чем 9 лет после того, как очистители «Profoam 2000» компании Кангару Ко., Лтд. начали реализовываться, рекламироваться и иным образом продвигаться в России. 

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом, а также в ходе рассмотрения настоящего дела, ООО «АвтоБиз» не отрицало, что располагало информацией о наличии на товарном рынке Российской Федерации очистителей «Profoam 2000».

В соответствии с п.1 ст.1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481).

Таким образом, основной правомерной целью приобретения исключительных прав на товарный знак является использование товарного знака для индивидуализации товаров. 

ООО «АвтоБиз» в ходе рассмотрения дела УФАС по Приморскому краю, а также в ходе рассмотрения настоящего судебного дела, неоднократно поясняло, что не осуществляет производство очистителей «Profitom». 

Также ООО «АвтоБиз» не представило доказательств, подтверждающих продвижение или рекламу очистителей «Profitom», направленных на приобретение данными очистителями популярности и узнаваемости среди потребителей.

Как указано в пункте 4 Справки по вопросам недобросовестного поведения, в том числе конкуренции, по приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (утв. Постановлением Президиума СИП от 21.03.2014 №СП-21/2), одним из обстоятельств, которые могут свидетельствовать о недобросовестном поведении лица, зарегистрировавшего товарный знак, может быть то, что это лицо знало или должно было знать о том, что третье лицо на момент подачи заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака законно использовало соответствующее обозначение для индивидуализации производимых им товаров без регистрации в качестве товарного знака, а также то, что такое обозначение приобрело известность среди потребителей.

В письменных документах, исходящих от ООО «АвтоБиз», не дано никаких пояснений о том, для каких правомерных целей было приобретено исключительное право на товарный знак по свидетельству №387396. 

Отсутствие явной правомерной цели использования товарного знака является существенным признаком, свидетельствующим о недобросовестной конкуренции.

Что касается использования товарного знака по свидетельству №387396, то изучив материалы дела №31/06-2015, представленные УФАС по Приморскому краю, суд пришел к следующему выводу. 

Согласно п.1 ст.1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст.1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в п.2 ст.1229 ГК РФ.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации (п.2 ст.1484 ГК РФ).

Компания Кангару Ко., Лтд., обратившись с заявлением о признании действий ООО «АвтоБиз» по приобретению и использованию исключительных прав на товарный знак №387396 актом недобросовестной конкуренции, представила материалы закупки, произведенной ООО «КлиматЛэнд» у ООО «Автобиз»: копию накладной №ВРН-0055071 от 17.07.2015, копию счета-фактуры №090-17-07 от 17.07.2015, фотографии приобретенного товара, а также фотографии упаковки (коробки), в которой товар находился. 

Суд по интеллектуальным правам в постановлении от 15.02.2018 отметил, что при рассмотрении спора по существу лицами, участвующими в деле, не опровергался факт реализации товара (моющих средств) обществом «АвтоБиз» как правообладателем товарного знака  по свидетельству Российской Федерации №387396 в упаковке, в подтверждении которого компанией были представлены названные накладные, счет-фактура, фотографии товара и коробка (упаковка товара).

Факт незаконного размещения на указанном товаре и упаковке обозначений установлен не был.

Исходя из имеющихся в материалах дела доказательств, следует, что на коробке, в которую был упакован товар (очистители «Profitom 1000» и «Profitom 2000») имеется комбинированное обозначение, состоящее из словесного элемента «Profitom», под которым расположено число 2000, которые вписаны в рамку оригинальной формы, при этом словесный элемент «Profitom» и число «2000» выполнены с эффектом перспективы. 

При проведении сравнительного анализа обозначения, размещенного на коробке,  и товарного знака по свидетельству №387396, следует, что они производят сходное зрительное впечатление, близкое к тождеству, обусловленное высоким уровнем сходства словесного элемента «Profitom», числа «2000» и рамки оригинальной формы, а также общего композиционного построения.

Обозначение, содержащееся на упаковке (коробке), может быть признано судом  использованием товарного знака по свидетельству №387396, с внесением допустимых незначительных изменений.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что ООО «АвтоБиз», осуществляя реализацию очистителей «Profitom» использовало товарный знак №387396.

При этом со стороны ООО «АвтоБиз» не оспаривался как сам факт продажи очистителей «Profitom» в пользу ООО «КлиматЛэнд», так и осуществление продажи с использованием коробки, фотографии которой приложены к заявлению Кангару Ко., Лтд.

ООО «АвтоБиз» не заявляло о том, что коробка является контрафактной и обозначение, соответствующее товарному знаку по свидетельству №387396 нанесено на коробку без согласия ООО «АвтоБиз». 

Также со стороны ООО «АвтоБиз» не было заявлено ходатайства о фальсификации доказательств. 

Учитывая, что товар приобретался непосредственно у ООО «АвтоБиз», а также учитывая наличие на коробке скотч-ленты, содержащей указание на ООО «Автобиз», суд признает, что материалами дела подтверждается использование товарного знака по свидетельству №387396.

Руководствуясь вышеизложенным суд признает необоснованным и не соответствующим материалам дела вывод УФАС по Приморскому краю о том, что факт использования товарного знака по свидетельству №387396 не нашел подтверждения. 

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 АПК РФ, суд приходит к следующим выводам: товарный знак по свидетельству №387396, правообладателем которого с 26.11.2014г. является ООО «АвтоБиз», сходен до степени смешения с этикеткой очистителей«Profoam 2000» компании Кангару Ко., Лтд., которые появились на товарном рынке Российской Федерации с 2005 года; ООО «АвтоБиз» использует товарный знак по свидетельству №387396 при реализации товаров (очистителей) «Profitom», в частности, путем реализации покупателям товаров (очистителей) «Profitom», упакованных в коробку, маркированную товарным знакомпо свидетельству №387396 с  внесением допустимых незначительных изменений; сходство до степени смешения между товарным знаком по свидетельству №387396с этикеткой очистителей «Profoam 2000» способны ввести потребителей в заблуждение и привести к смешению товаров и их производителей, что подтверждается Отчетом Фонда «ВЦИОМ».

Смешение товаров потребителями, в том числе угроза такого смешения, подтвержденная социологическим исследованием Фонда «ВЦИОМ», предоставляет ООО «АвтоБиз» при продаже очистителей «Profitom», с использованием товарного знака по свидетельству №387396, дополнительные необоснованные преимущества, связанные с использованием узнаваемости, которую приобрели очистители «Profoam 2000». Указанные действия направлены на получение необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности путем снижения затрат на продвижение своего товара.

Также данные действия способны причинить убытки компании Кангару Ко., Лтд., путем перераспределения спроса на товарном рынке. Они способны нанести вред деловой репутация компании Кангару Ко., Лтд. и противоречат действующему законодательству, обычаям делового оборота, требованиям порядочности, разумности и справедливости.

На основании вышеизложенного суд приходит к выводу о том, что решение Приморского УФАС по делу №31/06-2015 от 23.09.2016г., в части отказа в признании недобросовестной конкуренцией действий ООО «АвтоБиз» по приобретению и использованию исключительных прав на товарный знак по свидетельству №387396, не соответствует Закону о защите конкуренции и  нарушают права и законные интересы компании Кангару Ко., Лтд.

В соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Руководствуясь положениями ст.201 АПК РФ суд признает незаконным решение УФАС по Приморскому краю по делу №31/06-2015 от 23.09.2016г., в части отказа в признании недобросовестной конкуренцией действий ООО «АвтоБиз» по приобретению и использованию исключительных прав на товарный знак по свидетельству №387396.

Признав решение антимонопольного органа незаконным и установив наличие оснований для признания действий Общества актом недобросовестной конкуренции, суд вправе не обязывать антимонопольный орган продолжить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, а сделать такой вывод самостоятельно. Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 25.07.2018г. по делу №А79-8650/2017. Также п.3.1. Справки по вопросам недобросовестного поведения, в том числе  конкуренции, по приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (утв. Постановлением ПрезидиумаСуда по интеллектуальным правамот 21.03.2014 г. №СП-21/2) подтверждает возможность установления недобросовестной конкуренции судом. 

Таким образом, суд также приходит к выводу о том, что материалами дела подтверждается наличие недобросовестной конкуренции, запрещенной ч.1 ст.14.4. Закона о защите конкуренции, в действиях ООО «АвтоБиз», связанных с приобретением и исключительных прав на товарный знак по свидетельству №387396. 

На основании изложенного подлежат удовлетворению требования компании Кангару Ко., Лтд., о признании незаконным решения УФАС по Приморскому краю по делу№31/06-2015 от 23.09.2016 в части отказа в признании действий ООО «АвтоБиз», связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный по свидетельству №387396, недобросовестной конкуренцией и нарушением ч.1 ст.14.4 Закона о защите конкуренции и о признании действий ООО«АвтоБиз», связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный по свидетельству №387396, недобросовестной конкуренцией и нарушениемч.1 ст.14.4 Закона о защите конкуренции. 

Суд не принимает ссылку ООО «АвтоБиз» на решение Комиссии УФАС по Приморскому краю от 12.07.2011 по делу №19/07-2011, как на обстоятельство являющееся основанием для прекращения производства по делу №31/06-2016, а также как на обстоятельство, свидетельствующее о добросовестном приобретении исключительного права на товарный знак по свидетельству №387396, в силу следующего.

В рамках дела №19/07-2011 с заявлением обращалось ЗАО «Юником-ДВ», в рамках дела №31/06-2016 - Кангару Ко.,Лтд. В рамках дела №19/07-2011 Комиссия УФАС по Приморскому краю изучала наличие недобросовестной конкуренции в действиях ООО «Премьера 2007», в рамках дела №31/06-2016 –в действиях ООО «АвтоБиз». Наличие разных субъектов, действия которых исследовались на наличие недобросовестной конкуренции, имеет существенное правовое значение. 

Кроме того Комиссии УФАС по Приморскому краю, принимая решение от 12.07.2011 по делу №19/07-2011, пришла к выводу о недоказанности обстоятельств, подтверждающих введение в заблуждение потребителей о наименовании и производителе очистителей, что совершенно не соотносится с тем объемом доказательств, которые представлены получены Комиссией Приморского УФАС в рамках дела №31/06-2016.

Таким образом, в рамках дела №19/07-2011 были установлены иные обстоятельства, которые не имеют какого-либо преюдициального или иного аналогичного значения в рамках рассматриваемого дела.

Наличие решения УФАС по Приморскому краю от 12.07.2011 по делу №19/07-2011 также не свидетельствует о добросовестном поведении ООО «АвтоБиз», при приобретении исключительных прав на товарный знак по свидетельству №387396. 

Приобретая исключительное право на товарный знак по свидетельству №387396 ООО «АвтоБиз», как установлено выше и не оспаривается обществом, располагало информацией о том, что уже длительное время на товарным рынке Российской Федерации реализуются и продвигаются очистители «Profoam» компании Кангару Ко., Лтд., имеющие этикетку сходную до степени смешения с товарным знаком. Также, как следует из материалов дела, ООО «АвтоБиз» не производило и не намеревалось производить очистители и маркировать их товарным знаком по свидетельству №387396. То есть у общества отсутствовала цель использования товарного знака, в качестве средства индивидуализации. В материалы дела не представлено никаких материалов, подтверждающих рекламу или иное продвижение очистителей, маркированных товарным знаком по свидетельству №387396, со стороны общества.

От ООО «АвтоБиз» ни в ходе рассмотрения дела Приморским УФАС, ни в ходе рассмотрения дела судом, не было представлено пояснений о том, какую правомерную цель преследовало общество, приобретая исключительное право на товарный знак. 

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что само по себе наличие решения УФАС по Приморскому краю от 12.07.2011 по делу №19/07-2011, принятого по результатам исследования деятельности не ООО «АвтоБиз», а иного хозяйствующего субъекта, не может каким-либо образом подтверждать добросовестность ООО «АвтоБиз» при приобретении исключительных прав на товарный знак.

Делая вышеуказанный вывод, суд обращает внимание на пункт 7 Справки по вопросам недобросовестного поведения, в том числе  конкуренции, по приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (утв. Постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 21.03.2014 г. №СП-21/2), согласно которому могут быть признаны недобросовестными действия лиц, аккумулирующих товарные знаки, но их не использующих, в совокупности с другими обстоятельствами дела (в том числе с признаками, указанными в пунктах 5 и 6 настоящей справки), подтверждающими, что цель регистрации и использования товарного знака противоречит основной функции товарного знака, состоящей в индивидуализации товаров правообладателя.

          Судебные расходы по оплате государственной пошлины, понесенные компанией Кангару Ко., Лтд., в силу статьи 110 АПК РФ, подлежат взысканию в пользу компании с ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

В удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью «АвтоБиз» о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю №31/06-2015 от 23.09.2016 и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю № 31/06-2015 от 12.09.2016 (исх. № 7747/06 от 23.09.2016) отказать.

Заявленные требования компании «Кангару Ко.,Лтд.» удовлетворить. 

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю №31/06-2015 от 23.09.2016 в части отказа в признании действий общества с ограниченной ответственностью «АвтоБиз», связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный по свидетельству №387396, недобросовестной конкуренцией и нарушением ч.1 ст.14.4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Признать действия общества с ограниченной ответственностью «АвтоБиз», связанные с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный по свидетельству №387396, недобросовестной конкуренцией и нарушениемч.1 ст.14.4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решение в указанной части подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу компании «Кангару Ко., Лтд.» судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Исполнительный лист  выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья    Николаев А.А.