Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-1928/2021

30 июля 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2021 года.Полный текст  постановления изготовлен 30 июля 2021 года.

           Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей  Брагиной Т.Г., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью строительной компании «Востокстроймеханизация»: ФИО2 по доверенности от 21.12.2020, ФИО3 по доверенности от 20.07.2021, ФИО4 по доверенности от 20.07.2021; 

от акционерного общество «ВаниноТрансУголь»: ФИО5 по доверенности от 10.02.2021 № 2021/87-ВТУ-ДВ, ФИО6 по доверенности от 09.07.2020 № 2020/65-ВТУ-ДВ, ФИО7 по доверенности от 30.10.2020.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью строительная компания «Востокстроймеханизация», акционерного общества «ВаниноТрансУголь» 

на решение от 01.03.2021 

по делу № А73-7630/2020 

Арбитражного суда Хабаровского края 

по иску общества с ограниченной ответственностью строительной компании «Востокстроймеханизация» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 680000, 

<

...>)

к акционерному обществу «ВаниноТрансУголь»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 682860, 

<

...>)

о признании недействительным решения об одностороннем отказе от договора подряда № 21/17-ВТУ от 30.11.2017,  взыскании  83 593 336 руб.

встречному иску акционерного общества «ВаниноТрансУголь» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью строительной компании «Востокстроймеханизация» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании 591 943 413 руб. 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью строительная  компания  «Востокстроймеханизация» (далее – ООО СК «ВСМ», подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к акционерному обществу «ВаниноТрансУголь» (далее – АО «ВТУ», заказчик) с исковыми требованиями, уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании неосновательного обогащения в размере 83 593 336 руб., составляющих   гарантийные удержания в счет начисленной неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, отказавшись в суде от требований признать недействительным решение об одностороннем отказе от договора подряда № 21/17-ВТУ от 30.11.2017 и  переквалификации основания одностороннего отказа заказчика от договора подряда № 21/17-ВТУ от 30.11.2017  со ссылкой на статью  717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

АО «ВТУ» обратилось с встречным исковым заявлением о взыскании неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ по договору подряда № 21/17-ВТУ от 30.11.2017  за период просрочки с 31.03.2018 по 25.10.2019 в размере 662 812 834, 70  руб. (с учетом уточнения размера).

Решением Арбитражного суда  Хабаровского края от 01.03.2021 прекращено производство по делу в части первоначальных  требований  признать решение об одностороннем отказе от договора подряда № 21/17-ВТУ от 30.11.2017 недействительным и  переквалифицировать основание  одностороннего отказа заказчика от договора. В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано.

По встречному иску АО «ВТУ» в его пользу с ООО СК «ВСМ» взыскана  неустойка в размере 81 606 679 14  руб., в остальной части требований  отказано.

Не согласившись с решением суда, стороны обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционными  жалобами.

ООО СК «ВСМ» в жалобе просит  отменить в части   решение от 01.03.2021 и  принять  новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречных исковых требований, удовлетворить первоначальный иск о взыскании неосновательного обогащения.    

В обоснование жалобы ссылается  на неправильное применение судом  норм материального права, не соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Приводит доводы о нарушении заказчиком обязательств по своевременному предоставлению  проектно-сметной документации, изменение проектной документации, получение положительного заключения на новые проект,   что повлекло увеличение срока выполнения работ, приостановку подрядчиком работ, просрочку кредитора со стороны заказчика, необоснованном отказе суда от проведения экспертизы.

АО «ВТУ» в жалобе  просит отменить решение от 01.03.2021 в части  отказа в удовлетворении встречного иска на сумму  165 199 979, 14  руб. и принять новый судебный акт которым взыскать неустойку 246 806 658, 27 руб., исключить из мотивировочной части вывод  об отсутствии убытков заказчика, изменить решение в части судебных расходов.    

В обоснование жалобы АО «ВТУ» ссылается  на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Приводит доводы о необоснованности вывода суда о просрочке передаче земляного полотна подрядчику, отсутствие причинно-следственной связи между сроками  передачи земляного полотна и допущенным нарушением срока выполнения работ, неправильным  применением  судом  статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, недоказанность  недостатков проектной документации  и внесения в нее изменений, которые повлияли на сроки выполнение работ, неисследованность судом  обстоятельств причинения убытков заказчику.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2021 апелляционные жалобы принято к производству, рассмотрение апелляционных  жалоб назначено на 09  часов 40 минут 13.05.2021, информация об этом размещена публично на официальном сайте суда в сети интернет

АО «ВТУ»  представило письменный отзыв на жалобу ООО СК «ВСМ», в котором просило отказать в ее удовлетворении.

ООО СК «ВСМ» письменный отзыв на жалобу не направило, ко дню заседания представило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы по вопросу  исследования предоставленной заказчиком  проектной и рабочей документации.

В судебном заседании представитель ООО СК «ВСМ»  поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, настаивая  на ее удовлетворении, а также  поддержала ходатайство проведения экспертизы.

Представители АО «ВТУ»  возражали против удовлетворения жалобы ООО СК «ВСМ», поддержав доводы своей жалобы, дав по ней пояснения.

Определением суда от 13.05.2021 рассмотрение апелляционных жалоб отложено до  24.06.2021 в  11 часов 40 минут. 

ООО СК «ВСМ»  представило письменные возражения на жалобу АО «ВТУ», в котором просило отказать в ее удовлетворении,  оставить решение суда в  указанной части без изменения как законное и обоснованное.

До начала судебного заседания, от сторон  поступили дополнительные письменные объяснения, дополнительные возражения, ходатайства.

24.06.2021 от ООО СК «ВСМ» поступили дополнения к ходатайству о назначении экспертизы, возражения на апелляционную жалобу АО «ВТУ». 

От АО «ВТУ» поступили дополнительные возражения, объяснение.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали ранее заявленные доводы. 

По ходатайству ООО СК «ВСМ» определением суда от 24.07.2021 рассмотрение апелляционных жалоб отложено до  22.07.2021 в  15 часов 00 минут.

  В судебном заседании апелляционного суда представители лиц, участвующих в деле, поддержали  доводы жалобы и возражений на них. 

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом правовой позиции, изложенной в пункте 27  постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  30.06.2020 № 12  «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку сторонами  согласно доводам жалобы, обжалуется  часть судебного акта, стороны не заявили возражений по проверке только части судебного акта, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционными жалобами.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 30.11.2017 между АО «ВТУ» (заказчик) и ООО СК «ВСМ» (подрядчик) заключался   договор подряда №21/17-ВТУ на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Строительство и реконструкция инфраструктуры в морском порту Ванино, в бухте Мучка, Хабаровский край (внебюджетные источники). Железнодорожные пути общего и необщего пользования.

 Предметом договора являлось выполнение подрядчиком в установленный  срок работы в соответствии с проектом, рабочей документацией, техническим заданием (пункт 1.1).

Заказчик обязался  предоставить подрядчику строительную площадку для производства работ и уплатить обусловленную настоящим договором цену работ  (пункт 1.2).

Согласно пункту 1.5  договора,  результатом выполнения работ является полное исполнение подрядчиком обязательств по договору, которое подтверждается актом приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11), подписанным сторонами, и заключением органа государственного строительного надзора о соответствии построенного, реконструируемого объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, заключением государственного экологического контроля в случаях, предусмотренных частью 2 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом  2.1 договора, предусмотренные договором работы, должны быть начаты подрядчиком с момента, определенного календарным графиком производства работ по приложению  № 4.

Согласно  пункту  2.2 договора подрядчик обязался завершить все работы, включая пуско-наладочные работы на объекте, и передать результат работ в полном объеме заказчику не позднее даты, определенной календарным графиком производства работ («Планируемая дата завершения работ»). 

Промежуточные сроки выполнения иных работ определены календарным графиком производства работ. Сроки выполнения отдельных видов работ и/или исполнения иных обязанностей в соответствии с настоящим договором, могут быть определены иными положениями настоящего договора или отдельным соглашением (пункт 2.2). 

Согласно пункту 3.1 договора, цена работ определяется протоколом согласования договорной цены по приложению  № 1.

 В соответствии с пунктом 4.13 договора заказчик вправе обратить взыскание на суммы гарантийных удержаний для погашения задолженности подрядчика по уплате предусмотренных настоящим договором неустоек, возврату уплаченных в порядке оплаты цены работ денежных средств, компенсации иных расходов заказчика, связанных с неисполнением и /или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств. 

Пунктом 7.9.1 договора предусмотрено, что подрядчик получил проект в составе, определенном техническим заданием, и иную необходимую для выполнения работ документацию от заказчика, внимательно изучил всю предоставленную документацию, убедился в характере и содержании работ, обладает всей необходимой информацией, касающейся материалов, оборудования и работ и их стоимости. 

 В силу пункта 8.1 договора подрядчик обязуется предоставить подрядчику строительную площадку в порядке, предусмотренном пунктом 13.1. настоящего договора, но не позднее 10 календарных дней с момента подписания договора. 

Если подрядчик не может приступить к выполнению соответствующий части работ в связи с тем, что ему не предоставлена заказчиком строительная площадка, соответствующая требованиям, установленным разделом 13 настоящего договора, то подрядчик передает заказчику уведомление с  указанием, какое именно требование к строительной площадке не выполнено заказчиком и обоснованием, почему он не может начать выполнение соответствующей части работ (пункт 7.48.2). 

Пунктом  22.2 договора предусмотрено,  что в случае несоблюдения подрядчиком установленных настоящим договором сроков выполнения работ (в том числе промежуточных сроков выполнения работ, сроков проведения испытаний, установленных программой и графиком проведения испытаний, сроков выполнения работ, установленных детализированным календарно-сетевым графиком производства работ, согласованными сторонами месячно-суточными графиками производства работ, графика поставки материалов и оборудования подрядчиком и т.п.) подрядчик уплачивает заказчику штрафную неустойку в размере 0,1% от стоимости вида работ, выполнение которых задержано, за каждый календарный день просрочки до фактического исполнения обязательства. В случае невозможности определения стоимости виды работ, выполнение которых задержано, неустойка определяется как 0,1 от цены работ за каждый день просрочки. 

В соответствии с пунктом 29.3 договора заказчик вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем внесудебном порядке, в том числе, в случае нарушения подрядчиком какого-либо из промежуточных сроков выполнения работ, если в течение 30 календарных дней со дня нарушения промежуточного срока подрядчик не предоставит заказчику план мероприятий, удовлетворяющий заказчика, обосновывающий возможность завершения работ до планируемой даты завершения работ без увеличения их стоимости (пункт 29.3.2); нарушения подрядчиком планируемой даты завершения работ более чем на 30 календарных дней (пункт 29.3.3); неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств (пункт 29.3.11). 

Пунктом 29.9 договора установлено, что договор считается расторгнутым с момента получения уведомления об отказе от исполнения, если более поздний срок не предусмотрен в уведомлении об отказе от исполнения. 

Цена договора по приложению №  1 (протокол согласования договорной цены) в редакции дополнительного соглашения № 5 от  10.10.2019 к договору  подряда № 21/17-ВТУ от 30.11.2017 установлена в размере  2 187 327 830 руб. (без НДС), соответственно 2 624 793 397, 20 руб. (с НДС 20 %).

Как следует из материалов дела: актов приемки работ по форме КС-2, справок о стоимости работ  по форме  КС-3, ежемесячных реестров  актов выполненных работ, журналов учета работ по форме КС-6а, ведомостей объемов работ, подрядчиком выполнено работ на сумму  1 541 979 427 руб. (с учетом справки формы КС-3 № 20-1.2.3  от 31.010.2020  за октябрь 2019 года).

 Письмом  № 2727/19-ВТУ от 25.10.2019 АО «ВТУ» направило подрядчику -  ООО СК «ВСМ» уведомление о досрочном прекращении в одностороннем порядке (отказе от исполнения) договора подряда № 21/17-ВТУ от 30.11.2017. 

 В уведомлении приведены следующие   основания отказа: в соответствии с календарным графиком производства работ (приложение № 4 к договору) все работы по договору должны быть завершены подрядчиком не позднее 30.06.2019. На дату направления уведомления работы по договору не завершены. Общий период просрочки выполнения работ по договору составляет почти 4 месяца. 

Также указано, что  подрядчиком допущены существенные нарушения промежуточных сроков выполнения работ, от 89 дней в отношении работ по благоустройству и озеленению территории, до 545 дней в отношении работ по строительству верхнего строения соединительного пути ПК48+60-ПК63- 90. 

Указано, что  заказчик отказывается   от исполнения договора, на основании пунктов  29.3.2., 29.3.3,  29.3.11 договора и  договор считается прекратившим свое действие с момента получения подрядчиком настоящего уведомления. 

Кроме того, в соответствии с пунктом 22.2. договора заказчик сообщил о начислении  неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ по состоянию на 27.09.2019 в размере 675 536 713 руб., и потребовал оплатить неустойку в течение 7 дней с даты получения уведомления, а в случае неуплаты, проинформировал об обращении взыскания на сумму гарантийных удержаний в размере 83 593 300 руб.

   Указанное уведомление заказчика, получено подрядчиком  25.10.2019, вх. № 2024.

  Рассмотрев уведомление, ООО СК «ВСМ» направило заказчику письмом  от 28.10.2019  № 1020 претензию,  в которой возражало против отказа от исполнения договора и начислении неустойки. Подрядчик указал, что согласно новому календарному графику срок выполнения работ установлен 31.10.2019; просил переквалифицировать отказ от договора  и направить уведомление о расторжении договора по основаниям пункта 29.5. договора в соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

 Также письмом от 08.11.2019 . № 1058 подрядчик направил дополнение к претензии, в которой просил зачесть в счет неотработанного аванса, удержанную заказчиком сумму в размере 83 593 336, 15  руб. 

Требования подрядчика исполнены не были, что послужило ООО СК «ВСМ» основанием обратиться  к заказчику с рассматриваемым иском в арбитражный суд.

 В свою очередь, АО «ВТУ» ссылаясь на нарушение промежуточных сроков выполнения работ, обратилось к подрядчику с  встречным иском  о взыскании неустойки.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения  представителей сторон,  проверив доводы апелляционных  жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

 Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами  параграфов 1,3 главы 37 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее – Гражданский  кодекс,  ГК РФ), общими  нормами  Гражданского кодекса об  исполнении  обязательств.

По договору строительного подряда основным обязательством подрядчика  является строительство  по  заданию  заказчика определенного объекта либо выполнение иных строительные работы в установленный договором срок,   а заказчика -создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ, принятие их результата и уплата обусловленной цены (статья 740 ГК РФ). 

Сроки выполнения работ в силу правил, предусмотренных статьей 708 ГК РФ, относятся к существенным условиям договора подряда. 

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 ГК РФ). 

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). 

В данном случае условие о привлечении подрядчика к ответственности в случае просрочки исполнения обязательств по договору, в том числе несоблюдения  сроков выполнения работ, включая промежуточные, сроков проведения испытаний, сроков выполнения работ, установленных детализированным календарно-сетевым графиком, согласованными сторонами месячно-суточными графиками, графика поставки материалов и оборудования подрядчиком и т.п., предусмотрено пунктом 22.2 договора.

За просрочку подрядчик уплачивает штрафную   неустойку в размере 0,1% от стоимости вида работ, выполнение которых задержано, за каждый календарный день просрочки до фактического исполнения обязательства. В случае невозможности определения стоимости вида работ, выполнение которых задержано, неустойка определяется как 0,1 от цены работ за каждый день просрочки.

В рамках рассматриваемого спора  судом  установлен  факт заключения сторонами спора договора,  по условиям которого подрядчик должен был выполнить работы, включая пуско-наладочные и передать результат работ заказчику не позднее 30.06.2019 согласно пункту 2.2 договора (приложение № 4 планируемая дата завершения работ) в соответствии с  календарным графиком (начало работ с 31.03.2018).

Согласно пункту 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса в  случае правомерного одностороннего отказа от исполнения договорного обязательства полностью или частично договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

 В силу пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны. Договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон.

Условиями  договора (пункты 29.3, 29.3.2., 29.3.3,  29.3.11) предусмотрено право заказчика во внесудебном порядке  отказаться  от  договора, в том числе, в случае нарушения  какого-либо из промежуточных сроков выполнения работ, если в течение 30 календарных дней со дня нарушения промежуточного срока подрядчик не предоставит заказчику план мероприятий, удовлетворяющий заказчика, обосновывающий возможность завершения работ до планируемой даты завершения работ без увеличения их стоимости; нарушения подрядчиком планируемой даты завершения работ более чем на 30 календарных дней; неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств.

В данном случае заказчик в одностороннем порядке  отказался от исполнения договора подряда № 21/17-ВТУ от 30.11.2017   направив письмо   № 2727/19-ВТУ от 25.10.2019  с уведомлением  о досрочном прекращении договора, указав  основания  отказа.

В суде первой инстанции ООО СК «ВСМ» в порядке статьи 49 АПК РФ  отказалось от требований признать недействительным решение об одностороннем отказе от договора подряда № 21/17-ВТУ от 30.11.2017 и  переквалификации основания одностороннего отказа заказчика от договора подряда   со ссылкой на статью  717 Гражданского кодекса.

В  связи с отказом,  суд первой инстанции  на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ прекратил производство по делу в данной части, что предметом оспаривания в апелляционном суде не является.

 Между тем, отсутствие спора  по вопросу правомерности  отказа, не препятствует суду рассмотреть вопрос обоснованности начисления неустойки с учетом наличия или отсутствии вины подрядчика, а также наличия обстоятельств, которые влекут  освобождение его от ответственности.

В соответствии с доводами жалобы ООО СК «ВСМ» сроки работ нарушены не был, поскольку сторонами был продлен срок  выполнения работ.

 В обоснование своих доводов ООО СК «ВСМ» ссылается на подписание актов формы КС-2 (период выполнения работ с 30.06.2019 по 25.10.2019), переписку с заказчиком, в соответствии с которой  на основании письма АО «ВТУ» № 1619/19-ВТУ от 10.07.2019, подрядчик 23.07.2019 представил на электронную почту  генерального директора АО «ВТУ» откорректированный график  производства работ со сроком выполнения работ до 31.10.2012.

Кроме того, подрядчик ссылается на переписку  заказчика с  ПАО «Сбербанк России», который являлся гарантом ООО СК «ВСМ» перед   АО «ВТУ». 

По мнению подрядчика, письма заказчика № 1639/19-ВТУ от 11.07.2019, № 1947/19-ВТУ от 12.08.2019, № 2618/19-ВТУ от 16.10.2019 согласно которым заказчик сообщает об отсутствии  претензий  к подрядчику по срокам исполнения работ, в совокупности с актами и перепиской с заказчиком, свидетельствуют о продлении срока выполнения работ.

 Апелляционный суд  не принимает указанные доводы по следующим основаниям.

  Из положений пункта 1 статьи 452,  пункта 2 статьи 708  Гражданского кодекса, а также пункта 2.3 договора условие договора  о сроке выполнения  работ  может быть изменено в той же форме, что и договор, а именно путем подписания дополнительного  соглашения.

  Указанные ООО СК «ВСМ» в жалобе документы в подтверждение довода о продлении срока выполнения работ по договору не соответствуют требованиям законодательства ни для формы изменения договора (пункт  1 статьи  452 ГК РФ), ни для содержания акцепта (абзац второй пункта  1 статьи 438 ГК РФ, пункт 12 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации  от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»), ни для квалификации конклюдентных действий в качестве акцепта (пункт  3 статьи  438 ГК РФ), ни для признания молчания акцептом (пункт  2 статьи  438 ГК РФ).

Также не имеет значения приемка работ по актам после истечения установленного в договоре срока выполнения работ, поскольку  приемка работ является обязанностью заказчика в силу пункта  4 статьи 753 ГК РФ.

Таким образом, заказчик был вправе предъявлять претензии в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, в том числе, ссылаясь на это при направлении одностороннего и требовать уплаты неустойки по договору.

  Согласно  представленному    АО «ВТУ»   расчетом неустойки по договору подряда № 21/17-ВТУ от 30.11.2017  за просрочку  промежуточных сроков выполнения работ  в соответствии с перечнем  объектов строительства указанных в техническом задании (приложение № 2), стоимости каждого  перечня видов работ  (приложение №  2 к дополнительному соглашению № 5 от  10.10.2019)  и календарного графика выполнения работ (приложение № 4) за период с 31.03.2018 по 25.10.2019 подрядчику начислена неустойка в размере  746 406 134, 70  руб.

  Расчет неустойки арифметически верен и соответствует порядку расчетов в соответствии с условиями договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Кодекса). 

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств; каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статьи 64, 65 и 168 АПК РФ).

Подрядчик (ООО СК «ВСМ»),  оспаривая наличие вины в  нарушении  сроков выполнения работ, предусмотренных  договором, указал на просрочку заказчика в связи несвоевременной передачей земляного полотна, многократного внесения  заказчиком изменений в процессе выполнения работ в проектные решения и рабочую документацию в связи с устранением выявленных подрядчиком недостатков в проектной документации, что препятствовало своевременному выполнению работ и в связи с эти приостановление работ на основании пункта 1 статьи   716 Гражданского кодекса.

В свою очередь, заказчик (АО «ВТУ») ссылается на отсутствие своей обязанности по договору передать  земляное полотно, отсутствие причинно-следственной связи  между строками передачи земляного полотна и допущенными подрядчиком нарушением сроков выполнения работ. Также заказчик полагает,  что внесение изменений в документацию не являлось препятствием  производства работ или основанием для их приостановки, при этом, подрядчик уведомлений о  приостановлении работ не  направлял.

   Осуществляя проверку указанных доводов заявителей и руководствуясь  подлежащими  применению нормами материального права, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные доказательства   суд  апелляционной  инстанции приходит  к  следующим выводам.

  Согласно пункту 3 статьи 1 Гражданского кодекса  при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 указанной статьи   никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

На основании статьи 718 Гражданского кодекса заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. 

В свою очередь, в силу статьи 719 Гражданского кодекса подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно    пункту 1 статьи 404 Гражданского кодекса,  если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В пункте 81 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016  №  7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»  разъяснено, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 Гражданского кодекса. 

  Из приведенных положений Гражданского кодекса,  разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации и практики применения норм о договоре подряда следует, что суд вправе уменьшить размер ответственности подрядчика, даже если подрядчик при наличии оснований,  не  приостановил  работы, а продолжал их выполнять.

Действительно работы по подготовке земляного полотна не входили в перечень работ выполняемых подрядчиком. Между тем, в  проекте производства работ, выданном заказчиком в пункте  3 «Организация и технология производства работ»  указано, что до начала производства работ по строительству верхнего строения пути комиссионно проверяется и принимается под укладку ВСП участок готового земляного полотна с подписанием акта освидетельствования ответственных конструкций и акта сдачи земляного полотна под укладку пути.

Работы по подготовке земляного полотна для АО «ВТУ» выполняло ООО РЦ ПТ С ДМ «Компания Ремсталь», которая выполняла данные работы несвоевременно, в следствии чего ООО СК «ВСМ» не могло своевременно приступить к  выполнению работ по разделу «Верхнему строение пути», «Крытый пункт ремонта подвижного состава», что подтверждается актами промежуточной приемки ответственных конструкций:

- акт № 20 - ВСП от 20.04.19 г. планировка защитного слоя под укладку ВСП на участке ПК 94+00 - ПК 98+00 ПК, п. 8 начало работ: 30.03.19 г., окончание работ: 20.04.19 г.;

- акт № 2 - ЗП от 18.07.18 г. планировка выравнивающего слоя под укладку ВСП на участке ПК 56+60 - ПК 64 + 31 п. 8 начало работ: 09.06.18 г., окончание работ: 17.07.18 г.;

- акт № 2 - ЗП от 18.07.18 г. планировка выравнивающего слоя под укладку ВСП на участке ПК 56+60 - ПК 64 + 31 п. 8 начало работ: 09.06.18 г.,окончание работ: 17.07.18 г.;

- акт № 11 - ВСП от 13.07.18 г. планировка защитного слоя под укладку ВСП на участке ПК 87+20 - ПК 87 + 95 п. 8 начало работ: 25.06.18 г., окончание работ: 13.06.18 г.;

- акт № 10 - ВСП от 09.06.18 г. планировка защитного слоя под укладку ВСП на участке ПК 92+50 - ПК 98 + 00 п. 8 начало работ: 25.05.18 г., окончание работ: 09.06.18 г.;

- акт № 2 - ЗП от 08.06.18 г. планировка выравнивающего слоя под укладку ВСП на участке ПК 48+60 - ПК 56 + 60 п. 8 начало работ: 25.05.18 г.,окончание работ: 08.06.18 г.;

- акт № 8 - ВСП от 27.04.18 г. планировка выравнивающего слоя под укладку ВСП на участке ПК 101 +60 ПК 103 + 78 - ПК 104 + 51 п. 8 начало работ: 17.04.18 г., окончание работ: 24.04.18 г.;

- акт № 7 - ВСП от 10.04.18 г. планировка выравнивающего слоя под укладку ВСП на участке ПК 97 +00 ПК 98 + 00 (право), ПК 98+00 – ПК 101+60 (лево) п. 8 начало работ: 17.02.18 г., окончание работ: 10.04.18 г.;

- акт № 13 - ВСП от 20.09.18 г. планировка защитного слоя под укладку ВСП на участке ПК 94 +00 - ПК 97 + 50 (право) п. 8 начало работ:12.09.18 г., окончание работ: 20.09.18 г.;

- акт № 14 - ВСП от 25.09.18 г. планировка защитного слоя под укладку ВСП на участке ПК 92 +50 - ПК 94 + 00 (право) п. 8 начало работ:19.09.18 г., окончание работ: 25.09.18 г.;

- акт № 15 - ВСП от 12.10.18 г. планировка защитного слоя под укладку ВСП на участке ПК 65 +05 - ПК 72 + 00 п. 8 начало работ: 04.10.18 г., окончание работ: 12.10.18 г. 

При рассмотрении дела заказчик не оспаривал  подписание указанных актов  промежуточной приемки ответственных конструкций.

Работы по «устройству ВСП» и «Крытого пункта ремонта подвижного состава» ООО СК «ВСМ» согласно календарному  графику производства работ № 4 от 30.11.2017  должно было выполнять с ноября 2017 года  по декабрь 2018 года. 

Из представленных актов, следует, что земельное полотно выдавалось ООО РЦ ПТ СДМ «Компания Ремсталь» несвоевременно, а именно передача земельного полотна пришлось и на 2019 год, в связи с чем,  ООО СК «ВСМ» объективно и обоснованно не могло приступить к выполнению работ, о чем неоднократно извещало АО «ВТУ» о невозможности развернуть работы по «устройству ВСП» и «Крытого пункта ремонта подвижного состава», что подтверждается письмами  № 122 от 08.02.2018 , № 337 от 12.04.2018,  № 950 от 11.10.2019.

Суд также учитывает, что условиями договора (пункты  15.1, 15.2, 15.8, 15.9) предусмотрено, что в процессе осуществления работ сторонами производится освидетельствование скрытых работ и ответственных конструкций.

Результаты освидетельствования скрытых работ и/или ответственных конструкций и оценки их соответствия требованиям рабочей документации и требованиям нормативно-правовых актов, включая обязательные технические правила, оформляются актами освидетельствования скрытых работ по форме, утвержденной РД-11-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения».

Подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после освидетельствования заказчиком скрытых работ и/или ответственных конструкций и составления соответствующих актов освидетельствования.

Согласно вышеназванным пунктам договора, подрядчик  мог приступить к выполнению работ только после освидетельствования заказчиком ответственных конструкций выполненных другим подрядчиком, а именно после устройства земельного полотна, которое оформляется в соответствии с приложением № 4  РД-11-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, далее по тексту указанному  выше.

Таким образом, заказчик в порядке содействия в любом случае должен был  передавать  земляное полотно, для дальнейшей возможности выполнить подрядчиком работы по «Устройству верхнего строения пути» и «Крытого пункта ремонта подвижного состава».

Между тем, из вышеперечисленных актов промежуточной приемки ответственных конструкций следует, что земляное полотно передавалось подрядчику несвоевременно, не в полном объеме.

Данное обстоятельство, согласно пояснениям ООО СК «ВСМ», предоставление земляного полотна частями  (пикетами) создавало сложности выполнения работ подрядчику.

Возражения АО «ВТУ» о наличии обязанности подрядчика  осуществлять координацию работы всех лиц  на строительной площадке отклоняются судом, поскольку в соответствии с пунктом 7.36 договора предусмотрено, что подрядчик отвечает за безопасность на строительной площадке, к его обязанностям относится обслуживание строительной площадки (в том числе дорог, расположенных в пределах строительной площадки), объектов инженерной инфраструктуры, координация работ всех работающих на строительной площадке лиц, в том числе привлеченных непосредственно заказчиком, а также организация вывоза мусора, охраны имущества и т.п.

Подрядчик отвечает именно за безопасность на строительной площадке, но никак не координирует работу остальных подрядчиков, которых привлек непосредственно заказчик - АО «ВТУ». При  этом  именно заказчик в  силу пункта  8.4.5  договора обязан осуществлять контроль хода выполнения работ, в том числе - строительный контроль.

Таким образом, отклоняется доводы  жалобы АО «ВТУ» относительно надлежащей  передаче земляного полотна.

Ссылка АО «ВТУ» на отсутствие причинно-следственной связи  между строками передачи земляного полотна и допущенными подрядчиком нарушением сроков выполнения работ, анализе переписки сторон судом отклоняется как противоречащее материалам дела и существу отношений.

Как установлено, земляное полотно передавалось ООО РЦ ПТ СДМ «Компания Ремсталь» в период с 10.04.2018  по 20.04.2019, что подтверждается актами промежуточных приемки ответственных конструкций. В тоже время, по календарному графику  срок выполнения работ по «устройству ВСП» и «Крытого пункта ремонта подвижного состава» определен с ноября 2017 года  по декабрь 2018 года.

В переписке, ООО СК «ВСМ» непосредственно указывало о наличии препятствий развернуть работы, необходимости передачи полотна единым фронтом, просило содействовать в разрешении данного вопроса, предоставить график передачи земляного полотна  под производство работ попикетно ( (письма  № 122 от 08.02.2018, № 337 от 12.04.2018, № 950 от 11.10.2019).

  Указанное свидетельствует, о том, АО «ВТУ» не проконтролировало деятельность  своего подрядчика ООО РЦ ПТ СДМ «Компания Ремсталь» в части передачи земляного полотна, что соответственно повлекло задержку выполнения работ по «устройству ВСП» и «Крытого пункта ремонта подвижного состава».

  Кроме того, при производстве работ, между сторонами велась переписка в части изменения проекта  работ, как  по обращению заказчика,  так  и  подрядчика  в связи с  необходимостью устранения выявленных недостатков.

В частности,  АО «ВТУ» направляло  ООО СК «ВСМ» следующие письма об изменении проекта работ:

-№ 534/18-ВТУ от 20.02.2018  о корректировке проектных решений прокладки магистрального кольцевого противопожарного трубопровода;

- № 213/18-ВТУ от 22.02.2018  о корректировке проектных решений по прокладке магистрального кольцевого трубопровода в связи с существенными замечаниями в рабочей документации ЗАО «ВСТП», приостановка работ по приобретению всех материалов для монтажа внутри колодца:

- № 523/18-ВТУ от 19.04.2018 о внесении корректировок в чертежи по отметкам чистого пола зданий ЭЦ и ПТО;

-        № 541/18-ВТУ от 24.04.2018 о внесении корректировки в чертежи КМ крытого пункта ремонта подвижного состава;

-№ 679/19-ВТУ от 23.05.2018 о корректировке чертежей для заправки тепловозов;

-№ 993/18-ВТУ от 18.07.2018 о согласовании понижения уровня верха поверхности от проектной величины;

-№ 602/19-ВТУ от 07.05.2019 о корректировке рабочих чертежей по устройству фундамента;

-№ 529/19-ВТУ от 12.03.2019  проектировщику -  ДВГУПС о необходимости  корректировке рабочей документации по разделу Устройство С ЦБ ст. Сахатранс, несоответствие проектных решений стадии проектирования «П» и «Р» ввиду того, что проектная организация допустила значительные отклонения в разделе «Устройство ЦСБ ст. Сахатранс» от стадии «П», что привело к значительному удорожанию стоимости работ и оборудования;

Из данных писем следует, что АО «ВТУ» вносило изменения в проектную документацию.

 В свою очередь, ООО СК «ВСМ» обращалось к заказчику с письмами о внесении изменений в проектные решения и рабочую документацию в связи с выявленными недостатками, в том числе: 

- № 204 от 13.03.2018   о несоответствии объемов заложенных в смете по разделу Верхнее строение пути. Станция Сахатранс, 1-эй этап строительства, крытый пункт ремонта подвижного состава, (письмо АО «ВТУ» исх. № 313/18 -ВТУ от 16.03.18 о принятых замечаниях); 

- № 206 от 13.03.2018  об отсутствии в проектной документации метизов и улов стойки МШП к фундаменту проекта серии 6228;

 - № 226 от 19.03.2018 о выявленных замечаниях по разделу Верхнее строение пути. Станция Сахатранс. 1-эй этап строительства при сверке уклонно-указателя выявлены несоответствия на уклонах и длинах  путей в точках перелома профиля, в ведомости элементов плана ж.д. путей отсутствуют длины переходных кривых, отсутствуют номера путей с укладкой ресошпальной решеткой согласно проектным эпюрам; 

- № 390 от 07.05.2018  об отсутствии в проектной документации детального описания узлов необходимых материалов; 

- № 403 от 08.05.2018   об отсутствии в проектной документации отметки заложения футляров по разделу Крытый пункт ремонта подвижного состава; 

-  № 404 от 08.05.2018 о замечаниях в разработки чертежей КМД по разделу Крытый пункт ремонта подвижного состава; 

- № 405 от 08.05.2018   о замечаниях на чертежах рабочей документации, выявлен ряд противоречий в части характеристик материалов Крытый пункт ремонта подвижного состава; 

- № 426 от 15.05.2018 об отсутствии узлов на листах 10,11 и противоречий данных на различных листах рабочей документации; 

- № 579 от 05.07.2018  о выявленных замечаниях в проектной документации по разделу Устройство электроснабжения Внешнее электроснабжение: опоры попадают на откос бермы, на существующую водоотводную канаву; 

- № 610 от 16.07.2018  о несоответствии в чертежах проектной документации по разделу приемное устройство для разгрузки песка, обнаружена разница в положении оси В к оси ж.д. пути; 

- № 933 от 29.10.2018  о выявленных замечаниях в рабочей документации по разделу Платформа для выгрузки остатков груза - о несоответствии расхода арматуры; 

- № 944 от 31.10.2018 о выявленных замечаниях в рабочей документации -технически не представляется возможным толщина покрытия не менее 160мкм., 1 слой грунтовки не позволяет достичь необходимой толщины слоя; 

- №  25 от 16.01.2019   о внесении корректировки в рабочую документацию в связи с выявлением существенного превышения фактической металлоемкости над заложенной в рабочей документации; 

-  № 107 от 15.02.2019  о корректировке по высотным отметкам захода трубы диаметром 315 мм в связи с неверной отметка низа трубы 15,89 предусмотренной проектной документацией; 

- № 61 от 05.02.2019  о корректировке спецификации материалов верхнего строения пути в связи с выявлением дополнительного количества кривых малого радиуса; 

- № 396 от 14.05.2019  о несоответствии объемов бетонной смеси в рабочей документации; 

- № 503 от 24.06.2019 о предоставлении высотных отметок в связи с отсутствием в проектной документации по разделу Пост ЭЦ..

 Оценив данные доказательства, установив, что просрочка выполнения работ возникла в совокупности при наличии вины подрядчика, который не доказал наличие обстоятельств  влекущих освобождение его от ответственности и то, что просрочка передачи земляного полотна исправление проекта не связана исключительно с передачей земляного полотна  попикетно, изменением проекта, учитывая степень вины заказчика, суд первой инстанции признал вину равной.

   Вывод суда соответствует  обстоятельствам дела и  нормам права.

   Доводы жалобы  о необходимости проведения судебной экспертизы проектной документации и в связи с этим заявлением в апелляционном суде ходатайства проверены и отклонены.

Согласно ходатайству  ООО СК «ВСМ»  просит поставить следующие вопросы:

1. Соответствует ли проектная и рабочая документация, выданная заказчиком СНиПам и ГОСТам на строительство?

2. Оказало ли влияние на сроки строительства (выполнение работ по контракту как промежуточных, так и окончательных) по объекту «Строительство и реконструкция инфраструктуры в морском порту Ванино, в бухте Мучке, Хабаровский край (внебюджетные источники). Железнодорожные пути общего и необщего пользования» внесение изменений в исходную проектную и рабочую документацию? Если да, то какое влияние и на сколько?

3. Являются ли изменения, внесенные заказчиком в проектную и рабочую документацию значительными?

4. Изменился ли конструктив выполнения работ в проектно-сметной и рабочей документации после повторного получения заказчиком положительного заключения ФАУ «Главгосэкспертиза»? Если да, то какой именно? 

  В соответствии со статьей 82 АПК РФ арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

По смыслу статьи 82 АПК РФ само по себе заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не влечет безусловную обязанность для суда по ее назначению.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статье 82 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В рассматриваемом случае, исходя из  предмета заявленных исковых требований, имеющихся в материалах дела доказательств, отказа подрядчика от части исковых требований и  вопросов, поставленных на разрешение эксперту, необходимость в проведении заявленной экспертизы для принятия решения суда отсутствует.

 Кроме того, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом. (абзац второй  пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 №  23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

  Между тем,  в нарушении данных норм ООО СК «ВСМ» по сути,  предлагает провести экспертизу по вопросу установления вины заказчика в допущенных подрядчиком просрочках выполнения работ, который является правовым и не требует специальных познаний. 

Вопросы, сформулированные для экспертов (в интерпретации цели проведения экспертизы) являются вопросами права и не могут быть предметом экспертного исследования. 

Кроме того, проектная документация  не является предметом спора и в объеме выполненных работ в материалы дела не представлена, соответственно, в апелляционном суде  в  силу статьи 268 АПК РФ новые доказательства не должны приниматься.

На основании изложенного, суд протокольным определение отказал в назначении судебной экспертизы.

  В соответствии с доводами подрядчика  размер неустойки подлежал  снижению судом.

В соответствии с правилами, предусмотренными статье  333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно  разъяснениям, приведенным в пунктах 71, 72 постановления  Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление Пленума ВС РФ № 7),  если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При этом заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Как установлено, подрядчик заявил о  применении статьи 333 ГК РФ в суде первой инстанции.

 Согласно разъяснений, данных в пункте 77 постановления  Пленума ВС РФ № 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и иные.         Согласно правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 № 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

Таким образом, рассмотрение вопроса о соразмерности санкций последствиям ненадлежащего исполнения обязательства, признание несоразмерности  мер ответственности последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон. 

В  данном случае, суд, принимая во внимание взаимоотношения сторон в рамках заключенного договора, значительный размер ответственности  в размере 0, 1 % (составляет 36 % годовых), что в несколько раз превышало ключевую ставку Банка России на дату принятия решения  (с 27.06.2020 составляла  4,25% годовых), а также объем выполненных работ,    пришел к обоснованному выводу о несоразмерности  неустойки 746 406 134, 70 руб. 

С учетом обстоятельств конкретного дела, суд снизил неустойку до 330 399 958, 27 руб.

Однако учитывая, положения статьи 404 ГК РФ суд снизил  размер неустойки за наращение промежуточных сроков до 165 199 979, 14 руб.

  Данное снижение не противоречит разъяснениям, приведенным в пункте 81 постановления Пленума ВС РФ № 7.

  Таким образом, с учетом данного обстоятельства, размер неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ составляет 165 199 979 руб. 14 коп. 

Судом так же учтено право заказчика в соответствии с пунктом 4.13. договора произвести удержание гарантийного перечисления в размере 83 593 300 руб., в связи с чем  суд правомерно отказал в иске о взыскании с заказчика гарантийного удержания.

  Исходя из этого, судом  определен окончательный размер неустойки 81 606 679, 14  руб. 

  Доводы жалобы АО «ВТУ» о несогласия  с мотивировочной частью решения  при указании на отсутствие убытков  судом апелляционной инстанции отклоняются.

В пункте 74  постановления Пленума ВС РФ № 7  разъяснено, что  возражая против заявления об уменьшении неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков, но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно.

 В данном случае  АО «ВТУ» в нарушение статьи 65 АПК РФ каких-либо доказательств по причиненным убыткам не предоставило, как и не предоставило доказательств какие последствия образовались в следствии нарушения ООО СК «ВСМ» сроков выполнения работ. Между тем судом первой инстанции предлагалось представить соответствующие доказательства.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и несостоятельности доводов апелляционных  жалоб.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Судебные расходы по апелляционным жалобам  в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителей.  

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от  01.03.2021 по делу № А73-7630/2020  Арбитражного суда Хабаровского края в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

 Возвратить акционерному обществу «ВаниноТрансУголь»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда денежные средства 240 000 руб. внесенные платежным поручением  №   3477 от  22.06.2021.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Востокстроймеханизация-22» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда денежные средства 100 000 руб. внесенные платежным поручением  № 1108 от 30.04.2021.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

Т.Г. Брагина

В.Г. Дроздова