АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-6617/2023

29 марта 2024 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 марта 2024 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,

судей: Кондратьевой Я.В., Серги Д.Г.

при участии:

от ответчика: представителя ФИО1 по доверенности                            от 15.01.2024,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сигма-Энерго-Технолоджи»

на решение от 16.08.2023, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2023

по делу №  А73-4433/2023 Арбитражного суда Хабаровского края

по иску Управления энергообеспечения, транспорта, инженерных коммуникаций и коммунального хозяйства администрации Советско-Гаванского муниципального района (ОГРН 

<

***>,                                ИНН 

<

***>, адрес: 682813, 

<

...>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Сигма-Энерго-Технолоджи» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680031, 

<

...>, А, 13)

о взыскании 2 190 466,64 руб.     

 

УСТАНОВИЛ:

Управление энергообеспечения, транспорта, инженерных коммуникаций и коммунального хозяйства администрации Советско-Гаванского муниципального района (Управление ЭТИК И КХ, истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском с учетом принятых судом изменений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)                          к обществу с ограниченной ответственностью «Сигма-Энерго-Технолоджи» (ООО «Сигма-Энерго-Технолоджи», ответчик) о взыскании 2 190 466,64 руб., из которых: 

- неустойка (пеня) в размере 451 444,69 руб. за просрочку выполнения работ по муниципальному контракту от 01.10.2018 № Ф.2018.468552 за период с 26.12.2019 по 16.12.2022, 

- неустойка (штраф) в размер 166 125 руб. за ненадлежащее исполнение обязательства по контракту, 

- убытки в размере 1 571 651,02 руб., возникшие в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по контракту.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 16.08.2023, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2023,  иск удовлетворен частично, с ответчика  взыскана неустойка (пеня) в размере 375 027,19 руб., неустойка (штраф)                   в размере 166 125 руб., убытки в размере 1 571 651,02 руб.

ООО «Сигма-Энерго-Технолоджи» обжаловало судебные акты в кассационном порядке в Арбитражный суд Дальневосточного округа, просит их отменить и направить дело на новое рассмотрение.

В жалобе с учетом пояснений приводит доводы об отсутствии вины исполнителя, о наличии вины заказчика в нарушении сроков и в получении отрицательного заключения экспертизы, о наличии вины экспертного учреждения в нарушении сроков выполнения работ. Подрядчик передал всю документацию 18.10.2019 в установленные сроки, работы приняты заказчиком, но затянуты сроки прохождения экспертизы из-за отсутствия необходимых сведений, не предусмотренных техническим заданием, и несвоевременной сдачей заказчиком документов на экспертизу. Устранение 90 % экспертных замечаний зависело от заказчика. Условиями контракта обязанность прохождения государственной экспертизы возложена                          на заказчика, который менял исходные данные и требовал внести изменения в проектную документацию, предоставил на экспертизу собственный разработанный новый градостроительный план от 24.11.2020.

По первой экспертизе заказчик в ходе планового совещания был осведомлен о возможности получения отрицательного заключения в связи              с отсутствием инженерно-гидрометеорологических изысканий, но все же передал документы на экспертизу, заключив договор спустя 2,5 месяца;            не были устранены замечания по инженерно-гидрометеорологическим изысканиям, подготавливаемым заказчиком самостоятельно. Договор на выполнение инженерно-гидрометеорологических изысканий заключен 28.02.2020, отчет передан исполнителю 26.03.2020 по истечении 540 дней                   с момента заключения контракта.

По второй экспертизе была выявлена необходимость проведения дополнительных работ (сейсмомикрорайонирование), которые не выявлены экспертным учреждением при прохождении первой экспертизы; договор заключен заказчиком только 26.10.2020 спустя 76 дней; после сдачи документов получены замечания по оформлению документов, замечания об отсутствии решения о подготовке и реализации бюджетных инвестиций, которое оформляется заказчиком; исполнитель за счет собственных средств выполнил работы по сейсмическому микрорайонированию территории.

По третьей экспертизе договор заключен 04.08.2021 спустя полгода после получения документов от исполнителя, получены новые замечания, ранее не учтенные и противоречащие фактическим обстоятельствам. Заключение третьей экспертизы не является надлежащим доказательством несоответствия проектной документации установленным требованиям. Проектировщик в силу статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее- ГрК РФ) лишен возможности оспаривать заключение экспертизы.

Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта без установления по итогам оперативных совещаний срока актуализации подрядчиком изысканий, не дожидаясь результата актуализации. Пороки проектной документации не являлись неустранимыми и могли быть преодолены при последующем обращении в госэкспертизу, что не является существенным нарушением. Последствия наличия недостатков – это обязанность исполнителя внести изменения по замечаниям госэкспертизы. Поэтому односторонний отказ незаконен, подлежал переквалификации как совершенный на основании статьи 717 ГК РФ. Ссылается на определение ВС РФ  от 05.07.2016 № 305-ЭС16-2157. Оценка данному доводу судами не дана. При наличии вины заказчика следовало снизить размер убытков.

Судами не учтено установление в контракте поэтапного выполнения работ и поэтапной оплаты, работы по 1 этапу выполнены в полном объеме. Судами, не обладающими специальными познаниями, сделан неверный вывод об отсутствии потребительской ценности результата работ для заказчика. Приводит судебную практику.

В дополнительных пояснениях к кассационной жалобе ООО «Сигма-Энерго-Технолоджи» указало, что просрочка заказчика составила                          60 +80+455+120+65+180+414=1374 дня:

60 дней – просрочка передачи заказчиком документации на первую экспертизу 18.10.2019 – 15.12.2019 (подрядчик сообщил заказчику                          о необходимости инженерно-гидрометеорологических изысканий на техническом совещании);

80 дней – срок корректировки документации по вине заказчика (отчет по инженерно-гидрометеорологическим изысканиями передан заказчиком 26.03.2020, срок корректировки документации по вине заказчика – 80 дней);

455 дней - срок с момента уведомления заказчика о необходимости проведения инженерно-гидрометеорологических изысканий (21.12.2018)                до их предоставления заказчиком (26.03.2020);

120 дней – период с момента передачи документации 17.06.2020 по дату заключения договора на прохождение второй государственной экспертизы 26.10.2020;

180 дней - договор на третью экспертизу заказчик заключен только 04.08.2021 с задержкой 24.01.2021-04.08.2021;

65 дней – период с 19.11.2020 по 24.01.2021 на выполнение сейсмического микрорайонирования (в сроки предоставления сведений в госэкспертизу (вторая экспертиза) заказчик документы по сейсмическому микрорайонированию не направил и получил отрицательное заключение);

414 дней - задержка в связи с необходимостью актуализации инженерных изысканий не по вине исполнителя с 28.10.2021 по 15.12.2022.

В заключении третьей экспертизы не учтены изменения, направленные 28.10.2021, эксперты ссылаются на неактуальное техническое задание и вновь указывают замечания, которых не было ранее, в первичных замечаниях указывают на стр. 2 п.6, п 11 ГОСТ 21.508-93, а в отрицательном заключении уже ссылаются на ГОСТ 21.508-20, эксперты в первичных замечаниях ссылаются на недействующий ГОСТ, в заключении масса необоснованных замечаний.

Указало также, что при рассмотрении дела заявляло о применении статей 333, 401,405,406 ГК РФ.

Управление ЭТИК И КХ представило отзыв на кассационную жалобу, просило отказать в ее удовлетворении и рассмотреть дело в отсутствие своего представителя.

В судебных заседаниях суда округа представитель ответчика поддержал доводы кассационной жалобы, пояснил, что устно заявлял в суде первой инстанции о применении статьи 333 ГК РФ.

Изучив материалы дела, проверив доводы кассационной жалобы, суд считает жалобу подлежащей удовлетворению  в связи со следующим.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 01.10.2018 между Управление ЭТИК И КХ (заказчик) и ООО «Сигма-Энерго-Технолоджи» (подрядчик) заключен муниципальный контракт                          № Ф.2018.468552 (контракт), по условиям которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика работы по разработке проектно-сметной документации для объекта «Очистные сооружения хозяйственно-бытовых сточных вод в с. Гатка, Советско-Гаванского муниципального района»                            в соответствии с условиями контракта и техническим заданием (приложение № 1), которое является неотъемлемой частью контракта, и сдать результат работ заказчику, а  заказчик обязался принять и оплатить результат работ по установленной цене.

Цена контракта 2 441 250 руб. (пункт 2.1 контракта).

Начальный срок выполнения работ определен моментом заключения контракта, конечный срок – 25.12.2019, в том числе 1 этап - с момента заключения контракта по 25.12.2018, 2 этап - с 26.12.2018 по 25.12.2019 (пункт 4.1 контракта).

Подрядчик обязан передать заказчику проектную документацию для прохождения им государственной экологической экспертизы, экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий с получением положительного заключения экспертизы (пункт 3.4.6 контракта). 

Пунктом 8.3 контракта установлена ответственность подрядчика за просрочку выполнения работ в виде неустойки в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему выполненных работ; а также в виде неустойки (штрафа) за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательства; штраф устанавливается в виде фиксированной суммы - 10 % цены контракта (этапа).

В случае, если заказчик понес убытки в результате ненадлежащего исполнения подрядчиком своего обязательства, подрядчик обязан возместить такие убытки заказчику независимо от уплаты неустойки (пункт 8.7 контракта).

Подрядчиком 26.10.2018 заключен договор № 2 018/127 с                          ООО «Изыскания и проектирование» на выполнение инженерно-геодезических изысканий.

По итогам выполнения работ по контракту и по договору 21.12.2018 подписан акт сдачи-приемки технических отчетов по инженерным изысканиям; 18.10.2019 - акт передачи проектной документации. Результат работ по контракту заказчиком оплачен на сумму 780 000 руб. платежным поручением от 27.12.2018 № 828. 

Управление ЭТИК И КХ 25.12.2019 заключило с краевым государственным бюджетным учреждением «Единая государственная экспертиза проектной документации и результата инженерных изысканий Хабаровского края» (государственная экспертиза):

- договор № 267КСС на проведение проверки достоверности определения сметной стоимости;

- договор № 276 на проведение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий.

По результатам проверки документации получено отрицательное заключение экспертизы по объекту «Очистные сооружения хозяйственно-бытовых сточных вод в с. Гатка, Советско-Гаванского муниципального района Хабаровского края». Указанные экспертизой замечания переданы подрядчику для устранения.

В письме от 22.04.2020 № 02/04 подрядчик уведомил заказчика об устранении замечаний.

Государственная экспертиза 10.07.2020 отказала в принятии документов, представленных для проведения государственной экспертизы. 10.08.2020  подписан акт передачи проектной документации.

С сопроводительным письмом от 17.11.2020 № 1782 государственная экспертиза направила заказчику замечания по разработанному проекту.

Подрядчик 19.11.2020 заключил с ООО «Изыскания и проектирование» договор № 2020/126 на выполнение инженерных изысканий.

По результатам повторной проверки документации государственной экспертизой выдано отрицательное заключение от 09.02.2021 № 27-1-2-3-005112-2021, которое направлено подрядчику с письмом от 10.02.2021 для устранения недостатков.

Подрядчик 31.05.2021 направил заказчику акт передачи проектной документации, 21.07.2021 – справку с описанием внесенных в проектную документацию изменений, получившую отрицательное заключение                         от 09.02.2021 № 27-1-2-3-005112-2021.

Сторонами 28.07.2021 подписан акт передачи проектной документации, впоследствии заказчик направил замечания к проектной документации (письмо от 30.08.2021 № 02-14-219).

Государственной экспертизой 11.11.2021 выдано отрицательное заключение повторной государственной экспертизы № 27-1-2-3-066096-2021, после чего подрядчик письмом от 21.02.2022 № 03/02 уведомил заказчика об устранении замечаний; письмом от 04.03.2022 № 01/02 уведомил о принятии на себя расходов на актуализацию инженерных изысканий и прохождение государственной экспертизы проектной документации, и об ориентировочном сроке подачи проектной документации до 30.05.2022.

Срок актуализации инженерных изысканий подрядчиком неоднократно переносился.

Заказчик 05.12.2022 принял решение № 02-14-355 об одностороннем отказе от исполнения контракта. Контракт расторгнут с 16.12.2022.

Претензионные требования заказчика от 19.12.2022 № 02-14-391,                    от 12.04.2023 № 02-14-101/1 об оплате неустоек и возмещении расходов на экспертизу оставлены подрядчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения Управления ЭТИК И КХ с иском в арбитражный суд.

Суды, удовлетворяя исковые требования, исходили из того, что срок выполнения работ подрядчиком нарушен; результат работ заказчиком по контракту  не получен, поскольку КГБУ «Единая государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Хабаровского края» трижды (06.04.2020, 09.02.2021 и 11.11.2021) выдало отрицательное заключение государственной экспертизы в связи с несоответствием проектной документации установленным требованиям технических регламентов, законодательства, нормативным техническим документам и результатам инженерных изысканий, заданию застройщика или технического заказчика на проектирование, несоответствием результатов инженерных изысканий установленным требованиям технических регламентов, законодательства, нормативным техническим документам; из отсутствия доказательств устранения выданных экспертизой замечаний; из расторжения контракта с 16.12.2022 на основании одностороннего отказа заказчика от его исполнения по причине ненадлежащего выполнения работ. 

Размер пени скорректирован судом до 375 027,19 руб. с учетом условий контракта и при применении моратория. Штраф на основании статьи 330 ГК РФ, пункта 8.3.3 контракта и убытки на основании статьей 15, 393             ГК РФ взысканы в заявленном истцом размере.

Ответчик, оспаривая законность и обоснованность принятых судебных актов, в кассационной жалобе в целом выражает несогласие с выводами судов относительно его вины в нарушении сроков выполнения работ и в получении отрицательного заключения экспертизы.

Правоотношения сторон квалифицированы судами как регулируемые  положениями главы 37 ГК РФ, Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 761 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором, в том числе, уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ, оказывать содействие подрядчику в выполнении проектных и изыскательских работ в объеме и на условиях, предусмотренных в договоре; участвовать вместе с подрядчиком в согласовании готовой технической документации с соответствующими государственными органами и органами местного самоуправления (статья 762 ГК РФ).

При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное (пункт 2 статьи 761 ГК РФ).

Из положений статей 711, 720, 721 ГК РФ следует, что оплате подлежат фактически выполненные работы надлежащего качества, имеющие для заказчика потребительскую ценность. Под надлежащим исполнением обязательств подрядчика понимается выполнение им работ в соответствии с условиями договора и требованиями действующих нормативных документов, регулирующих предмет обязательства.

В случае, если условиями договора либо законодательством Российской Федерации предусмотрена обязанность прохождения разработанной проектной документации государственной экспертизы и получения положительного заключения (статья 49 ГрК РФ), результат работ может считаться достигнутым и такая проектная документация имеет потребительскую ценность для заказчика только в том случае, если она получила положительное заключению государственной экспертизы, поскольку в ином случае такая документация не может быть использована заказчиком по назначению.

Выводы судов об отсутствии потребительской ценности результата работ для заказчика сделаны при применении статьи 431 ГК РФ и, исходя из условий контракта, в соответствии с которыми надлежащим результатом работ являются инженерные изыскания и проектная документация, получившие положительное заключение государственной экспертизы в установленные сроки.

Положительное заключение государственной экспертизы трижды                не получено по причине того, что проектная документация не соответствует результатам инженерных изысканий, заданию на проектирование, требованиям технических регламентов и иным установленным требованиям, сметная стоимость недостоверна.

В этой связи несогласие ответчика с выводами судов об отсутствии потребительской ценности работ не является основанием для вывода о незаконности судебных актов.

Довод жалобы о переквалификации одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, мотивированный отсутствием существенных нарушений контракта со стороны подрядчика, подлежит отклонению судом округа.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это предусмотрено контрактом.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она                          не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3 статьи 715 ГК РФ).

Статьей 717 ГК РФ предусмотрено право заказчика в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу,                  и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Согласно пункту 27 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2018), утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.12.2018, если государственный заказчик отказался от контракта в связи с существенным его нарушением подрядчиком, суд                 не вправе без согласия заказчика переквалифицировать данный отказ в немотивированный отказ от договора, предусмотренный статьей 717 ГК РФ.

Судами признано доказанным нарушение срока выполнения работ подрядчиком, что является существенным нарушением по пункту 12.2 контракта и позволяет заказчику воспользоваться своим правом на односторонний отказ.

Довод ответчика о том, что пороки проектной документации                            не являлись неустранимыми и могли быть преодолены при последующем обращении в госэкспертизу, не опровергает обстоятельства нарушения срока и не препятствует одностороннему отказу заказчика по предусмотренным контрактом основаниям.

В кассационной жалобе ответчик приводит доводы о вине заказчика в нарушении срока выполнения работ и в получении отрицательных заключений государственной экспертизы, поскольку заказчик:

- в ходе устранения замечаний экспертизы менял исходные данные и требовал внести изменения в проектную документацию;

- предоставил на экспертизу собственно разработанный новый градостроительный план от 24.11.2020;

- не устранил замечания по инженерно-гидрометеорологическим изысканиям, подготавливаемым заказчиком самостоятельно, передал отчет по гидрометеорологическим изысканиям исполнителю только 26.03.2020 по истечении 540 дней с момента заключения контракта;

- не устранил замечания об отсутствии решения о подготовке и реализации бюджетных инвестиций, оформляемого заказчиком;

- несвоевременно передавал документы на экспертизу (по первой экспертизе договор заключен спустя 2,5 месяца после получения документов; по второй экспертизе 26.10.2020 спустя 76 дней после получения документов, по третьей экспертизе - 04.08.2021 спустя полгода после получения документов от исполнителя).

Аналогичные доводы были заявлены в суде апелляционной инстанции и отклонены ввиду того, что помимо указанных ответчиком замечаний, выданных, по его мнению, по вине заказчика, имели место и другие замечания к результату работ, которые ответчиком своевременно                           не устранены. Доказательств наличия просрочки кредитора, невыполнения заказчиком каких-либо обязанностей, неоказание подрядчику требуемого ему содействия, не представлено.

Кроме того, как обоснованно отмечено апелляционным судом, ответчик является профессиональным участником правоотношений в сфере выполнения инженерных изысканий и проектирования в строительстве, об отсутствии каких-либо технических решений, недостатках технического задания, которые могут привести к получению отрицательного заключения экспертизы, ответчику следовало предупредить заказчика до начала выполнения работ, а начатую работу приостановить до урегулирования                с заказчиком спорных вопросов.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний                    о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (пункт 3 статьи 716 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника (подрядчика) и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Между тем, как установлено судами из материалов дела, замечания экспертного учреждения, находящиеся в зоне контроля подрядчика, им                не устранялись неоднократно.

Так, при проведении первой государственной экспертизы заказчик направлял подрядчику замечания экспертизы для оперативной корректировки с письмом от 06.02.2020 № 163 (т. 1, л.д. 77), однако                          в результате выдано отрицательное заключение экспертизы от 06.04.2020                 с указанием аналогичных замечаний как по изысканиям, так и по проектно-сметной документации.

В заключении первой экспертизы на страницах 12, 23 указано, что                   в процессе проведения экспертизы в разделы проектной документации                   не вносились изменения по замечаниям, изложенным в письме государственной экспертизы от 06.02.2020 № 163, и по замечаниям по инженерным изысканиям.

При проведении второй государственной экспертизы с письмом от 17.11.2020 № 02-14-237 (т. 1, л.д. 41) заказчик в целях оперативного устранения экспертных замечаний перенаправил подрядчику письмо экспертизы от 17.11.2020 № 1782. Подрядчиком 19.11.2020 был заключен договор на выполнение сейсмического микрорайонирования (т. 2, л.д. 24). Несмотря на это экспертизой 09.02.2021 вновь выдано отрицательное заключение с указанием перечня замечаний (т. 2, л.д. 60) как к изысканиям, так и к непосредственно проектной документации.

Согласно пункту 4.1.4 заключения второй государственной экспертизы оперативные изменения в части сейсмомикрорайонирования и гидрометеорологических изысканий не вносилось. 

При проведении третьей государственной экспертизы заказчик письмом от 30.08.2021 № 02-14/219 (т. 1, л.д. 39, 123) вновь просил подрядчика оперативно устранить замечания экспертизы, указанные в перенаправленном письме экспертизы от 20.08.2021 № 1512. Подрядчик направляет заказчику по электронной почте разделы проектной документации 26-28.10.2021 (т. 3, л.д.  47 - 56), после чего государственная экспертиза 11.11.2021 снова выдает отрицательное заключение с выводами о соответствии инженерных изысканий, к которым относятся сейсмомикрорайонирование и гидрометеорологические изыскания, требованиям технических регламентов, и с выводами о несоответствии проектной документации и сметной стоимости.

При этом согласно пункту 4.1.4 заключения третьей госэкспертизы в числе оперативных изменений, внесенных в результаты инженерных изысканий в процессе проведения экспертизы, значится  представление технического  отчета по сейсмомикрорайонированию и изменения в инженерно-гидрометеорологические изыскания (т. 2, л. д. 78).

При первой государственной экспертизе отчет по инженерно-гидрометеорологическим изысканиям отсутствовал, представлен для прохождения второй государственной экспертизы (пункт 3.1 заключения второй государственной экспертизы). Замечание по инженерно-гидрометеорологическим изысканиям, указанное в заключении второй государственной экспертизы (т. 1, л.д. 60), устранено оперативно при проведении третьей государственной экспертизы (т. 2, л.д. 78). 

Таким образом, государственной экспертизой выявлены замечания               не только к изысканиям, но и к проектной документации, что относится к зоне контроля подрядчика по условиям контракта. 

Довод о том, что устранение 90 % экспертных замечаний зависело              от заказчика, отклоняется как противоречащий материалам дела, оснований для увеличения срока ввиду просрочки заказчика 414 дней с 28.10.2021 по 15.12.2022 ввиду необходимости актуализации инженерных изысканий не по вине исполнителя у судов не имелось.

Кроме того, в кассационной жалобе не обосновано, чем обусловлена длительная актуализация инженерных изысканий: после направления письма от 21.02.2022 о корректировке (т. 1, л. д. 43 с обратной стороны) подрядчик сообщил об увеличении срока актуализации до 20.10.2022 (т. 1, л. д. 43).

Довод о неустранении замечаний об отсутствии решения о подготовке и реализации бюджетных инвестиций, оформляемого заказчиком, изложенных в письме экспертизы об отказе в принятии документов    от 10.07.2020 (т. 2 л.д. 8), подлежит отклонению, так как на вторую экспертизу представлены, в том числе, документы о финансировании и согласовании            (т. 1 л.д. 45 с обратной стороны).

Довод о выявлении второй экспертизой необходимости проведения дополнительных работ по сейсмомикрорайонированию отклоняется с учетом того, что Техническим заданием к контракту предусмотрено выполнение инженерно-геологических изысканий. При этом согласно СП 11-105-97 Инженерно-геологические изыскания для строительства геофизические исследования при инженерно-геологических изысканиях выполняются на всех стадиях (этапах) изысканий, как правило, в сочетании с другими видами инженерно-геологических работ и с целью сейсмического микрорайонирования территории (пункт 5.7). Согласно пункту 4.2 СП 11-105-97 Инженерно-геологические изыскания для строительства инженерно-геологические изыскания должны обеспечивать комплексное изучение инженерно-геологических условий района (площадки, участка, трассы), в том числе сейсмотектонические. Апелляционным судом при этом правомерно учтено, что особенности выполнения работ по проектируемому объекту должны были быть известны ответчику как профессиональному участнику правоотношений. 

В этой связи суд округа не может подержать довод ответчика о просрочке заказчика 65 дней – период с 19.11.2020 по 24.01.2021 на выполнение сейсмического микрорайонирования (в сроки предоставления сведений на государственную экспертизу (вторая экспертиза) заказчик документы по сейсмическому микрорайонированию не направил и получил отрицательное заключение);

Доводы кассационной жалобы не подтверждают, что даже при отсутствии замечаний к инженерным изысканиям было бы получено положительное заключение, при том, что государственной экспертизой трижды предъявлены замечания к проектной документации и сметной стоимости. В этой связи доводы ответчика о необоснованности замечаний в части инженерных изысканий, что учтено в третьем заключении экспертизы, недостаточны для вывода об исключительной просрочке заказчика и об освобождении от ответственности.

Ссылка на судебную практику во внимание не принимается судом округа, поскольку в каждом конкретном случае арбитражный суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам с учетом представленных доказательств.

Ответчик в ходе судебного разбирательства наряду с доводами об освобождении его от ответственности по вине заказчика, проверенных судами, заявлял и о снижении размера ответственности при обоюдной вине сторон с применением статьи 404 ГК РФ (судебное заседание суда первой инстанции 05.07.2023 время 26:00).  Однако выводов по результатам применения данной нормы и рассмотрения ходатайства ответчика в судебных актах не приведено.

По доводам кассационной жалобы о несвоевременной сдаче заказчиком документов для прохождения государственной экспертизы суд округа пришел к следующему.

Согласно пункту 1 статьи 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

При несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика (пункт 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Пунктом 10 Технического задания установлено, что прохождение государственной экспертизы осуществляет заказчик.

По условиям пункта 3.2.6 контракта заказчик обязан своевременно представить в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченного на проведение государственной экспертизы, разработанную подрядчиком проектную документацию для прохождения государственной экологической экспертизы, экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий и достоверности определения сметной стоимости строительства объекта и получить положительное заключение государственной экспертизы.

Поскольку документация направляется на экспертизу заказчиком, то подрядчик не имеет возможности повлиять на действия заказчика, связанные с прохождением государственной экспертизы, повлиять на сроки согласования и заключения заказчиком договоров на проведение экспертиз.

В этой связи взыскание пени за период с момента передачи документации от подрядчика к заказчику, до момента ее предоставления на государственную экспертизу заказчиком нельзя признать обоснованным.

Однако суды период взыскания пени определили без учета изложенного, не проверив соответствующие возражения ответчика.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

Как следует из видеозаписи судебного заседания суда первой инстанции 09.08.2023 (время 38:00 и далее), ответчиком заявлено о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

Между тем, в судебных актах отсутствуют какие-либо выводы по обстоятельствам, имеющим значение для применения статьи 333 ГК РФ, вопрос о соразмерности неустойки разрешения не получил. 

Принятие законного и обоснованного решения требует установления обстоятельств, исследование и оценку доказательств, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, поэтому принятые по делу судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 3 части 1 статьи 287 АПК РФ).

При новом рассмотрении суду следует устранить отмеченные недостатки, определить период взыскания пени с учетом возражений ответчика о длительной передаче документации на государственную экспертизу (пункт 3.2.6 контракта, статья 314 ГК РФ), разрешить ходатайства ответчика о применении статей 333 и 404 ГК РФ, на основании чего принять законный и обоснованный судебный акт, распределив судебные расходы в зависимости от принятого решения, в том числе понесенных на стадиях апелляционного и кассационного производства.

Руководствуясь статьями 110, 283, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 16.08.2023, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2023 по делу №  А73-4433/2023 Арбитражного суда Хабаровского края отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Отменить приостановление исполнения судебных актов, принятое определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.12.2023.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Н.Ю. Мельникова                   

Судьи                                                                                    Я.В. Кондратьева    

                                                                                               Д.Г. Серга