ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело №А72-5449/2020

г. Самара

27  ноября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26  ноября 2020 года

Постановление в полном объеме изготовлено   27 ноября 2020 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Колодиной Т.И., Барковской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

без участия лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 7 апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Строительно-монтажное управление № 13 Федеральной службы исполнения наказаний" на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 15 сентября 2020 года по делу № А72-5449/2020 (судья Котельников А.Г.) 

по иску федерального государственного унитарного предприятия "Строительно-монтажное управление № 13 Федеральной службы исполнения наказаний" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "МодоГрупп" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное унитарное предприятие "Строительно-монтажное управление № 13 Федеральной службы исполнения наказаний" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском, уточненным в порядке статьи 49  Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации  (далее-  АПК РФ)  к обществу с ограниченной ответственностью "МодоГрупп" (далее - ответчик) о взыскании пени  за нарушение  срока выполнения работ за период  с 21.11.2016 по 27.08.2018 в размере 43 740 475, 05 руб., штрафа  за задержку выполнения работ на срок свыше 30 календарных дней в размере  339 074, 49 руб.,   штрафа  за  некачественное  выполнение   работ в размере  3 390 734, 90 руб. по договору субподряда №93 на выполнение строительно-монтажных работ от 14.03.2016. 

 Решением от 15.09.2020  исковые требования удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственности "МодоГрупп" в пользу федерального государственного унитарного предприятия "Строительно-монтажное управление №13 Федеральной службы исполнения наказаний" взыскано 388 010,89 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 15.04.2017 по 27.08.2018,  штраф в размере 30 015,53 руб. за задержку выполнения работ на срок свыше 30 календарных дней,  штраф  в размере 678 146,98   руб. за некачественное выполнение работ. В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.

Истец не согласился с принятым  судебным актом. В апелляционной  жалобе, ссылаясь  на нарушение судом первой  инстанции  норм материального  права,  несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит  изменить решение  в части, принять по делу новый судебный акт.

Из апелляционной  жалобы  следует, что истец не согласен  с применением судом первой  инстанции  статьи 333 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее- ГК РФ), поскольку  неправильно оценил условия договора. Также  суд неверно дал оценку  действиям сторон в части исполнения договорных обязательств,  применив  в отношении части пени срок исковой давности. 

Суд не учел тот факт, что в соответствии с договором субподряда № 93 от 14.03.2016 на выполнение строительство общежития на 150 мест в ИК-18 (пос. Восточный, Кировская область) ответчик обязался выполнить все работы в установленный договором срок и сдать работы ФГУП СМУ-13 ФСИН России до 20.11.2016 года. Однако до настоящего времени работы не сданы в полном объеме и продолжают выполняться. Окончательной сдачей работ является  акт сдачи объекта в эксплуатацию, которого до настоящего периода нет. Доводы  заявителя  подробно  изложены в  апелляционной жалобе.

Ответчик  представил отзыв, в котором отклонил доводы жалобы как необоснованные.   

Представители  сторон, надлежащим образом извещенных  о времени и месте  судебного разбирательства, в судебное заседание  не явились,  что в соответствии со статьями  123, 156, 266 АПК РФ не  является  препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Проверив  материалы дела,  ознакомившись с отзывом ответчика,   оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

14.03.2016  между истцом (генеральный подрядчик) и  ответчиком (субподрядчик) был заключен договор субподряда №93 на выполнение строительно-монтажных работ, по которому субподрядчик обязался по заданию генерального подрядчика выполнить строительство общежития на 150 мест в исправительной колонии №18 (пос. Восточный Кировская область) (п. 1.1), в соответствии с утвержденной сметной документацией, а также действующими правилами и нормативами, с учетом возможного изменения объема работ (п. 1.2), а генеральный подрядчик обязался создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат в установленном порядке и уплатить обусловленную договорную цену (п. 1.3). 

Согласно пункту 1.4 состав, объемы, цена поручаемых субподрядчику работ определены в смете (приложение №1 к договору).

В пункте 2.1 указано, что стоимость работ составляет 67 814 698 руб., при этом цена включает в себя все затраты и издержки субподрядчика на выполнение работ, стоимость используемых материалов, оборудования и услуги строительной техники, компенсацию издержек субподрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Согласно пункту 7.2 субподрядчик принимает на себя обязательство по обеспечению строительства материальными ресурсами (оборудованием), необходимым для выполнения работ. По согласованию сторон поставку материальных ресурсов может осуществлять генеральный подрядчик.     

Согласно п.3.1.  договора  датой начала выполнения работ является дата подписания договора, дата окончания работ – 20.11.2016.

В обоснование исковых требований истец указал, что  ответчик выполнил работы не полностью, сумма невыполненных работ составляет 7 394 138,73 руб. 

Пунктом 11.2 договора предусмотрено, что за нарушение срока выполнения работ (этапов работ) генеральный подрядчик вправе требовать от субподрядчика уплаты пени в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки. За задержку выполнения работ на срок свыше 30 календарных дней генеральный подрядчик вправе требовать от субподрядчика помимо пени уплаты штрафа в размере 0,5% от цены, указанной в пункте 2.1 договора. 

Истец направил  ответчику претензию об уплате неустойки, которая была оставлена без внимания, что  явилось основанием  для обращения  истца в суд с вышеуказанным иском.  

Возражая против удовлетворения  исковых требований, ответчик указал, что  генеральный подрядчик в рамках договора субподряда в период с 30.08.2016 по 01.10.2016 поставил субподрядчику материальные ресурсы на сумму 6 415 939,89 руб., в связи с чем, стоимость  невыполненных работ составляет 978 198,84 руб. Некачественное выполнение работ произошло по вине третьего лица, поставившего ООО "МодоГрупп" накопительную емкость с дефектом. Нарушение сроков выполнения работ по договору субподряда произошло по вине самого истца, который предоставил проектную документацию, не соответствующую нормативным требованиям. Недостатки проектной документации не устранены истцом до настоящего времени. 

Судом установлено, что ответчик сдал, а истец принял от него результаты работ по договору субподряда №93 на общую сумму 60 420 559,27 руб., истец  поставил ответчику материальные ресурсы на общую сумму 7 294 138,73 руб.

Учитывая, что указанные материальные ресурсы были включены в сводный сметный расчет стоимости строительства (приложение №1 к договору субподряда №93), суд согласился с доводом ответчика  о том, что  их стоимость должна быть исключена из стоимости невыполненных работ. 

Таким образом, стоимость работ, не выполненных ответчиком и не принятых истцом до настоящего времени, составляет 978 198,84 руб. (67 814 698 руб. – 60 420 559,27 руб. – 7 294 138,73 руб.).

Ответчик не оспорил, что  до настоящего времени истец не принял у ответчика работы по договору субподряда №93 на сумму 978 198,84 руб. и что работы по выполнению договора продолжаются, поскольку часть работ была выполнена некачественно.

Довод ответчика  о том, что   истец представил  проектную документацию, не соответствующую  нормативным требованиям, судом  первой инстанции  обоснованно отклонен как не подтвержденный  надлежащими доказательствами. 

Также судом отклонена ссылка ответчика  на вину третьего лица, поставившего ответчику некачественную накопительную емкость,  как не имеющая   правого значения  для рассмотрения спора. 

На основании изложенного суд первой инстанции  правомерно  признал заявленные требования обоснованными.

Вместе с тем, суд первой инстанции признал обоснованным  заявление  ответчика о  пропуске истцом срока исковой давности по требованию о взыскании пени за период с 21.11.2016 по 27.08.2018, поскольку истец обратился в суд  с иском 15.05.2020.

Суд правильно исчислил срок исковой давности с 15.04.2017 (3 года +1 месяц для  претензионного порядка).

В пункте 15 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 29.09.2015 №43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" указано, что истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске (абзац второй пункта 2 статьи 199 ГК РФ). Если будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и не имеется уважительных причин для восстановления этого срока для истца - физического лица, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования только по этим мотивам, без исследования иных обстоятельств дела.   

Принимая во внимание установленные обстоятельства дела и руководствуясь  положениям статей 196, 199, 200, 202,  203  ГК РФ, суд первой инстанции  правомерно  признал требование истца о взыскании  пеней  с 21.11.2016 по 14.04.2017 не подлежащими  удовлетворению в связи с пропуском срока исковой давности.

 В части требования  о взыскании штрафа за задержку выполнения работ на срок свыше 30 дней и за некачественно выполненные работы, заявление  ответчика о применении  срока исковой давности  судом первой инстанции обоснованно оставлено без удовлетворения.  

 При   этом суд исходил из того, что  нарушение ответчиком срока выполнения работ по договору субподряда носит длящийся характер,  работы  в полном объеме не выполнены на момент рассмотрения дела не были сданы. О некачественно выполненных ответчиком работах по договору субподряда истцу стало известно с момента вступления в законную силу решения Арбитражного суда Кировской области от 14.05.2019 по делу №А28-17417/2018 по иску ФКУ "Управление строительства Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Кировской области" к ФГУП СМУ-13 ФСИН России  о взыскании штрафа, которым был установлен факт некачественно выполненных работ при строительстве общежития на 150 мест в исправительной колонии №18 (пос. Восточный  Кировская область). 

Требование истца о взыскании пени за период с 15.04.2017 по 27.08.2018, судом первой инстанции  правомерно признано  подлежащим удовлетворению   частично. 

Согласно статье  330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В пункте 11.2 договора субподряда №93 указано, что за нарушение срока выполнения работ (этапов работ) генеральный подрядчик вправе требовать от субподрядчика уплаты пени в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки.        

Истец рассчитал пени за просрочку выполнения работ со всей цены договора, которая составляет 67 814 698 руб.

Принимая во внимание, что договором предусмотрено поэтапное выполнение и сдача работ (приложение №2 – график производства работ), при этом часть работ субподрядчик выполнил и сдал их результат генеральному подрядчику в установленный договором срок, суд правильно указал, что  начисление неустойки на всю стоимость работ по договору без учета надлежащего исполнения субподрядчиком части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренного пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия генподрядчику, которому тем самым причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. 

Исходя из того, что   включая в договор субподряда №93 заведомо невыгодное для субподрядчика условие о размере неустойки, генподрядчик тем самым нарушает закон,  суд первой инстанции пришел к выводу о том, что расчет пеней следует производить не со всей цены договора, а только со стоимости просроченных работ, с учетом поэтапной сдачи результатов работ.

Суд произвел расчет неустойки,  размер которой  составил 1 673 651,95 руб. за период с 15.04.2017 по 27.08.2017 (с 15.04.2017 по 28.04.2017 от суммы 6 003 106,53 руб. – 84 043,49 руб.; с 29.04.2017 по 03.10.2017 от суммы 4 868 995,55 руб. – 769 301,30 руб.; с 04.10.2017 по 23.10.2017 от суммы 4 331 247,13 руб. – 86 624,94 руб.; с 24.10.2017 по 25.12.2017 от суммы 3 682 586,23 руб. – 232 002,93 руб.; с 26.12.2017 по 28.02.2018 от суммы 3 558 947,21 руб. – 231 331,57 руб.; с 01.03.2018 по 27.03.2018 от суммы 1 597 694,90 руб. – 43 137,76 руб.; с 28.03.2018 по 25.06.2018 от суммы 1 597 379,83 руб. – 143 764,18 руб.; с 26.06.2018 по 27.08.2018 от суммы 1 324 536,22 руб. – 83 445,78 руб.).

Ответчик  заявил   о снижении  неустойки на основании статьи   333  ГК РФ.

В соответствии  с пунктом  1 статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно пункту 73 постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 "О применении  судами некоторых положений      Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности  за  нарушение  обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

В соответствии  с пунктами  75,77  указанного постановления Пленума ВС РФ при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

 Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Оценив  обстоятельства дела, суд первой инстанции  пришел к обоснованному выводу о том, предъявленный истцом к взысканию размер неустойки, даже с учетом расчета пеней исходя из размера неустойки 0,1% за каждый день просрочки, является явно несоразмерным последствиям нарушения обязательства со стороны ответчика.

При снижении размера неустойки суд приял во внимание, что условиями договора субподряда №93 предусмотрена только ответственность подрядчика за нарушения условий договора в части начала и окончания работ – пени в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки (п. 11.2).

Вместе с тем, условиями договора ответственность генерального подрядчика за какие-либо нарушения условий договора не предусмотрена, при этом в пункте 11.1 указано, что при нарушении условий договора стороны несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Следовательно, в случае нарушения генеральным подрядчиком положений договора субподряда его ответственность будет определяться законом, в частности – статьей 395 ГК РФ, которая предусматривает ответственность в виде взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, рассчитанных по действующей ключевой ставке Банка России. 

Таким образом, договором субподряда №93 для генерального подрядчика и субподрядчика предусмотрен разный вид ответственности – для генерального подрядчика в виде процентов в размере действующей ключевой ставки Банка России, а для субподрядчика  в виде пеней в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки, что существенно больше. Данное обстоятельство в значительной степени нарушает баланс интересов сторон в пользу истца.

Учитывая, что договор субподряда №93 заключался по инициативе ФГУМ СМУ-13 ФСИН России, именно истец определял условия данного договора, в том числе – в отношении ответственности сторон.  

Вместе с тем, гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (пункт 1 статьи 1 ГК РФ). Равные начала предполагают определенную сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при неисполнении ими обязательств.

При неравенстве влияния сторон на определение условий заключаемого договора имеются основания для применения правовой позиции, изложенной в пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах".

Существенное нарушение баланса ответственности сторон договора, как в настоящем случае, требует вмешательства суда, в том числе, в виде применения положений статьи 333 ГК РФ.

Суд  пришел к выводу о том,  что  истцом  не  представлены доказательства наступления для него значительных негативных последствий, связанных с несвоевременным выполнением  ответчиком  работ по договору субподряда.

При таких обстоятельствах  суд первой  инстанции  счел возможным на основании статьи  333 ГК РФ приравнять размер ответственности  ответчика по договору субподряда №93 к размеру ответственности  истца  в части размера пеней, и рассчитать пени, подлежащие взысканию с ответчика, в соответствии со статьей 395 ГК РФ. 

По расчету суда  размер пеней  за период с 15.04.2017 по 27.08.2018 составляет  388 010,89 руб. (с 15.04.2017 по 28.04.2017 от суммы 6 003 106,53 руб. – 22 449,97 руб.; с 29.04.2017 по 03.10.2017 от суммы 4 868 995,55 руб. – 190 524,47 руб.; с 04.10.2017 по 23.10.2017 от суммы 4 331 247,13 руб. – 10 172,93 руб.; с 24.10.2017 по 25.12.2017 от суммы 3 682 586,23 руб. – 52 186,78 руб.; с 26.12.2017 по 28.02.2018 от суммы 3 558 947,21 руб. – 48 703,95 руб.; с 01.03.2018 по 27.03.2018 от суммы 1 597 694,90 руб. – 8 842,04 руб.; с 28.03.2018 по 25.06.2018 от суммы 1 597 379,83 руб. – 28 555,90 руб.; с 26.06.2018 по 27.08.2018 от суммы 1 324 536,22 руб. – 16 574,85 руб.).

Таким образом, с учетом удовлетворенного судом ходатайства ответчика о снижении размера неустойки, суд  признал обоснованным  требование истца о  взыскании пени в размере 388 010,89 руб. за нарушение срока выполнения работ по договору.     

Также истец заявил требование  о взыскании  штрафа за задержку выполнения работ на срок свыше 30 календарных дней (пункт 11.2 договора)  в размере 339 073,49 руб., рассчитанный как 0,5% от цены договора 67 814 698 руб. 

Суд признал заявленное требование  обоснованным, вместе  с тем, удовлетворил  его частично, исходя из того, что  справедливым и объективным следует рассчитывать  штраф не от всей цены договора, а только от размера работ, не выполненных ответчиком к дате 15.04.2017 (с учетом заявления ответчика о применении срока исковой давности), то есть от суммы 6 003 106,53 руб. (5 024 907,69 руб. + 978 198,84 руб.). Размер штрафа 0,5% от указанной суммы составляет  30 015,53 руб. 

Также  истец заявил о взыскании штрафа в размере в размере 5% от цены договора 67 814 698 руб., что составляет 3 390 734,90 руб.      

Суд также обоснованно признал заявленный размер штрафа явно несоразмерным последствиям нарушения обязательства со стороны ответчика, и с учетом заявления ответчика о снижении размера  штрафа, снизил его размер до 1% от цены договора, что составляет 678 146,98 руб. Суд также учел , что именно такой размер штрафа в размере 678 146,98 руб., то есть 1% от цены договора  был взыскан по решению Арбитражного суда Кировской области от 14.05.2019 по делу №А28-17417/2018 с ФГУП СМУ-13 ФСИН России в пользу ФКУ "Управление строительства Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Кировской области" за аналогичное нарушение условий договора. То есть на указанную сумму истец понес убытки по вине ответчика.

Государственная пошлина  взыскана с ответчика  в соответствии со статьей 110 АПК РФ. 

Доводы, изложенные  в апелляционной жалобе,  приводились в суде первой инстанции,  были исследованы  и обоснованно  отклонены.   Других  доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции,  заявителем жалобы не приведено. 

Доводы,  изложенные   в апелляционной жалобе,  выводы суда первой инстанции  не опровергают, а направлены на их  переоценку, оснований для  которой не имеется.   

Фактические обстоятельства   дела судом первой инстанции   установлены правильно, представленные   сторонами доказательства  исследованы и оценены по правилам статьи  71 АПК РФ. Выводы суда соответствуют  установленным по делу  фактическим обстоятельствам  и имеющимся в деле доказательствам,  нормы материального и процессуального  права применены правильно, в связи с чем оснований для отмены  обжалуемого решения не имеется. 

Расходы по уплате государственной пошлины, в соответствии  со статьей  110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 15 сентября 2020 года по делу № А72-5449/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Строительно-монтажное управление № 13 Федеральной службы исполнения наказаний"   без удовлетворения.

Взыскать с федерального государственного унитарного предприятия "Строительно-монтажное управление № 13 Федеральной службы исполнения наказаний" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

ПредседательствующийЕ.Г. Демина 

 

СудьиТ.И. Колодина

                                                                                                             О.В. Барковская