﻿768/2020-54487(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА 

Именем Российской Федерации 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-47141/2014

г. Краснодар

24 декабря 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2020 года  Постановление в полном объеме изготовлено 24 декабря 2020 года 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего  Коржинек Е.Л., судей Артамкиной Е.В. и Рассказова О.Л., в отсутствие в судебном  заседании истца – общества с ограниченной ответственностью Производственно- строительная фирма «Кубаньремпуть» (ИНН 2321009200, ОГРН 1022303188115) в лице  конкурсного управляющего Хмелева Дениса Григорьевича, ответчика – общества с  ограниченной ответственностью «Южная нефтяная компания» (ИНН 2302046936,  

ОГРН 1042300667727), извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе  путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в  информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную  жалобу общества с ограниченной ответственностью «Южная нефтяная компания» на  решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.07.2015 и постановление  Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2020 по делу  

 № А32-47141/2014, установил следующее. 

ООО «Производственно-строительная фирма «Кубаньремпуть» (далее – фирма)  обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к  

ООО «Южная нефтяная компания» (далее – общество) о взыскании 16 664 595 рублей  25 копеек, в т. ч. НДС, задолженности за выполненные работы по договору подряда  

от 05.04.2013 № 11 (измененные требования). 

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.07.2015 с общества в  пользу фирмы взыскано 9 379 058 рублей 95 копеек задолженности по договору.  

В удовлетворении оставшейся части исковых требований отказано. Распределены  судебные расходы.  

Общество обжаловало решение суда от 18.07.2015 в порядке, предусмотренном  главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило  решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать.  

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционной инстанции 

от 22.02.2017 решение от 18.07.2015 отменено, производство по делу прекращено,  утверждено мировое соглашение.  

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 02.06.2020  постановление 22.02.2017 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд  апелляционной инстанции.  

Постановление апелляционного суда от 03.11.2020 решение от 18.07.2015  оставлено без изменения, ходатайство о проведении судебной экспертизы отклонено.  

В кассационной жалобе и дополнениях к ней общество просит отменить решение 

от 18.07.2015 и постановление от 02.06.2020 и направить дело на новое рассмотрение в  суд первой инстанции. По мнению заявителя, суды не учли, что фирма согласно  свидетельства № 278803-2012-2321009200-с-047 имеет ограниченный допуск к  выполнению работ, которые влияют на безопасность объектов капитального  строительства, включая особо опасные и технически сложные объекты капитального  строительства, а именно, имеет право заключать договоры по осуществлению  организации работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов,  стоимость которых по одному договору не превышает 10 млн рублей. Общая стоимость  работ по договору подряда от 05.04.2013 № 11 и дополнительных соглашений № 1 и 2  превышает разрешенный размер. Суд первой инстанции не учел, что дополнительные  соглашения № 1 и 2 и локальные сметные расчеты утверждены только подрядчиком,  дополнительные соглашения не имеют указания на дату, когда они составлены. Кроме  того часть работ выполнена с применением материалов, не предусмотренных условиями  договора. Объем фактически выполненных работ по строительству новых ж/д путей  соответствует 3852,4 м общей протяженности, а количество построенных истцом  стрелочных переводов, соответствует – 10. По состоянию на 23.12.2013 у общества  имелись ж/д пути общей протяженностью 6506,2 м из них, на момент заключения  спорного договора в собственности общества находились ж/д пути общей  протяженностью 2653,8 м, а также существовал один стрелочный перевод. Согласно  техническому паспорту на ж/д путь от 15.12.2011 ж/путь протяженностью 1058 м  построен в 2003 году, право на указанный ж/д путь, подтверждается свидетельством о  государственной регистрации права от 15.11.2013, основание регистрации – договор  купли-продажи ж/д пути от 08.09.2013 № 1. В соответствии техническим паспортом от  11.12.2008 ж/д путь № 146 протяженностью 672 м уже существовал на 2008 год, право  ответчика на указанный участок ж/д пути, подтверждается свидетельством о  государственной регистрации права от 11.12.2013, основание регистрации договор  

дарения ж/д пути от 09.12.2013 № 1. Суды не учли, что эксперт при проведении  экспертизы установил, что часть работ выполнена некачественно, однако в ходатайстве о  проведении дополнительной экспертизы для установления стоимости некачественных  работ необоснованно отказали, чем нарушили право заказчика на уменьшения оплаты  выполненных работ.  

Общество направило в суд округа ходатайство об отложении судебного заседания,  ввиду невозможности явки директора общества.  

Суд округа не находит оснований для удовлетворения указанного ходатайства, по  следующим основаниям.  

В силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее – Кодекс) неявка в судебное заседание суда кассационной инстанции  лица, подавшего кассационную жалобу, и других лиц, участвующих в деле, не может  служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были  надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.  

Общество извещено надлежащим образом о времени и месте судебного  разбирательства. Таким образом, невозможность присутствия его представителя в  судебном заседании кассационной инстанции не препятствует рассмотрению жалобы.  

В соответствии с частью 1 статьи 153.1 Кодекса лица, участвующие в деле, могут  участвовать в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи  при условии заявления ими ходатайства об этом и при наличии в соответствующих  арбитражных судах технической возможности осуществления видеоконференц-связи.  

Кроме того, в соответствии с пунктом 5 постановления Президиума Верховного  Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации  

от 08.04.2020 № 821 (с изменениями, внесенными постановлением Президиума  Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской  Федерации от 29.04.2020 № 822) в Арбитражном суде Северо-Кавказского округа  реализована техническая возможность проведения судебных онлайн-заседаний с  использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел».  

Таким образом, у общества имелась возможность принять участие в судебном  заседании, как с использованием видеоконференц-связи, так и в режиме веб-конференции,  однако он ее не реализовал, соответствующее ходатайства не заявил.  

Учитывая изложенное, а также ограниченные законом сроки рассмотрения  кассационной жалобы, суд округа считает возможным рассмотреть жалобу общества в  отсутствие его представителй, в связи с чем ходатайство об отложении судебного  разбирательства отклонено.  

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и дополнений к ней,  Арбитражный суд Северо-Кавказского округа приходит к следующим выводам.  

Как видно из материалов дела, 05.04.2013 фирма (подрядчик) и общество  (заказчик) заключили договор подряда № 11, по которому фирма принимает на себя  обязательство произвести ремонт пути протяженностью 2,2 км и ремонт стрелочных  переводов марки 1/9-6 комплектов, а общество принять и оплатить результат  выполненных работ.  

 Пунктом 2.1 договора установлено, что стоимость работ определяется согласно  локальному сметному расчету и составляет 22 262 043 рубля 01 копейка, в том числе  

НДС 18%. 

В соответствии с пунктом 3.1 договора начало работ по договору – в течение пяти  рабочих дней с момента перечисления аванса предусмотренного пунктом 4.1 договора.  

 Согласно пункту 4.1 договора, для начала производства работ, заказчик в течение  3-х дней после подписания договора оплачивает подрядчику аванс в размере 50%  

от общей сметной стоимости, что составляет – 11 131 021 рубль 50 копеек, в том числе НДС 18%. 

Окончательный расчет за выполненные работы по объекту производится  заказчиком не позднее 5-ти дней после подписания акта выполненных работ рабочей  комиссией заказчика (пункт 4.2 договора).  

Пунктом 5 договора установлено, что сдача и приемка работ осуществляется в  течение 3-х дней после фактического завершения работ, представителями сторон  производится приемка выполненных работ. Приемка результата выполненных работ  осуществляется с оформлением подрядчиком справки формы № КС-3 и акта выполненных  работ формы № КС-2 на основании данных журнала выполненных работ.  

Как утверждает истец, стороны заключили дополнительные соглашения № 1 и 2 к  договору на выполнение дополнительных работ по укладке 1 км пути и стрелочных  переводов Р-65 в количестве 3 комплекта – стоимость работ составляет 10 872 491 рубль  79 копеек; по укладке 600 п. м пути на железобетонных шпалах, 275 п. м пути на  деревянных шпалах, укладке стрелочных переводов в количестве 3 комплекта и укладке  переезда из железобетонных плит – стоимость работ составляет 12 097 331 рубль  

86 копеек. 

В октябре 2013 года работы по договору завершены и приняты по акту приемки в  постоянную эксплуатацию железнодорожного пути от 22.10.2013 комиссией,  

образованной в соответствии с требованиями статьи 16 Федерального закона от 10.01.2003   № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации».  

Общество выполненные фирмой по договору работы не приняло, направленные в  его адрес акты выполненных работ на сумму 45 231 852 рублей 65 копеек не подписало,  оплату работ не произвело.  

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения фирмы в суд с  иском.  

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный  договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить  иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые  условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену  (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее – Кодекс).  

В силу пункта 1 статьи 711 Кодекса, если договором подряда не предусмотрена  предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан  уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы  при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с  согласия заказчика досрочно.  

Согласно части 1 статьи 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы  должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте  условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего  рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором,  результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать  свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми  требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного  договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для  обычного использования результата работы такого рода.  

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом,  подписанным обеими сторонами.  

Наряду с двусторонним актом передачи работ, доказательством факта и объема  работ по договору подряда может быть односторонний акт при доказанности фактов  направления его подрядчиком заказчику и необоснованного отказа последнего  от подписания этого акта (пункт 4 статьи 753 Кодекса).  

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации, изложенной в пункте 8 информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор  практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее –  

информационное письмо № 51), основанием для возникновения обязательства заказчика  по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний  акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том  случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.  

С учетом наличия возражений сторон по объему и стоимости выполненных  фирмой работ в рамках исполнения спорного договора суд первой инстанции назначил по  делу судебную экспертизу, производство которой поручил экспертам  

ООО «Специализированная экспертная организация Ростовский центр судебных  экспертиз».  

Согласно заключению эксперта от 24.12.2015 № 203 фирма выполнила работы по  договору на общую сумму 37 946 316 рублей 35 копеек.  

Исследовав представленные в дело доказательства, учитывая заключение судебной  экспертизы, установив, что стоимость выполненных фирмой работ по договору составляет  

37 946 316 рублей 35 копеек, а ответчик оплатил работы на сумму 28 567 257 рублей 40 копеек, суды пришли выводу о взыскании с общества долга по договору в размере 

9 379 058 рублей 95 копеек, при этом отказали в ходатайстве ответчика в проведении по  делу дополнительной экспертизы.  

Между тем суды не учли следующего. 

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков  выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть  назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса).  

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции назначена судебная экспертиза,  поставлены на разрешения эксперта следующие вопросы:  

1. Подтвердить факт выполнения обществом работ по договору от 05.04.2013 № 11.  

2. Определить наименование, объем и стоимость работ, выполненных обществом  работ по договору (с учетом объемов и расценок, указанных истцом в локальных сметных  расчетах к договору и дополнительных соглашениях № 1 и 2).  

3. Определить, превышают ли расценки, указанные в локальных сметных расчетах  к дополнительным соглашениям № 1 и 2, среднерыночные цены за аналогичные виды  работ во втором квартале 2013 года.  

В соответствии с заключением эксперта от 24.12.2015 № 203 факт выполнения  работ обществом по договору подтверждается не в полном объеме. Не выполнены работы  по разборке путей в количестве 330 м, 1 стрелочного перевода и вырезке загрязненного  грунта в количестве 406 куб. м. Щебень, предназначенный для балластировки и выправки  путей и стрелочных переводов, предусмотренный условиями договора, заменен на  

гравийный балласт. Стрелочные переводы в количестве 5 комплектов собраны и уложены  на деревянных брусьях вместо предусмотренных условиями договора и актами  выполненных работ железобетонных брусьев. Подробно по видам работ выводы  изложены в таблице № 1 в исследовательской части заключения.  

По второму вопросу эксперт пришел к выводу о том, что по состоянию на  27.09.2013, выполнено работ на сумму 27 738 796 рублей 92 копейки;  

С 27.09.2013 по 30.01.2014 выполнены работы на сумму 9 817 679 рублей  83 копейки;  

С 01.10.2014 по 24.10.2014 выполнены работы на сумму 389 839 рублей 60 копеек;  

Всего выполнено работ на сумму 37 946 316 рублей 35 копеек.  

По третьему вопросу эксперт указал, что расценки, указанные в локальных  сметных расчетах к дополнительным соглашениям № 1 и 2 не превышают  среднерыночные цены за аналогичные виды работ во втором квартале 2013 года, однако  стоимость материалов, используемых для выполнения работ выше среднерыночной.  

Эксперт также указал, что по проекту при производстве работ должны быть  использованы стрелочные переводы марки 1/9 Р65 на железобетонных брусьях.  Фактически уложены с/г стрелочные переводы с вставками из деревянных брусьев и  старыми переводными механизмами. Кроме того, на всех стрелочных переводах в первой  части стрелы обнаружены отсутствия скреплений, что может угрожать безопасности  движения. Глухое пересечение с маркой крестовины 2/9 уложено на деревянных брусьях.  По проекту и согласно акту формы № КС-2 переводы уложены на ж/б брусьях  

(т.4, л. д. 28). 

В ходе осмотра эксперт выявил 6 рельсов общей длиной 75 погонных метров с  повреждением и дефектами. Дефект рельса характеризуется отклонениями от  установленных норм его геометрических параметров, соблюдение которых обеспечивает  состояния рельса в условиях эксплуатации. Дефектные рельсы непосредственно угрожают  безопасности движения из-за непредсказуемости последствий разрушения рельсов,  поэтому следует заменить.  

В суде первой инстанции общество заявило ходатайство о проведении  дополнительной экспертизы с целью установления объема и стоимости, некачественно  выполненных подрядчиком работ по договору, поскольку при проведении первичной  судебной экспертизы такие вопросы перед экспертом не ставились (т.4, л. д. 111).  

Суд первой инстанции, не мотивировав, отказал в удовлетворении указанного  ходатайства.  

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 Кодекса заказчик вправе отказаться от  приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают  возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и  не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.  

При наличии иных недостатков (то есть недостатков, которые не исключают  возможность использования результата работ для предусмотренной договором цели или  являются устранимыми) заказчик вправе предъявить подрядчику требования, основанные  на пункте 1 статьи 723 Кодекса.  

В силу положений статьи 723 Кодекса, в случаях, когда работа выполнена  подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или  с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в  договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия  непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено  законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного  устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за  работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право  заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса; пункт 1  статьи 723 Кодекса).  

Поскольку при проведении экспертизы эксперт установил, что часть работ по  договору выполнена некачественно, что угрожает безопасности движения, суд первой  инстанции не учел, что по смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746  Гражданского кодекса по договору строительного подряда оплате подлежат только  качественно выполненные работы (пункты 8 и 13 информационного письма № 51), и  необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства общества о назначении по делу  дополнительной экспертизы с целью установления объема и стоимости некачественно  выполненных подрядчиком работ.  

Из заключения судебной экспертизы и письменного ответа эксперта на  поставленные судом вопросы (т.4, л. д. 139) не видно какой объем и стоимость  некачественных работ, подлежащих замени, определен при производстве экспертизы.  

Согласно статье 87 Кодекса при недостаточной ясности или полноте заключения  эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных  обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение  которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в  обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или  

комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза,  проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.  

При наличии в судебной экспертизе выводов о некачественно выполненных  подрядчиком работ по договору, которые требуют замены, поскольку угрожают  безопасности движения, суду следовало назначить повторную либо дополнительную  экспертизу, а не принимать судебный акт по существу спора при отсутствии  доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о качестве, объеме и стоимости  выполненных работ.  

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции считает выводы суда  преждевременными.  

Ограничение предмета доказывания при рассмотрении дела в судах первой и  апелляционной инстанций, повлекшее принятие ошибочных судебных актов, может  являться основанием для направления дела на новое рассмотрение (постановления  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010  

 № 16112/2009, от 16.11.2010 № 8467/2010). 

Согласно положениям части 2 статьи 287 Кодекса суд кассационной инстанции не  вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были  установлены или были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанций.  

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта по существу  настоящего спора требуется исследование и оценка доказательств, что невозможно в  арбитражном суде кассационной инстанции, решение и постановление подлежат отмене, а  дело – направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.  

В соответствии с частью 1 статьи 288 Кодекса основаниями для изменения или  отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций  являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении,  фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и  апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо  неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.  

Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 Кодекса суд кассационной инстанции по  результатам рассмотрения кассационной жалобы вправе отменить или изменить решение  суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью  или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный  суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если выводы,  содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным  по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.  

При новом рассмотрении суду необходимо устранить отмеченные недостатки,  обсудить со сторонами вопрос о назначении дополнительной либо повторной судебной  экспертизы, оценить доводы сторон с учетом требований, установленных статьей 71  Кодекса, исследовать обстоятельства, связанные с качеством, объемом и стоимостью  выполненных работ, проверить все доводы участвующих в деле лиц и дать им  обоснованную оценку, разрешить спор, правильно применив нормы материального и  процессуального права.  

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округ  

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство об отложении судебного заседания отклонить. 

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.07.2015 и постановление  Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2020 по делу  

 № А32-47141/2014 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд  Краснодарского края.  

Определение Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.12.2020 о  приостановлении исполнения судебных актов по делу № А32-47141/2014 отменить.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Председательствующий Е.Л. Коржинек  Судьи Е.В. Артамкина  

 О.Л. Рассказов