№ 09АП-50150/2023

Дело № А40-2967/2023

г. Москва

29 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2023 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 29 августа 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                С.М. Мухина, 

судей:

Г.М. Никифоровой, ФИО1

при ведении протокола              

помощником судьи А.О. Казнаевым

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №3 апелляционные жалобы Новосибирской таможни и Сибирской электронной таможни

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.06.2023 по делу № А40-2967/2023 

по заявлению: акционерного общества «Сентерус»

к Сибирской электронной таможне 

третье лицо: Новосибирская таможня 

о признании незаконным постановления

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

не явился, извещен;

от третьего лица:

не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 19.06.2023, принятым по настоящему делу, удовлетворены требования акционерного общества «Сентерус» (заявитель, Общество) о признании незаконным постановление Сибирской электронной таможни (заинтересованное лицо, Таможня) от 20.12.2022 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 10620000-001095/2022.

В деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, участвует Новосибирская таможня (далее - третье лицо).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Новосибирская таможня и Сибирская электронная таможня обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили просило решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

До начала судебного заседания через канцелярию суда от заявителя поступил письменный отзыв на апелляционные жалобы, который в порядке статьи 262 АПК РФ был приобщен к материалам дела. От Новосибирской таможни поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии представителя третьего лица.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Девятого арбитражного апелляционного суда: http://9aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) в сети «Интернет»).

Повторно исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции признает, что обжалуемый судебный акт не подлежит отмене в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, постановлением Таможни ЦАТ от 20.12.2022 по делу № 10620000-001095/2022 Общество было привлечено к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 16.2 КоАП РФ с назначением наказания в виде взыскания штрафа в размере одной второй суммы подлежащих уплате таможенных пошлин, налогов, что составляет 15 998 руб. 12 коп. без конфискации предмета административного правонарушения.

Полагая, что вынесенное административным органом постановление являются незаконным и подлежит отмене, АО «Сентерус» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьями 65, 71, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями КоАП РФ и ТК ЕАЭС, Арбитражный суд города Москвы пришел к выводу об отсутствии в действиях Общества состава вмененного правонарушения и удовлетворил заявленное требование.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении относятся наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), виновность лица в совершении административного правонарушения.

На основании части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ установлена административная ответственность (часть 1 статьи 2.1 КоАП РФ).

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых данным кодекса предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Отсутствие состава административного правонарушения является одним из обстоятельств, при которых производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению (пункт 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ).

Оспаривая решение суда, таможенные органы основываются на общих представлениях о химическом веществе «рибофлавин», и не учитывают, что в значении товарной позиции 2936 ТН ВЭД рибофлавин является витамином B2 только в том случае, если он соответствует специальным классификационным критериям этой позиции.

Согласно правилу 1 ОПИ названия разделов, групп и подгрупп приводятся только для удобства использования ТН ВЭД; для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам.

Как неоднократно отмечал Верховный Суд Российской Федерации, правовое значение для классификации товаров по ТН ВЭД имеют объективные характеристики и свойства, а также функциональное назначение (решение Апелляционной палаты Суда ЕАЭС от 14.03.2023, Обобщение правовых позиций и практики Суда Евразийского экономического союза за 2022г., утв. Верховным Судом Российской Федерации, определения от 19.03.2020 № 310-ЭС19-24856, от 27.12.2017 № 305-КГ17-13486, от 09.10.2017 № 303-КГ17-8236, от 20.09.2017 № 305-КГ17-3138 и др.).

Настоящий спор возник при выборе субпозиции в рамках одной товарной позиции 3004 ТН ВЭД:

- субпозиция 3004 50: лекарственные средства прочие, содержащие витамины или другие соединения товарной позиции 2936 (выбрана таможней);

- субпозиция 3004 90: лекарственные средства прочие (выбрана обществом).

В соответствии с буквальным текстом субпозиции 3004 50 ТН ВЭД, а также учитывая Решение Коллегии ЕЭК от 14.05.2019 № 70 «О классификации витаминосодержащих препаратов в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза», в эту субпозицию входят лекарственные средства, содержащие витамины позиции 2936.

Как видно, обязательным классификационным критерием субпозиции 3004 50 ТН ВЭД является наличие в лекарственных средствах витаминов товарной позиции 2936, т.е. сюда включаются лекарственные средства, которые содержат в своем составе только те вещества, которые являются витаминами в том специфическом значении, какое им придает позиция 2936.

В свою очередь, в Пояснениях к товарной позиции 2936 ТН ВЭД разъяснено какие вещества рассматриваются в качестве провитаминов и витаминов для целей применения этой позиции.

Так, в Пояснениях указано, что витамины представляют собой активные вещества, имеющие, как правило, сложный химический состав и получаемые из внешней среды; они имеют большое значение для правильного функционирования организмов человека или животных. Они не синтезируются в организме человека и поэтому должны поступать в готовом или почти готовом виде (провитамины) из внешней среды. Они эффективны в относительно малых количествах и могут рассматриваться как экзогенные биокатализаторы, их отсутствие или недостаток ведет к нарушению обмена веществ или «болезням дефицита».

В этих Пояснениях прямо указано, что витамин B2 - это фактор питания и стимулятор роста; он играет важную биологическую роль в усвоении углеводов. Он растворим в воде и устойчив к нагреванию.

(1) Витамин B2 (рибофлавин (INN), лактофлавин). Рибофлавин содержится вместе с витамином B1 во многих пищевых и других продуктах. Извлекается из кубового остатка, из продуктов брожения, а также из печени крупного рогатого скота, но, как правило, его получают путем синтеза. Оранжево-желтые кристаллы, довольно чувствительные к свету.

(2) Сложный 5'-ортофосфорный эфир рибофлавина или рибофлавина 5'-ортофосфат и его натриевая или диэтаноламинная соль. Эти продукты легче растворяются в воде, чем рибофлавин.

(3) (Гидроксиметил) рибофлавин или метилолрибофлавин.

Названное обозначение INN согласно официальному сайту Всемирной организации здравоохранения (https://www.who.int/teams/health-product-and-policy- standards/inn/guidance-on-inn) означает международное непатентованное наименование, которое присваивается фармацевтическим веществам (субстанциям).

Из государственного реестра лекарственных средств, размещенном на сайте https://grls.rosminzdrav.ru/grls.aspx рибофлавин (витамин B2) также поименован как фармацевтическая субстанция (в частности, под регистрационным номером 73/941/25).

Согласно статье 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» фармацевтическая субстанция - это лекарственное средство в виде одного или нескольких обладающих фармакологической активностью действующих веществ вне зависимости от природы происхождения, которое предназначено для производства, изготовления лекарственных препаратов и определяет их эффективность.

Как следует из системного анализа названных выше норм права, витамином B2 в значении товарной позиции 2936 ТН ВЭД является не сам по себе рибофлавин как химическое вещество, а только рибофлавин как фармацевтическая субстанция, обладающий одновременно следующими классификационными критериями:

- является фармакологически активным действующим веществом, имеющим большое значение для правильного функционирования организмов человека или животных (критерий фармакологической активности),

- используется как фактор питания и стимулятор роста, а также играет биологическую роль в усвоении углеводов (критерий назначения).

В соответствии с регистрационной документацией (регистрационное удостоверение Минздрава № П N0 14247/02, инструкция Минздрава по применению № П N01247/02-190321), а также пояснениям производителя от 10.06.2022, в составе спорного товара рибофлавин выполняет роль не витамина B2, а представляет собой краситель (пищевую добавку, что подтверждается обозначением с индексом Е-101), который добавлен в состав оболочки таблетки для целей ее окраски (придания приятного потребителю зеленого цвета), т.е. выполняет исключительно техническую функцию, не является биологически активным, не влияет на фармакологическое действие препарата.

Из письма ФГБУ «НЦЭСМП» Минздрава от 22.06.2022 № 14955 также следует, что рибофлавин в составе спорного товара не обладает фармакологической активностью, его клиническая значимость отсутствует. Количество рибофлавина, содержащееся в составе оболочки таблетки, составляет 0,050 мг, что ниже терапевтической дозы витамина B2 в несколько десятков раз. Здесь же ФГБУ «НЦЭСМП» Минздрава указано, что спорный товар невозможно отнести к группе витаминосодержащих препаратов.

Кроме того, в пояснениях от 10.06.2022 производителем указано, что использование в составе спорного товара каких-либо витаминов, в т.ч. витамина B2, не соответствует медицинскому назначению товара: спорный товар предназначен для лечения острых и хронических синуситов, сопровождающихся образованием  вязкогосекрета, а не для лечения или профилактики каких-либо заболеваний,  вызванных недостаточностью витамина B2.

Необходимо также учесть, что рибофлавин добавляется не в ядро таблетки, а только в оболочку. В свою очередь, оболочка используется в целях защиты таблетки от внешних механических повреждений и облегчения поступления таблетки в желудок пациента. Оболочка не влияет на функциональность и назначение лекарственного средства.

Таким образом, в спорном товаре рибофлавин выполняет исключительно техническую роль красителя, не является фармакологически активным действующим веществом и не используется как фактор питания и стимулятор роста, а также не играет биологическую роль в усвоении углеводов, т.е. не соответствует ни одному из установленных классификационных критериев назначения и фармакологической активности и соответственно не может рассматриваться как витамин B2 в значении, указанном в товарной позиции 2936 ТН ВЭД.

Иной подход нарушал бы правило ОПИ 1, поскольку классификация спорного товара как витаминосодержащего лекарственного средства товарной субпозиции 3004 50 ТН ВЭД была бы основана лишь на отдельных признаках товара без учета его действительных характеристик и назначения, придавал бы товару свойства, которые у него объективно отсутствуют.

Несостоятелен довод таможенных органов о том, что для отнесения товаров к товарной позиции 2936 ТН ВЭД необходимо исходить исключительно из химического состава спорного товара.

Данный довод основан на собственной интерпретации положений ТН ВЭД, не находит своего подтверждения в тексте ТН ВЭД и противоречит Правилу 1 ОПИ.

Так, ни в тексте Примечаний к группе 29 ТН ВЭД, ни в тексте позиции 2936 ТН ВЭД не установлено, что классификация товаров в этой позиции осуществляется исключительно из химического состава товара, а функциональное назначение и его фармакологическая активность не имеет классификационного значения.

Напротив, как указано в предыдущем пункте отзыва, в силу предусмотренного нормативного регулирования классификация товаров в позиции 2936 ТН ВЭД осуществляется по совокупности двух основных классификационных признаков: функциональному назначению и наличию фармакологической активности.

Несостоятелен довод таможенных органов о том, что в товарной позиции 2936 ТН ВЭД допускается классифицировать вещества, используемые в ином качестве, отличном от витаминов

Довод таможенных органов мотивирован тем, что в тексте позиции 2936 ТН ВЭД используется фраза «используемые в основном в качестве витаминов», что позволяет относить сюда вещества, не обладающие в конкретном товаре характеристиками витаминов, но которые по своей природе в целом могут использоваться как витамины.

Однако данный довод противоречит тексту позиции 2936 ТН ВЭД, который описан следующим образом: «провитамины и витамины, природные или синтезированные (включая природные концентраты), их производные, используемые в основном в качестве витаминов, и смеси этих соединений, в том числе в любом растворителе».

Как видно, фраза «используемые в основном в качестве витаминов» относится только производным провитаминов и витаминов, а не к самим витаминам.

При этом таможенные органы не доказали, что рибофлавин, используемый в спорном товаре, является производным витамина B2 и сохранил основные свойства этого витамина.

Напротив, из всех имеющихся доказательств следует, что рибофлавин в спорном товаре не отвечает классификационным критериям витамина B2.

Кроме того, в Пояснениях к товарной позиции 2936 ТН ВЭД перечислен перечень включаемых в нее товаров:

(а) провитамины и витамины, природные или синтезированные, и их производные, используемые в основном в качестве витаминов;

(б) концентраты природных витаминов (например, витамина A или витамина D), представляющие собой обогащенные формы этих витаминов. Данные концентраты могут быть использованы как таковые (например, в качестве добавок к животным кормам) или могут быть переработаны для получения витамина;

(в) смеси витаминов, провитаминов или концентратов, такие как, например, природные концентраты витаминов A и D в различных пропорциях, в которые потом вводились дополнительно в определенных количествах витамины A или D;

(г) вышеупомянутые вещества, разбавленные любым растворителем (например, этилолеат, пропан-1,2-диол, этандиол, растительные масла).

Как видно из буквального текста товарной позиции 2936 ТН ВЭД и названного перечня, в этой позиции не поименованы вещества, которые не используются в качестве витаминов.

Также несостоятелен довод таможенных органов о том, что рибофлавин для целей его классификации в качестве B2 товарной позиции 2936 ТН ВЭД может не обладать фармакологической активностью, поскольку основан на произвольном толковании Решения Коллегии ЕЭК от 14.05.2019 № 70 «О классификации витаминосодержащих препаратов в соответствии с единой товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности евразийского экономического союза» (далее – Решение).

Согласно буквальному тексту Решения в субпозицию 3004 50 000 включаются препараты, состоящие из смешанных или несмешанных продуктов, содержащие в качестве активных компонентов любые вещества (кроме антибиотиков или их производных, гормонов, алкалоидов или их производных) и содержащие в качестве вспомогательных компонентов витамины или другие продукты товарной позиции 2936 ТН ВЭД, расфасованные в виде дозированных лекарственных форм или в формы или упаковки для розничной продажи, применяемые для лечения заболеваний различной этиологии или для профилактических целей.

По мнению таможенных органов, указание в Решении на использование витаминов товарной позиции 2936 ТН ВЭД в качестве вспомогательных веществ, означает, что витамины могут и не обладать фармакологической активностью.

Вместе с тем, в Решении осуществлено лишь разделение компонентов лекарственного препарата на их роли, выполняемые в этом препарате (активные и вспомогательные) для достижения общей целебной цели, а не указано на то, что витамины могут быть фармакологически не активными.

Иное противоречило бы объективным свойствам витаминов, которые по своей природе всегда являются фармакологически активным, что обуславливает их клиническую значимость в лечение тех или иных заболеваний.

В связи с этим отсутствуют правовые основания отождествлять активность витаминов, как их роли в лекарственном препарате, и фармакологическую активность, как основный признак, характеризующее то или иное вещество как витамин.

Кроме того, необходимо принимать во внимание, что вторым обязательным классификационным признаком витаминов товарной позиции 2936 ТН ВЭД является их функциональное назначение, определенное в этой позиции.

То есть витамины позиции 2936 ТН ВЭД в составе лекарственного вещества по выполняемой роли могут быть как активными, так и вспомогательными, но сами по себе в любом случае должны отвечать классификационным критериям позиции 2936 ТН ВЭД, т.е. должны быть фармакологически активными действующими веществами и использоваться именно в тех целях, которые указаны в позиции 2936 ТН ВЭД.

Таким образом, независимо от того выполняют ли витамины в составе лекарственного препарата роль активного или вспомогательного компонента, они во всяком случае должны являться витаминами именно в том значении, как это указано в товарной позиции 2936 ТН ВЭД, т.е. отвечать как критерию фармакологической активности, так и критерию назначения.

Иной подход приводил бы к тому, что в товарную субпозицию 3004 50, как субпозицию с наибольшей ставкой таможенной пошлины, мог бы быть отнесен любой лекарственный препарат, не являющийся витамином в значении товарной позиции 2936 ТН ВЭД, только по мотиву его вспомогательной роли в составе препарата.

Несостоятельны ссылки таможенных органов на письмо ФТС России от 27.02.2023 № 06-88/10520, справку Департамента таможенного законодательства и правоприменительной практики ЕЭК о классификации и письмо Директората по тарифам и торговле Всемирной таможенной организации (ВТамО) от 24.10.2016 в силу следующего.

Классификация товаров по ТН ВЭД осуществляется исходя из свойств и характеристик конкретного товара, ОПИ, наименований товарных позиций, классифицирующих признаков, указанных в Пояснениях к ТН ВЭД, а не на основании справки Департамента таможенного законодательства и правоприменительной практики ЕЭК или Директората ВТамО.

Кроме того, данные документы не относятся к спорному товару, составлены без учета характеристик спорного товара и не являются нормативными правовыми актами, обязательными к применению.

Как неоднократно указывал Суд Евразийского экономического союза (решения от 18.06.2019 № СЕ-1-2/1-19-КС, от 31.10.2019 № СЕ-1-2/6-19-АП), письма Директората по тарифам и торговле ВТамО не являются классификационным мнением и носят лишь информационный характер.

Это же касается и позиции Департамента таможенного законодательства и правоприменительной практики ЕЭК в отношении классификации тех или иных товаров, которая к тому же, регулярно признается Судом Евразийского экономического союза не соответствующей таможенному законодательству (крайнее из решений – решение Апелляционной палаты от 19.01.2023 об оспаривании решения Коллегии Евразийской экономической комиссии от 8 октября 2019 года № 173 «О классификации препарата на основе беззародышевых водных субстратов продуктов обмена веществ микроорганизмов в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза»).

При этом согласно классификационным мнениям Всемирной таможенной организации, принятым по результатам 49-ой и 50-ой сессий, лекарственные средства в виде таблеток, содержащие в своем составе красители, подлежат отнесению в товарную субпозицию 3004 90, а не 3004 50.

А из базы данных предварительных решений ЕАЭС (имеются в материалах дела) следует, что в государствах-членах ЕАЭС товары лекарственные препараты в виде таблеток, в т.ч. содержащие в составе оболочки таблетки рибофлавин в качестве пищевой добавки Е 101 (красителя), также классифицируются в товарной субпозиции 3004 90, а не 3004 50 ТН ВЭД.

Отдельно следует отметить вывод, содержащийся в справке Департамента таможенного законодательства и правоприменительной практики ЕЭК, о том, что рибофлавин, выполняющий роль красителя, является витамином B2, сделан без какого-либо обоснования и анализа товарной позиции 2936 ТН ВЭД, в т.ч. без учета таких классификационных критериев витаминов данной товарной позиции, как критерии фармакологической активности и назначения.

Таким образом, названные справка Департамента таможенного законодательства и правоприменительной практики ЕЭК и письмо Директората ВТамО не являются безусловными доказательствами, подтверждающими позицию таможенных органов, и подлежат оценке в совокупности с иными доказательствами и фактическими обстоятельствами дела.

Следует также отметить, что в письме Директората ВТамО от 24.10.2016 не подтверждена правомерность классификации тех или иных лекарственных средств в субпозиции 3004 50, а указано лишь о склонности классификации в этой субпозиции, что указывает на неоконченный характер письма и не позволяет трактовать его утвердительно.

Данное письмо составлено в ответ на запрос ФТС России, при этом сам запрос не представлен, а исходя из текста письма видно, что ФТС России представила Директорату ВТамО на рассмотрение только доводы в поддержку своего подхода о классификации, что не позволяет считать письмо объективным доказательством, основанным на полном и всестороннем анализе Гармонизированной системы.

Данное письмо также является неотносимым, поскольку дано в контексте лекарства Эссенциале Н, а не в отношении спорного товара. При этом таможня представила ВТамО недостоверные сведения о том, что в этом товар рибофлавин является консервирующим агентом. Рибофлавин в таком качестве использоваться не может, это либо пищевая добавка, либо витамин.

Дополнительно коллегия отмечает, что названное письмо является ненадлежащим доказательством, поскольку представлено в суд в нарушение ч. 6 ст. 75 АПК РФ и в установленном порядке не легализовано (ст. 27 Федерального закона от 05.07.2010 № 154-ФЗ «Консульский устав Российской Федерации»). При том, оригинальный текст письма на английском языке имеет плохо читаемый вид, что не позволяет убедиться в достоверности перевода.

Выводы суда первой инстанции подтверждаются судебной практикой по тому же самому товару, согласно которой субпозиция 3004 90 ТН ВЭД соответствует нормативной документации на спорный товар (постановление Арбитражного суда Московского округа от 05.04.2023 по делу № А40-157737/2022, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2023 по делу № А40-2923/2023, от 30.03.2023 по делу № А40-219569/2022.

Из всего изложенного следует, что доводы апелляционных жалоб не опровергают выводов решения суда первой инстанции и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах правильным является вывод суда о недоказанности в деянии Общества события административного правонарушения, ответственность за которое установлена в части 2 статьи 16.2 КоАП РФ.

Основания для иных выводов у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено. 

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.06.2023 по делу № А40-2967/2023 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                            С.М. Мухин 

Судьи:                                                                                                            Г.М. Никифорова 

                                                                                                                               ФИО1