АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А43-14422/2022

г.Нижний Новгород

Резолютивная часть решения объявлена                  22 июня 2022 года

Решение в полном объеме изготовлено      23 июня 2022 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Соколовой Лианы Владимировны (шифр 53-266),

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с участием представителей:

от заявителя: ФИО2 (по доверенности от 30.05.2022), 

от заинтересованного лица: ФИО3 (по доверенности от 24.09.2021),

от третьего лица: ФИО4 (по доверенности от 03.06.2022),

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению АО «Научно-производственное объединение «ЭРКОН» (ИНН 

<

***>), о признании незаконным требование Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа от 19.04.2022 №ЛШ/9986/22,

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, АО «Муромский завод радиоизмерительных приборов»,

установил:

заявитель (далее - Общество) просит признать незаконным требование Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - ответчик, Управление) о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа от 19.04.2022 №ЛШ/9986/22.

В обоснование заявленного требования заявитель указывает, что Общество не является хозяйствующим субъектом, включенным в установленном порядке в реестр единственных поставщиков (исполнителей, подрядчиков), и, следовательно, не занимает доминирующего положения в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2012 №275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Закон №257-ФЗ). Управлением не представлено доказательств незаконности действий заявителя, направленных на избежание от исполнения обязанности по заключению контракта по государственному оборонному заказу.

Подробно позиция заявителя изложена в письменном заявлении (возражении на отзыв) и поддержана его представителем.

Управление с заявленным требованием не согласилось по доводам, изложенным в письменном отзыве, считает оспариваемое требование законным и обоснованным.

АО «Муромский завод радиоизмерительных приборов» поддержало позицию заинтересованного лица по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы представителей сторон и третьего лица, суд находит заявленное требование подлежащим отклонению, в силу следующего.

Как следует из материалов дела, с целью выполнения взятых на себя обязательств АО «Муромский завод радиоизмерительных приборов» по исполнению государственных контрактов в области оборонного заказа в адрес Общества направлялись заявки по вопросу заключения договоров на поставку резисторов «С2-ЗЗН-0,125 ОЖО.467.093 ТУ с допускаемым отклонением +-5%, +-10%» (далее - продукция) от 29.03.2021 №071/4270, от 12.04.2021 №071/5060, от 13.04.2021 №071/5151, от 17.06.2021 №071/7808, от 20.07.2021 №071/9088, от 02.09.2021 №071/10854.

Письмом от 25.01.2022 №246-1 Общество по результатам рассмотрения поступивших заявок выставило АО «Муромский завод радиоизмерительных приборов» счета от 01.04.2021 №621912, от 18.05.2021 №624920, от 18.05.2021 №624921, от 24.06.2021 №627672, от 21.07.2021 №629270, от 03.09.2021 №632222, с указанием номенклатуры изделий, не соответствующих потребностям АО «Муромский завод радиоизмерительных приборов».

АО «Муромский завод радиоизмерительных приборов» направило в Управление жалобу о признаках нарушения Обществом законодательства в сфере государственного оборонного заказа, выразившегося в отказе от заключения договора на изготовление и поставку в рамках государственного оборонного заказа резисторов «С2-ЗЗН-0,125 ОЖО.467.093 ТУ с допустимым отклонением +/-5% и +/- 10 %».

По результатам рассмотрения указанной жалобы с представленными сторонами документами Управление пришло к выводу о том, что действия Общества, выраженные в экономически и технологически необоснованном отказе от заключения контракта в рамках исполнения государственного оборонного заказа с АО «Муромский завод радиоизмерительных приборов» на изготовление и поставку резисторов «С2-ЗЗН-0,125 ОЖО.467.093 ТУ с допустимым отклонением +/- 5% и +/- 10%», содержат признаки нарушения части 6.1 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2012 №275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Закон №275-ФЗ).

В связи с чем, 19.04.2022 выдало Обществу требование №ЛШ/9986/22 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Не согласившись с названным требованием, заявитель обратился в арбитражный суд с заявленным требованием.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу пункта 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 части 1 статьи 15 Закона №275-ФЗ контролирующий орган выдает требования о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе.

Форма и порядок выдачи требования о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, утверждены приказом ФАС России от 26.05.2021 №510/21 (далее - Приказ №510/21).

Согласно пункту 1.2 Приказа №510/21 требование выдается хозяйствующим субъектам, занимающим в соответствии со статьей 14 Закона №275-ФЗ доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения части 6.1 статьи 6 Закона №275-ФЗ.

В рассматриваемом случае требование выдано по результатам рассмотрения информации, представленной АО «Муромский завод радиоизмерительных приборов», о признаках нарушения Обществом законодательства в сфере государственного оборонного заказа и документов, представленных Обществом, по результатам анализа которых Управление пришло к выводу о наличии в действиях Общества, занимающего в соответствии со статьей 14 Закона №275-ФЗ доминирующее положение, признаков нарушения части 6.1 статьи 6 Закона №275-ФЗ.

Таким образом, оспариваемое требование выдано Управлением в пределах предоставленных ему законодательством полномочий.

Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной (пункт 2 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)) и признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (пункт 1 статьи 433 ГК РФ).

При этом офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора (пункт 1 статьи 435 ГК РФ).

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Причём договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (пункт 1 статьи 432 ГК РФ). В свою очередь, акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Причём акцепт должен быть полным и безоговорочным (пункт 1 статьи 438 ГК РФ).

Не является акцептом ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (статья 443 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 14 Закона №275-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, при котором он осуществляет или имеет возможность осуществлять поставки продукции по государственному оборонному заказу, сырья, материалов и комплектующих изделий, выполнение работ, оказание услуг, необходимых для выполнения государственного оборонного заказа, и в отношении этого хозяйствующего субъекта выполняется хотя бы одно из следующих действий:

- хозяйствующий субъект включен в установленном порядке в реестр единственных поставщиков (исполнителей, подрядчиков);

- хозяйствующий субъект является единственным производителем продукции по государственному оборонному заказу, использование которой и (или) ее составных частей, и (или) комплектующих изделий при выполнении государственного оборонного заказа предусмотрено конструкторской или иной документацией либо требованиями государственного заказчика.

Частью 6.1 статьи 6 Закона №275-ФЗ установлено, что заключение контракта обязательно для хозяйствующего субъекта, занимающего в соответствии со статьей 14 настоящего Закона доминирующее положение, при условии отсутствия у него обоснованных экономических или технологических причин для отказа от заключения контракта.

Как установлено судом и подтверждено материалами дела, АО «Муромский завод радиоизмерительных приборов» является головным исполнителем и исполнителем, участвующим в выполнении государственных контрактов и договоров по государственному оборонному заказу.

С целью выполнения взятых на себя обязательств и на основании разработанной конструкторской документациии АО «Муромский завод радиоизмерительных приборов» в адрес Общества направлялись заявки по вопросу заключения договоров на поставку резисторов «С2-ЗЗН-0,125 ОЖО.467.093 ТУ с допустимым отклонением +/- 5% и +/- 10%» от 29.03.2021 №071/4270, от 12.04.2021 №071/5060, от 13.04.2021 №071/5151, от 17.06.2021 №071/7808, от 20.07.2021 №071/9088, от 02.09.2021 №071/10854 (т.1, л.д.40-52).

Как поясняет заявитель, письмом от 25.01.2022 №246-1 Общество по результатам рассмотрения поступивших заявок выставило АО «Муромский завод радиоизмерительных приборов» счета от 01.04.2021 №621912 (т.3, л.д.125-126), от 18.05.2021 №624920 (т.3, л.д.132), от 18.05.2021 №624921 (т.3, л.д.137-139), от 24.06.2021 №627672 (т.3, л.д.142), от 21.07.2021 №629270 (т.3, л.д.144), от 03.09.2021 №632222 (т.3, л.д.146).

Вместе с этим номенклатура изделий, выставляемая Обществом, не соответствует потребностям АО «Муромский завод радиоизмерительных приборов»: в счетах от 01.04.2021 №621912 и от 03.09.2021 №632222 третьему лицу предложены к поставке резисторы «С2-33-0,125», по заявкам от 12.04.2021 №071/5060, от 17.06.2021 №071/7808, от 20.07.2021 №071/9088 взамен продукции с допустимым отклонением +/- 5% и +/- 10% предложены изделия с улучшенными характеристиками (с допустимым отклонением +/- 2%). Вместе с тем, предлагаемые изделия не содержат нужных АО «Муромский завод радиоизмерительных приборов» характеристик.

Однако в выставленном по заявке от 13.04.2021 №071/5151 счете имеется указание, в том числе на возможность поставки продукции с соответствующими потребностям АО «Муромский завод радиоизмерительных приборов» характеристиками, а именно - резистора С2-ЗЗН-0,125-10 Ом +/- 5% А-Д-В.

Изготавливаемая Обществом продукция необходима АО «Муромский завод радиоизмерительных приборов» для следующих конечных изделий:

- «64Л6Т» - по государственному контракту от 10.03.2020 №2123187308812422208209414;

- комплект ЗИП группой на три «РЛС 48Я6-К1» по договору от 01.06.2020 №2022187308242412208000887/5146, заключенного в рамках государственного контракта от 12.05.2020 №2022187308242412208000887;

- комплект ЗИП групповой на три «РЛС 39Н6В» по государственному контракту от 14.04.2021 №2022187308252412208200379;

«РЛС 48Я6-К1К» по договору от 11.05.2021 №212387308121412208212658/5541, заключенному в рамках государственного контракта от 23.03.2021 №212387308121412208212658;

- «субблок 403УУ03» по договору от 19.07.2021 №123187308121412208212658/95, заключенному в рамках государственного контракта от 23.03.2021 №123187308121412208212658;

- «РЛС 39Н6-ВМ» (лист 1 УВАИ.461311.017ПЭ4) по государственному контракту от 20.08.2021 №2123187308821412208207237.

Указанное подтверждается выкопировками из конструкторских документаций на изделия, изготавливаемых АО «Муромский завод радиоизмерительных приборов», в которых указана соответствующая продукция (резисторы).

Таким образом, поставка продукции необходима АО «Муромский завод радиоизмерительных приборов» для исполнения государственных оборонных заказов. 

При этом Общество является единственным производителем продукции (резисторов), необходимых третьему лицу по государственному оборонному заказу в рамках государственных контрактов от 10.03.2020 №2123187308812422208209414, от 14.04.2021 №2022187308252412208200379, от 20.08.2021 №2123187308821412208207237, договоров от 01.06.2020 №2022187308242412208000887/5146, от 11.05.2021 №212387308121412208212658/5541, от 19.07.2021 №123187308121412208212658/95, использование которой и (или) ее составных частей, и (или) комплектующих изделий при выполнении государственного оборонного заказа предусмотрено конструкторской или иной документацией либо требованиями государственного заказчика, а значит, является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение по смыслу части 3 статьи 14 Закона №275-ФЗ.

Доминирующее положение Общества подтверждается также включение данной продукции (С2-ЗЗН-0,125 ОЖО.467.093 ТУ с допустимым отклонением +/- 5% и +/- 10%) в Перечень электронной компонентной базы (далее - Перечень ЭКБ), ответами поставщиков, обозначенных заявителем в качестве возможных поставщиков спорной продукции, анализом сети Интернет.

В Перечне ЭКБ 11-2020 предприятием-изготовителем и калькодержателем изделия «5 С2-ЗЗН-0,125 ОЖО.467.093 ТУ с допустимым отклонением +/- 5% и +/- 10%» является Общество (стр.8 пункт 73 Перечня).

Согласно пунктам 4.1, 4.3 Положения РЭК 05.001-2015 Перечень ЭКБ устанавливает номенклатуру ЭКБ категорий качества «ВП», «ОС», «ОСМ», «М» и с символом Н2, разрешенную для применения при разработке, модернизации, производстве и эксплуатации аппаратуры всех видов ВВСТ.

Несмотря на то, что в реестре единственных поставщиков отсутствует информация относительно включения в него Общества, а также на то, что Перечень ЭКБ не является нормативно-правовым актом, изготавливаемая Обществом продукция указана в конструкторских документациях и является единственной, включенной в Перечень ЭКБ.

Довод Общества о том, оно не является единственным производителем спорной продукции, судом отклоняется в силу следующего.

Так, заявителем представлены сведения о поставщиках - ЗАО «ЧИП и ДИП», ООО «ЭтЛайт», ООО Ай-Пи Электрон», ООО «Платан-Энерго».

Управлением в адрес вышеперечисленных организаций направлен запрос о предоставлении информации и документов относительно возможности осуществления поставки данной Продукции.

Письмом от 25.02.2022 №18 (т.2, л.д.85) ООО «Ай-Пи Электрон» сообщило, что не является изготовителем продукции с допустимым отклонением +/- 5% и +/- 10 %, указало в качестве производителя Общество. 

ООО «ЭтЛайт» в письме от 22.03.2022 №1 (т.2, л.д.86) указало, что не занимается изготовлением продукции, его род деятельности - размещение рекламы в Интернете.

Согласно информации на официальных сайтах ЗАО «ЧИП и ДИП», ООО «ЭтЛайт», ООО Ай-Пи Электрон», ООО «Платан-Энерго» и др. производителем продукции выступает Общество, причем перечисленные организации имеют возможность осуществить поставку товара, производственным процессом не владеют.

Таким образом, названные предприятия выпускают изделия, обладающие сходными характеристиками, однако не являющиеся его эквивалентом.

В качестве оснований для отказа в заключении договора Общества ссылается на письмом от 29.10.2020 №1094, которым проинформировало контрагентов о том, что в соответствии с планом развития производства и технического перевооружения, программой повышения качества оно осуществило модернизацию оборудования выводных цилиндрических резисторов, предназначенных для автоматизированного монтажа. В связи с проведенными мероприятиями по улучшению изделий Общество предложило контрагентам приобретать продукцию с улучшенными, по его мнению, характеристиками. Кроме того, заявитель указал, что заявки на изготовление и поставку продукции с допустимым сопротивлением +/- 10% и +/- 5 % с 01.11.2020 не принимает.

Однако предлагаемая продукция Общества не содержит нужных АО «Муромский завод радиоизмерительных приборов» характеристик; замена элемента, необходимого для производства аппаратуры военной техники, невозможна без коррекции конструкторской документации в проектировании которой последнее не является участником, а выступает только изготовителем продукции.

Также Общество указывает, что в течение 2019-2020 годов прекратило выпуск продукции с допустимым отклонением +/- 10% и +/- 5 % ввиду отсутствия качественного сырья и материалов для их выпуска и качественного износа специального технологического оборудования (70-х годов выпуска).

В письме от 08.07.2021 №1171 (т.3, л.д.102-103) Общество предложило ФГБУ «ВНИИР» отнести продукцию к неперспективным в связи с наличием в Перечне ЭКБ изделий, превосходящих спорную продукцию по техническим и эксплуатационным характеристикам, а также ввиду низких показателей качества при отсутствии более 2-х лет необходимого эффекта от внедрения мероприятий по их повышению.

ФГБУ «ВНИИР» в ответ на вышеуказанное письмо сообщило, что основанием для перевода продукции в разряд неперспективной являются следующие обстоятельства (письмо от 26.11.2021 №12790 (т.2, л.д.137-138)):

- включение в Перечень ЭКБ вновь разработанного изделия, превосходящего по своим техническим и эксплуатационным характеристикам функционально заменяемое изделие, предлагаемое к переводу неперспективных;

- низкие показатели качества серийно выпускаемого изделия при отсутствии в течение 2 и более лет необходимого эффекта от внедрения предприятием-изготовителем мероприятий по их повышению.

Доказательства перевода продукции в разряд неперспективной в составе материалов отсутствуют.

Факт выставления счетов от 03.09.2022 №632222, от 01.04.2021 №621912 указывает на возможность Общества изготовить продукцию с допустимым отклонением +/-5%, +/-10% для резисторов типа С2-33-0.125. Анализ счета от 18.05.2021 №624921 позволяет сделать вывод о том, что в мае 2021 года у Общества имелась возможность удовлетворить потребность АО «Муромский завод радиоизмерительных приборов» в необходимой продукции (а именно - резистора С2- ЗЗН-0,125-10 Ом +/- 5% А-Д-В).

Кроме того, АО «Муромский завод радиоизмерительных приборов» заявки на поставку продукции направлялись в Общество в течение 2019-2021 годов, что подтверждается письмами от 24.05.2019 №071/5347, от 15.09.2020 №071/11461, от 17.06.2021 №071/7808 (т.1, л.д.94-110). При этом по заявке от 24.05.2019 №071/5347 Обществом выставлялась Спецификация от 24.05.2019 №8 (т.1, л.д.114-116) и счет на предоплату от 24.05.2019 №578844 (т.1, л.д.117-119).

Также факт выполнения Обществом поставок продукции в течение 2019-2021 годов, в том числе в рамках договора от 14.02.2019 №80-215 по государственному оборонному заказу, заключенному между заявителем и АО «Муромский завод радиоизмерительных приборов» (т.2, л.д.66-69), подтверждают товарные накладные от 27.01.2020 №110957, от 28.02.2020 №115656, от 10.03.2020 №116719, от 20.03.2020 №118510, от 23.12.2020 №118778, от 25.12.2020 №119232, от 28.12.2020 №119496, №117900, №110013, от 15.01.2021 №111396, от 18.01.2021 №111784, от 21.01.2021 №112655, от 28.01.2021 №114201, от 08.02.2021 №116210 и пр. (т.1, л.д.120-151; т.2, л.д.1-20).

Поскольку решение о снятии изделий с допустимым отклонением +/-5%, +/-10% с производства, а также доказательства перевода продукции в разряд неперспективной, отсутствует, и имеют место установленные факты поставки продукции в течение 2019-2021 годов, наличие у Общества технологических и экономических оснований для отказа в заключении договора на поставку продукции с допустимым отклонением +/-5% и +/- 10% в рамках исполнения государственного оборонного заказа с АО «Муромский завод радиоизмерительных приборов» не установлено. Доказательств обратного Обществом не представлено.

Таким образом, суд соглашается с выводом Управления о наличии в действиях Общества, занимающего в соответствии со статьей 14 Закона №275-ФЗ доминирующее положение, признаков нарушения части 6.1 статьи 6 Закона №275-ФЗ, выразившееся в уклонении от заключения с АО «Муромский завод радиоизмерительных приборов» контракта в рамках исполнения государственного оборонного заказа.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что оспариваемое требование, вынесенное Управлением в пределах предоставленных ему полномочий, соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

При указанных обстоятельствах суд не находит оснований для признания оспариваемого требования Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области недействительным, что в соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы подлежат отнесению на заявителя. 

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 177, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

АО «Научно-производственное объединение «ЭРКОН» (ИНН 

<

***>), в удовлетворении заявления отказать.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000,00 рублей отнести на заявителя.

Настоящее решение вступит в законную силу по истечении месяца со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца со дня принятия.

Решение, выполняется в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия. 

Судья                                                                      Л.В. Соколова