ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-54034/2017-ГК

Дело № А40-3141/17

г. Москва

26 января  2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января   2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме   26 января  2018 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Сазоновой Е.А.

судей: А.М. Елоева, Л.А. Яремчук, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

Акционерного общества "Государственное научно-производственное предприятие "Регион" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2017г. 

по делу № А40-3141/17, принятое судьей Дранко Л.А. (шифр судьи 79-30) 

по заявлению Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 

<

***>, 123995, 

<

...>) 

к Акционерному обществу "Государственное научно-производственное предприятие "Регион" (ОГРН 

<

***>, 115230, 

<

...>) 

Третьи лица: 1. Министерство обороны Российской Федерации 

2. Открытое акционерное общество «Концерн «Морское подводное оружие – Гидроприбор» 

о взыскании денежных средств, 

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 14.02.2017, 

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 27.11.2017, ФИО4 по доверенности 28.12.2017; 

от третьего лица1: не явился, извещен, 

от третьего лица2: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Федеральная      антимонопольная      службаобратилась      в      Арбитражный      суд г.Москвы с заявлением к АО «Государственное научно- производительное предприятие «Регион» о взыскании ущерба в размере 23 804 341 руб. 11 коп. в результата нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 августа  2017 года по делу № А40-3141/17 заявление удовлетворено.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом  не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика  поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение  отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение  оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя третьих лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом,  в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей  сторон, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а  решение Арбитражного суда города Москвы  от 11 августа 2017г. по делу № А40-3141/17   подлежит отмене, по следующим основаниям.

При исследовании  материалов дела установлено,  что Рособоронзаказом (госорган ранее осуществлявший контрольные функции в сфере ГОЗ) в период с 07.07.2014 по 25.07.2014 и с 10.11.2014 по 13.11.2014г. была проведена  выездная  проверка ОАО «ГНПП «Регион»,  по результатам  проверки выявлены нарушения требований, установленных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа.

Установлено, что в нарушение статьи 6 Федерального закона от 27.12.1995 № 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе», пунктов 2 и 5 Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденного приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 № 200, пунктов 8, 10 и 25 Инструкции по формированию контрактных (договорных) цен на продукцию оборонного назначения, поставляемую по государственному оборонному заказу, утверждённой приказом Минэкономики России от 18.12.1997 № 179 ОАО «ГНПП «Регион» при формировании твердой фиксированной цены изготовления аппаратурного модуля изделия 2534 по договору от 06.06.2013 №193/310, по статье калькуляция «Специальные затраты» были включены экономически необоснованные затраты на проведение периодических испытаний, что привело к неправомерному получению денежных средств на сумму 23 804 341, 11 рублей на поставочную партию в количестве 7 штук аппаратного модуля изделия 2534.

В целях устранения вышеуказанных нарушений Рособоронзаказом выдано предписание от 14.11.2014 № 2/В/233 Пр., согласно которому ОАО «ГНПП «Регион» предписано принять меры по устранению нарушений законодательных и иных нормативных актов Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа в следствии которых ОАО «ГНПП «Регион» излишне получены денежные средства в сумме 23 804 341, 11 руб. по договору от 06.06.2013 №193/310 с ОАО «Концерн «Морское подводное оружие — Гидроприбор», порядок возврата денежных средств согласовать с ОАО «Концерн «Морское подводное оружие — Гидроприбор».

Удовлетворяя заявление, суд первой инстанции исходил из того, что законность вынесенного Рособоронзаказом предписания как и правильность выводов рабочей группы о допущенных обществом нарушениях норм и требований, установленных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа подтверждена решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.06.2015 по делу № А40-22171/2015, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 04.02.2016, которым отказано в удовлетворении заявления ОАО «ГНПП «Регион» о признании недействительным предписания.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, факт нарушения ОАО «ГНПП «Регион» требований, установленных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа и как следствие неправомерно полученных денежных средств контрольным органом полностью доказан.

Общая сумма неправомерно полученных ОАО «ГНПП «Регион» денежных средств вследствие нарушения порядка ценообразования и завышения цен контрактов составила 23 804 341, 11 руб.

Следовательно, действиями ОАО «ГНПП «Регион» Российской Федерации причинен ущерб на сумму 23 804 341, 11 руб. поскольку источником неправомерно полученных денежных средств явились бюджетные ассигнования из федерального бюджета.

Письмом от 09.11.2016 № МО/77100/16 ФАС России запросило ОАО «ГНПП «Регион» документы, свидетельствующие об исполнении ранее выданного предписания и устранении допущенных нарушений, при этом отмечалось о необходимости возмещения причиненного ущерба непосредственно в федеральный бюджет.

Вместе с тем, на момент настоящего судебного разбирательства ущерб, причиненный Российской Федерации ОАО «ГНПП «Регион», не возмещен, что последним не оспаривается.

В соответствии со статьей 15.1 Федерального закона «О государственном оборонном заказе» от 29.12.2012 № 275-ФЗ (далее - Закон о государственном оборонном заказе) контролирующий орган осуществляет в пределах своей компетенции государственный контроль (надзор) за соблюдением законодательства в сфере государственного оборонного заказа, выявляет нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, принимает меры по их прекращению, обеспечивает защиту публичных интересов Российской Федерации при осуществлении государственного контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа закреплен за Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России) Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2014 № 331 (далее -Положение), а также постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №   728        «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

Таким образом, законодательство в сфере государственного оборонного заказа предусматривает возмещение головным исполнителем, исполнителем оборонного заказа причиненного Российской Федерации ущерба, возврат дохода, полученного им вследствие нарушения законодательства Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа, непосредственно в федеральный бюджет.

Исходя из положений части 1 статьи 1064 ГК РФ и пункта 2 статьи 8 Конституции Российской Федерации сумма причиненного государству ущерба подлежит возмещению в полном объеме лицом, его причинившим.

В силу положения статьи 15.1 Закона об оборонном заказе ФАС России является контролирующим органом в компетенции которого входит функция по защите публичных интересов Российской Федерации при осуществлении государственного контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа.

На основании части 1 статьи 15.2 Закона об оборонном заказе ФАС России обратилась в суд с данным рассматриваемым заявлением о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

В соответствии с пунктом 6.6 Положения ФАС России с целью реализации полномочий в установленной сфере деятельности применяет предусмотренные законодательством Российской Федерации меры ограничительного, предупредительного и профилактического характера, направленные на недопущение и (или) пресечение нарушений юридическими лицами и гражданами обязательных требований в установленной сфере деятельности, а также меры по ликвидации последствий указанных нарушений.

Апелляционная коллегия признает данные выводы суда первой инстанции неправомерными и необоснованными, исходя из следующего.

Вопросы о соответствии выводов вынесенного предписания фактическим обстоятельствам и договорным материалам, о наличии и размере причиненного ущерба, о наличии в действиях АО «ГНПП «Регион» нарушений законодательства при исполнении гособоронзаказа, о виновности общества в причинении ущерба судами в рамках дела № А40-22171/2015 не рассматривались и не подлежали правовой квалификации.

Предметом заявления АО «ГНПП «Регион» по делу № А40-22171/2015, рассмотренного Арбитражным судом г.Москвы, являлось признание недействительными пунктов 1 и 3 резолютивной части предписания Рособоронзаказа от 14.11.2014, поскольку, по мнению заявителя, данным предписанием Рособоронзаказ превысил свои полномочия и его властные распоряжения противоречат нормам глав 30 и 37 ГК РФ, которыми регулируются гражданско-правовые отношения, возникшие по договору от 06.06.2013№193/310 между ОАО «Концерн «Морское подводное оружие - Гидроприбор» и АО «ГНПП «Регион».

Материальная    составляющая    предписания    Рособоронзаказа    от 14.11.2014 вообще не была предметом рассмотрения судами в рамках дела№А40-22171/2015.

Поэтому апелляционная коллегия считает, что вступившее в законную силу решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.06.2015 по делу № А40-22171/2015 не имеет силы преюдиции относительно обстоятельств, подлежащих исследованию и доказыванию по настоящему делу в силу требований норм материального и процессуального права.

 Согласно ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу    гражданина,     а    также    вред,     причиненный    имуществу  юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

В силу ст. 1082 ГК РФ, удовлетворяя требование о возмещении вреда, суд в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за причинение вреда, возместить вред в натуре (представить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т.п.) или возместить причиненные убытки (п.2 ст. 15 ГК РФ).

Из вышеуказанных норм права следует, что обязательства из причинения вреда (деликтные обязательства) являются внедоговорными охранительными обязательствами, обеспечивающими защиту прав и интересов граждан, юридических лиц, публично-правовых образований, и направлены на восстановление имущественного положения потерпевших в то состояние, в котором оно находилось до правонарушения. В отличие от договорных обязательств, регулирующих отношения участников гражданского оборота в их нормальном, ненарушенном состоянии, деликтные обязательства возникают уже после правонарушения и направлены на устранение последствий такого правонарушения, восстановление имущественной сферы потерпевшего за счет правонарушителя.

Деликтные обязательства относятся к внедоговорным обязательствам. По общему правилу, в случае наступления вреда в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства такой вред должен возмещаться по нормам существующего договорного обязательства, содержащимся либо в законодательстве, либо в самом договоре. Нормы деликтных обязательств (гл. 59 ГК РФ) должны применяться при отсутствии договорных отношений между причинителем вреда и потерпевшим.

В данном деле спор касается отношений из договора от 06.06.2013 №193/310, заключенного между ОАО «Концерн «Морское подводное оружие -Гидроприбор» и АО «ГНПП «Регион», и регулируется нормами договорного права РФ.

В силу ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Взыскание убытков закон связывает с доказыванием наличия и размера убытков, противоправного поведения лица, причинившего убытки, и наличия причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчика и наступившими отрицательными последствиями в виде убытков.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Апелляционная коллегия считает, что истцом не доказана противоправность поведения ответчика, незаконность действий (бездействия), наличие и размер причиненных убытков, вина ответчика, а также наличие прямой причинной связи между действиями ответчика и причиненными истцу убытками.

Обосновывая исковые требования, истец посчитал, что при формировании твердой фиксированной цены изготовления аппаратного модуля (AM) изделия 2534 по договору от 06.06.2013 № 193/310 ответчик по статье «Специальные затраты» включил необоснованные затраты на проведение периодических испытаний на сумму 2 447 900,00 руб., что привело к завышению цены 1 единицы AM на сумму 3 400 623, 31 руб. с НДС (примечание: НДС-18% от 2 447 900,00 руб. составляет 440 622,00 руб.) и неправомерному получению денежных средств по договору в сумме 23 804 341,11 руб. (3 400 623,31руб. х 7 шт.).

Однако, в плановой калькуляции затрат на производство одного AM изделия 2534, представленной истцом, указано, что расчет произведен по нормативам 2010 года, исходя из поставочной партии изделий AM в количестве 9 штук.

Данный расчет цены изделия AM был произведен для поставки партии AM в количестве 9 штук по договору от 10.11.2009 №138/310 между ОАО «Концерн «Морское подводное оружие - Гидроприбор» (заказчик) и АО «ГНПП «Регион» и утвержден Федеральной службой по тарифам (письмо от 07.09.2009 №006/1693 в деле имеется).

По договорам, заключенным между АО «ГНПП «Регион» и ОАО «Концерн «МПО-Гидроприбор» в период 2009 - 2013 годов, было поставлено: 9 штук AM по договору от 10.11.2009 №138/310, 4 штуки AM по договору от 06.09.2012 №181/310 и 7 штук AM по договору от 06.06.2013 №193/310.

Цена одного изделия AM по указанным договорам составляла 15852700 руб. без НДС, соответствовала утвержденной плановой калькуляции затрат и оставалась неизменной в период 2009 - 2013 годов.

В пояснительной записке к плановой калькуляции указано, что в статье «Специальные затраты» отражена производственная себестоимость изготовления двух AM и трех блоков бортовой аппаратуры (ББА) каждого типа для проведения на них периодических испытаний в соответствии с ТУ, распределенная равными долями между поставочными партиями (в деле имеется).

Согласно плановой калькуляции затрат на производство одного AM изделия 2534 «Специальные затраты» на единицу изделия составила 2 447 900,00 руб. без НДС, т.е. общие затраты на проведение испытаний при поставочной партии 9 штук составили 22 031 100,00 руб. без НДС.

В соответствии с п.2.3.2 ТУ изделия AM периодические испытания проводятся один раз в два года на двух изделиях, изготовленных в контролируемый период.

В соответствии с условиями этих договоров порядок и необходимость проведения периодических и квалификационных испытаний определяется заказчиком.

Периодические (квалификационные) испытания проводились в соответствии с требованиями ТУ при поставке изделий AM по договору от 10.11.2009 №138/310 и по договору от 06.09.2012 №181/310.

В пункте 6.6 договора от 06.09.2012 №181/310 заказчик указал, что результаты проведенных периодических испытаний по договору и соответственно затраты на их проведение распространяются на изготовление последующих 8 изделий AM (протоколом разногласий к договору от 06.06.2013 №193/310 количество поставляемых изделий было уменьшено заказчиком до 7 штук) по цене за единицу продукции, указанной в договоре от 06.09.2012 №181/310.

Таким образом, затраты на проведение периодических (квалификационных)испытаний, определенных договором от 10.11.2009 № 138/310 в сумме22 031 100,00 руб. без НДС распределяются равными долями на 11 изделийAM, поставляемых по договорам от 06.09.2012 №181/310 и от 06.06.2013№193/310.

При этом следует учесть, что в соответствии с подпунктом «в» пункта 2 «Правил определения начальной цены контракта при размещении государственного оборонного заказа путем проведения торгов...», утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.11.2006 № 656 (в редакции   постановлений   Правительства   РФ   от   10.03.2009   №219,   от 04.05.2012№441) начальная цена товаров, связанных с серийным выпуском вооружения, определяется исходя из состава и величины затрат на производство и реализацию этих товаров, уровня рентабельности их производства, определяемых с использованием индексации величиныобоснованных затрат на производство товаров в предыдущем периодепоставки путем применения соответствующих индексов (индексов-дефляторов по видам экономической деятельности.

Согласно данным Минэкономразвития (письмо от 25.11.2016 №36144-АВ/ДОЗи) индекс-дефлятор в 2011 году составлял 112,9, в 2012 году - 104,8, в 2013 году - 106,8. Таким образом, если учитывать индексы-дефляторы, то сумма затрат на периодические испытания на 2013 год должна составлять 27 839 578,70 руб. без НДС (22 031 100,00руб. х 1,129 х 1,048 х 1,068).

В цены же по указанным договорам от 06.09.2012 №181/310 и от 06.06.2013 №193/310 включена сумма затрат на проведение испытаний вразмере 26 926 900,00 руб. (2 447 900,00 руб. х 11шт.).

Поэтому заказчик, исходя из экономической целесообразности, принял решение о поставке 7 изделий по договору от 06.06.2013 №193/310 по ценам 2010 года за единицу изделия AM с распределением равными долями затрат на периодические испытания между поставочными партиями (п. 6.6 договора от 06.09.2012 №181/310), применив аналоговый метод определения цены, что не запрещено нормами законодательства о государственном оборонном заказе.

Кроме того, апелляционная коллегия отмечает следующее.

Подпунктом 5 пункта 1 ст. 15.2 Федерального закона Российской Федерации «О государственном оборонном заказе» предусмотрено полномочие ФАС России на обращение в суд с исками и заявлениями о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа. 

Право на обращение в арбитражный суд с заявлениями о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа было представлено ФАС России после вступления в силу изменений в Федеральный закон Российской Федерации «О государственном оборонном заказе». Согласно пункта 1 ст. 8 Федерального закона от 29.06.2015 года № 159-ФЗ изменения в Федеральный закон Российской Федерации «О государственном оборонном заказе» вступают в силу с 01.07.2015 года, то есть после получения ОАО «ГНПП «Регион»  предписания Рособоронзаказа от 14.11.2014 года.

В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 18.01.2005 года № 7-О, общим (основным) принципом действия закона во времени является распространение его на отношения, возникшие после введения его в действие, и только законодатель вправе распространить новые нормы на факты и порожденные ими правовые последствия, которые возникли до введения соответствующих норм в действие, то есть придать закону обратную силу.

Законодатель придал закону обратную силу, указав, что изменения применяются с 1 сентября 2015 года в отношении государственных контрактов, государственным заказчиком по которым является Министерство обороны Российской Федерации, включая государственные контракты, которые заключены до 1 сентября 2015 года и расчеты по которым будут осуществляться Министерством обороны Российской Федерации после 1 сентября 2015 года (пункт 2 ст. 8 Федерального закона Российской Федерации от 29.06.2015 года № 159-ФЗ). 

Поскольку государственные контракты, в рамках которых были перечислены денежные средства, исполнены в 2013 году,  и расчеты   по   ним   после 01.09.2015 года  не осуществлялись, то к правоотношениям, связанным с исполнением данных контрактов, нормы ст.ст. 15.1, 15.2 Федерального закона Российской Федерации «О государственном оборонном заказе» не применяются.

Таким образом, наличие права государственного заказчика на увеличение ассигнований на сумму средств по возмещению ущерба, причиненного в результате нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, перечисленных в федеральный бюджет головным исполнителем, исполнителем (п. 4 ст. 6 ФЗ РФ «О государственном оборонном заказе»), само по себе не может свидетельствовать о том, что иски о возмещении ущерба, причиненного Российской Федерации при нарушении законодательства о государственном оборонном заказе, вправе предъявлять именно ФАС России.

Таким образом, правом на обращение в арбитражный суд с иском о взыскании денежных средств, перечисленных по государственному контракту, обладает государственный заказчик, а по договору, заключенному во исполнение государственного контракта - головной исполнитель.

Действующее законодательство не предоставляет ФАС России право на обращение в суд с гражданско-правовыми требованиями, в том числе с исками о возмещении ущерба, полномочие на обращение в суд от имени Минобороны России также  не предоставлялось.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы обоснованы и подлежат удовлетворению.

В силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в  связи с чем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 АПК РФ решение Арбитражного суда города Москвы от  11 августа  2017 года по делу № А40-3141/17  подлежит отмене. 

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи  270, статьей 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2017 по делу № А40-3141/17 отменить.

В удовлетворении заявления о взыскании с Акционерного общества "Государственное научно-производственное предприятие "Регион" в доход федерального бюджета сумму причиненного Российской Федерации ущерба в результате нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа в размере 23 804 341,11 руб. отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий-судьяЕ.ФИО5

Судьи                                                                        А.М.Елоев

                                                                                                      Л.А.Яремчук