ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-15944/2024

Дело № А40-212096/23

г. Москва

24 апреля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 24 апреля 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей: Мухина С.М., Яковлевой Л.Г., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания Королевой М.С., 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП ФИО1 на решение Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2024 по делу № А40-212096/23, по заявлению Индивидуального предпринимателя ФИО1 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) об оспаривании решения,

третье лицо – 1) ФГБУ «Национальный медицинский исследовательский центр хирургии имени А.В. Вишневского» Министерства здравоохранения РФ, 2) АО «Единая электронная торговая площадка» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>),

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 11.01.2024;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

от третьих лиц: 1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен.

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее - заявитель) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу                    № 077/06/106-8158/2023 о нарушении законодательства о контрактной системе от 22.06.2023 г. в части довода № 3.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2024 в удовлетворении требований отказано. 

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт с учетом доводов жалобы, требования удовлетворить в полном объёме.

В жалобе заявитель указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были извещены надлежащим образом в суде первой инстанции, признаются надлежаще извещенными в суде апелляционной инстанции.

В судебном заседании представитель заявителя доводы жалобы поддержал, озвучил свою позицию.

В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей УФАС по г. Москве и третьих лиц, извещённых надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав позицию заявителя, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2024.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, в Московское УФАС России поступила жалоба ИП ФИО1 на действия ФГБУ «НМИЦ хирургии им. А.В. Вишневского» Минздрава России (далее - Заказчик) при проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку медицинских расходных материалов (Закупка            № 0373100031923000437) (далее - Запрос котировок) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -Закон о контрактной системе). 

В жалобе ИП ФИО1 указала, что в Техническом задании установлены следующие неправомерные и избыточные требования к товарам по поз. 11 «Перчатки смотровые/процедурные нитриловые, неопудренные, нестерильные»: «В составе перчаток должно быть не менее 80% нитрильного латекса и не менее 10% полихлоропренового латекса (для улучшения эластичности перчаток и повышения их прочности)», что вводит в заблуждение участников закупки и не позволяет сформировать заявку и принять участие в аукционе. 

Оспариваемым решением жалоба Заявителя в указанной части признана необоснованной. 

Не согласившись с выводами заинтересованного лица, заявитель обратился в суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям. Следовательно, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя. 

В силу п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе. 

Ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик при описании объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: 1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). 

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак в следующих случаях: а) сопровождение такого указания словами «или эквивалент»; б) несовместимость товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимость обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком; в) осуществление закупки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование; г) осуществление закупки медицинских изделий, специализированных продуктов лечебного питания, необходимых для назначения пациенту по медицинским показаниям (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинской документации пациента и журнале врачебной комиссии. 

Перечень указанных медицинских изделий, специализированных продуктов лечебного питания и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации; 2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. 

Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии. 

Согласно ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. 

При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. 

В соответствии с позицией Заявителя в п. 3.2 «Типы» ГОСТ Р 52239-2004 в зависимости от материала перчатки изготовляют двух типов:

а) 1 - из латекса натурального каучука; б) 2 - из нитрильного латекса, полихлоропренового латекса, раствора бутадиенстирольного каучука, каучуковой эмульсии на основе сополимера бутадиенстирола или раствора термоэластопласта. 

В п. 4 «Материалы» ГОСТ Р 52239-2004 указано, что перчатки изготовляют из смеси на основе натурального каучука или нитрильного латекса, или полихлоропренового латекса, или смеси на основе бутадиен-стирольного каучука, каучуковой эмульсии на основе сополимера бутадиен-стирола или раствора термоэластопласта. 

Для облегчения надевания перчаток может быть применена обработка поверхности, смазка, опудривание или полимерное покрытие при условии соответствия требованиям ГОСТ Р ИСО 10993-3, ГОСТ Р ИСО 10993-10, ГОСТ Р ИСО 10993-11, ГОСТ Р ИСО 10993-13. 

Все возможные материалы исполнения перечислены в ГОСТе через дефис «или», как следствие из этого, материалом исполнения перчаток может быть только один, перчатки могут быть изготовлены либо смеси натурального латекса (латекса гевеи), или из смеси одного конкретного синтетического материала. Вариантов смеси нитрилового латекса и полихлорпренового латекса (неопрена) не предусмотрено. 

 В соответствии с доводами заявления перчатки могут быть только из одного материала.  

В силу статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. 

В соответствии со статьёй 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Толкование вышеописанных положений закупочной документации, основанное на субъективном представлении Заявителя о том, какие характеристики должны быть установлены к закупаемому товару, не свидетельствует о нарушении Заказчиком требований законодательства Российской Федерации.

 В соответствии с представленными в материалы дела документами, Управлением обосновано установлен факт наличия множества перчаток, которые зарегистрированы в установленном порядке, соответствуют требованиям ГОСТа и свободно обращаются на территории Российской Федерации. 

Согласно п. 4.10. Методических рекомендаций «Использование перчаток для профилактики инфекций, связанных с оказанием медицинской помощи, в медицинских организациях МР 3.5.1.0113-16» Нитрил - это синтетический каучук (в противоположность латексу - органическому каучуку). 

Основные характеристики материала - устойчивость к воздействию высоких температур, а главное - устойчивость к воздействию масел, кислот и щелочей слабой концентрации, нефти и нефтепродуктов. При правильной обработке нитрил также даёт низкое скольжение. Все эти характеристики, а также гипоаллергенность делают нитрил отличным материалом для одноразовых перчаток. 

Однако, в силу высоких барьерных свойств имеет меньшую тактильную чувствительность и растяжимость. Полихлоропрен: - синтетический каучук, максимально по своим характеристикам приближен к натуральному каучуку, то есть обладает такими свойствами как хорошая стойкость к открытому огню; отличная адгезия (способность склеиваться); очень хорошая стойкость к атмосферному воздействию, озоностойкость и стойкость к естественному окислению; хорошая стойкость к истиранию и низкой температуре. Хлоропреновый каучук кристаллизуется при растяжении, благодаря чему ненаполненные резины на его основе имеют высокую прочность - ФИО3, Цюрих Л. Г., ФИО4 Синтетический каучук «Совпрен» полихлоропрен и нитрил обладают высокой устойчивостью к химическим агрессивным веществам, поэтому при работе с костным цементом, цитостатиками, дезинфицирующими средствами, спиртами и т.п. следует выбирать перчатки из этих материалов. 

Действительно, по своим физическим свойствам нитриловые перчатки обладают высокой стойкостью к действию растворителей, имеет высокую устойчивость к химическим агрессивным веществам, но обладает низкой растяжимостью. Полихлоропрен является более эластичным материалом, чем нитрил (согласно п.4.10. МР 3.5.1. 0113-16), следовательно, используя смесь из этих материалов перчатка получает прочностные свойства нитрила, и лучшую эластичность за счет полихлоропрена. 

Так как данные перчатки будут использоваться в условиях повышенного риска инфицирования (в лабораториях, при работе с инструментарием, с необследованными пациентами), необходимо обеспечить как высокую барьерную защиту, так и эластичность перчаток. 

Таким образом, довод Заявителя о том, что «при правомерном подходе к описанию объекта закупки, Заказчик не может сделать иного вывода, кроме того, что нитрил и неопрен обладают одинаковыми упругопрочностными характеристиками» не обоснован, поскольку в ГОСТах указаны минимальные показатели по растяжимости, в описании объекта закупки не требуется соответствия ГОСТу, МР 3.5.1. (пункт 4.10) полностью опровергает данный тезис. 

Кроме того, согласно пп. «д» п. 10 Правил в позицию КТРУ по медицинским изделиям может включаться в том числе справочная информация - вид медицинского изделия в числовом выражении (код), наименование вида медицинского изделия и описание вида медицинского изделия, в соответствии с номенклатурной классификацией медицинских изделий и его наименование.

Исходя из вышеизложенного, документы в сфере стандартизации не устанавливают запрета на изготовление и использование перчаток из смеси различных материалов.

С учётом изложенного и представленных в дело доказательств, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что решение антимонопольного органа обоснованно и соответствует представленным в дело доказательствам.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

При рассмотрении дела и принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно. 

Доводы изложенные в жалобе несостоятельны, поскольку сам факт несогласия заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка без документального опровержения не может служить основанием для отмены или изменения решения суда. 

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.02.2024 по делу № А40-212096/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 Председательствующий судья:  Г.М. Никифорова 

Судьи:  С.М. Мухин 

 Л.Г. Яковлева