Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-5546/20-33-35

г. Москва

05 июня 2020 г.

Резолютивная часть решения объявлена 29 мая 2020 года

Полный текст решения изготовлен 05 июня 2020 года

Арбитражный суд г.Москвы в составе: 

Судьи Ласкиной С.О.

Протокол ведет секретарь судебного заседания Кострова О.Н. 

Рассматривает в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «СоюзСтройГрупп»

к ответчику: УФАС по г. Москве

третье лицо: ФГКОУ ВО «Военная академия Генерального штаба вооруженных сил Российской Федерации»

о признании незаконным Решения от 27.08.19 по делу №077/10/19-7870/2019, об обязании

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО1 дов. от 29.11.2019г., паспорт, диплом

от ответчика: ФИО2 уд. №11499, дов. от 17.01.2020, диплом

от третьего лица: извещен, не явился

УСТАНОВИЛ:

ООО «СоюзСтройГрупп» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным Решения по делу №077/10/19-7870/2019, об обязании исключить сведения о заявителе из реестра недобросовестных поставщиков.

В судебное заседание не явились представители третьего лица, извещенные надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. 123,156 АПК РФ.

Заявитель поддержал заявленные требования.

От ответчика в материалы дела поступили письменные пояснения, приобщены судом в материалы дела, возражал против удовлетворения заявленных требований.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав доводы представителей лиц, явившихся в судебное заседание, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации 20.02.2006 № 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Решением от 27.08.2019 антимонопольный орган включил сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе).

Не согласившись с указанным Решением, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании решения незаконным.

В обоснование заявленного требования общество описывает имевшую место ситуацию при подписании государственного контракта, ссылаясь на то, что неподписание контракта было вызвано обстоятельствами непреодолимой силы. Заявитель считает, что он действовал добросовестно, ранее не допускал каких-либо нарушений.

К обстоятельствам, препятствовавшем заключить контракт в последний, отведенный на это день, общество относит поломку компьютера, на котором установлена электронная цифровая подпись, что имело место не по вине общества. Более того, заявитель указывает, что он уведомил об этом инциденте учреждение, а 17.07.2019 перечислил заказчику денежные средства в качестве обеспечения.

Так же, общество указывает, что имеет исключительно положительную деловую репутацию и исполненные контракты, в связи с чем, просит о признании оспариваемого акта недействительным в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Основанием для принятия оспариваемого акта послужило поступившее в Московское УФАС России заявление федерального государственного казенного военного образовательного учреждения высшего образования «Военная Академия Генерального Штаба Вооруженных Сил Российской Федерации» ФНС России (далее — учреждение, заказчик) об уклонении общества от заключения государственного контракта по результатам закрытого электронного аукциона на выполнение работ по текущему ремонту (реестровый номер извещения 0373100090419000001).

Как следует из материалов дела и установлено антимонопольным органом, общество стало победителем конкурентной процедуры, проведенной в форме закрытого электронного аукциона на основании протокола от 09.07.2019.

Порядок заключения контракта по итогам упомянутой процедуры регламентирован положениями ст. 83.2 Закона о контрактной системе с учетом положений ст. 84.1 названного закона.

Приведенной нормой (ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе) предусмотрена обязанность заказчика по размещению в единой информационной системе в течение пяти дней после итогового протокола проекта контракта.

Такая обязанность учреждением была исполнена, что заявителем не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ): заказчик незамедлительно разместил в ЕИС проект контракта.

В силу ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий.

С учетом приведенной нормы права, а также учитывая самостоятельную позицию общества, которое оно излагает в заявлении, ему надлежало подписать государственный контракт и представить документ об обеспечении его исполнения не позднее 15.07.2019 до 23 часов 59 минут (включительно).

В соответствии с ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, или не исполнил требования, предусмотренные ст. 37 названного закона. При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Поскольку по состоянию на пятый день после размещения учреждением проекта контракта он не был подписан обществом, и вместе с ним не был представлен документ о его обеспечении, заказчик правомерно признал общество уклонившимся от заключения контракта на основании протокола от 16.07.2019.

Необходимость законодательной фиксации максимально возможного срока, отведенного на заключение контракта, вызвана необходимостью защиты прав и законных интересов заказчиков, поскольку названные лица с целью эффективного расходования бюджетных средств вправе рассчитывать на своевременное получение необходимых им товаров, работ или услуг для удовлетворения собственных потребностей. Обратное же приведет к необоснованному получению недобросовестными участниками закупки преимуществ, связанных с затягиванием процедуры заключения государственного контракта, пользуясь возможностью направления большого количества протоколов разногласий.

Как указано выше, следует из материалов дела и не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), соответствующую обязанность по подписанию в установленный срок контракта последнее не исполнило.

В соответствии ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В обоснование заявленного по делу требования общество указывает на то, что неподписание контракта было обусловлено возникновением обстоятельств непреодолимой силы, а именно неисправностью компьютера, на котором установлен ключ ЭЦП.

Участник закупочной процедуры, изначально подавая заявку на участие в торгах, соглашается со всеми ее условиями в силу ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), а потому презюмируется, что у него не должно возникнуть неразрешимых трудностей при заключении контракта.

Кроме того, такой участник должен осознавать, что он вступает в публично-правовые отношения, связанные с расходованием бюджетных средств на реализацию публичных экономически и социально значимых нужд, что предполагает значительно большую ответственность сторон в этих правоотношениях, в отличие от тех правоотношений, которые основаны исключительно на частно-правовых началах.

При этом, как неоднократно указывали арбитражные суды Московского округа (например, по делам №№ А40-59239/17, А40-124124/17), возникающие в связи с несвоевременными действиями участника риски (а равно откладывание таким участником совершения всех юридически значимых действий для заключения контракта) относятся исключительно на такого участника.

Как указано выше, при вступлении в правоотношения, связанные с заключением и исполнением государственных контрактов и расходованием бюджетных средств, хозяйствующий субъект обязан самостоятельно озаботиться вопросом о порядке осуществления им всех юридически значимых действий, учитывая что эти вопросы являются сопутствующими предпринимательской деятельности рисками (ст. 2 ГК РФ).

О возникновении у него обязанности по подписанию государственного контракта обществу стало известно еще 09.07.2019 — в дату опубликования заказчиком протокола подведения итогов электронного аукциона. До 15.07.2019 (времени поломки компьютерного оборудования согласно позиции заявителя) у общества имелось и две недели.

Соответственно, в указанный срок победитель имел возможность озаботиться вопросом подготовки надлежащего обеспечения.

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Согласно ч. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Понятие непреодолимой силы раскрыто в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», согласно которому для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий. Таким образом, обстоятельство непреодолимой силы характеризуется внезапностью, спонтанностью, непредотвратимостью и непреодолимостью, одинаково распространяющимися абсолютно на всех участников закупочной процедуры.

Факт поломки компьютера не подтверждает невозможность подписать государственный контракт с использованием иного компьютера (иного электронного устройства), то есть с использованием исправного оборудования. Доказательств такой невозможности заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

Более того, представленный обществом в материалы дела акт об обнаружении поломки (неисправности) расценивается критически, поскольку подготовлен хозяйствующим субъектом за счет и в интересах заявителя.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик указал, что обеспечение технической возможности подписания контракта с другого компьютера фактически осуществимо; с этой целью необходимо установить на компьютере уже имеющиеся у участника закупки сертификат ключа проверки электронной подписи и программу криптографической защиты информации, что не требует длительных временных затрат.

Отсутствие же такой возможности (на чем настаивает общество) является исключительно риском самого хозяйствующего субъекта, который не посчитал необходимым заблаговременно предусмотреть и озаботиться вопросом возможности осуществления всех юридически значимых действий в рамках процедуры заключения государственного контракта с использованием иного оборудования, а равно вопросом о наличии нескольких ключей ЭЦП или возможностью осуществления таких действий не одним, а несколькими должностными лицами общества и т.д. и т. п.

При таком положении данное обстоятельство не расценивается в качестве уважительной причины неисполнения публично-правовых обязанностей. Подобное безответственное отношение заявителя к ним фактически привело к срыву закупки.

Такая непредусмотрительность и безответственность привели к нарушению права заказчика на заключение договора: свои предпринимательские риски общество считает возможным отнести на государственного заказчика.

Таким образом, у заявителя в настоящем случае отсутствовали объективные непреодолимые препятствия к заключению государственного контракта.

Избранный антимонопольным органом правовой подход нашел свое отражение в судебных актах по делам №№ А40-241161/16, А40-109667/17, А40-209462/18, А40-267897/18, А40-301783/18, А40-98691/19.

В силу ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе  последний день, отведенный законом (то есть на пятый день после размещения заказчиком проекта контракта), заказчик должен иметь в своем распоряжении как подписанный участником контракт, так и документ о его обеспечении.

Как указано выше, по состоянию на 15.07.2019 заказчик не располагал ни подписанным контрактом, ни документом о его обеспечении. Денежные средства были перечислены учреждению лишь 17.07.2019, за пределами срока, отведенного на подписание контракта и представление документа о его обеспечении.

Подготовка документа об обеспечении контракта в последний, отведенный на это день, в который произошла внезапная поломка компьютерного оборудования, не расценивается в качестве надежности поставщика, что само по себе свидетельствует о непредусмотрительности и безответственности последнего, а потому создает для заказчика дополнительные риски.

Таким образом, приведенные заявителем доводы о наличии у него заинтересованности в подписании государственного контракта не могут быть приняты как не свидетельствующие об ошибочности выводов административного органа, поскольку не опровергают аргументов последнего о неподписании заявителем проекта государственного контракта в законодательно отведенный для этого срок, что является самостоятельным и безусловным основанием для включения сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков.

Оценивая в настоящем случае действия общества в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, следует признать, что заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, что исключает возможность применения к спорной ситуации нормоположений ч. 1 ст. 401 ГК РФ, в поведении названного общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Действия заявителя привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта, у заказчика отсутствовал государственный контракт, подписанный со стороны заявителя, а также документ о его обеспечении. Предпринимательские риски общества не могут и не должны относиться на заказчика, имеющего право своевременно получить то, на что он рассчитывал, объявляя и проводя конкурентную процедуру.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, влекущее признание участника уклонившимся от заключения контракта, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к верному выводу о необходимости включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков по причине уклонения последнего от своевременного подписания контракта. Выводы антимонопольного органа соответствуют обстоятельствам и материалам дела, отвечают положениям ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе. Мера ответственности соответствует допущенным нарушениям; ее неприменение противоречило бы законодательству и публичному правопорядку.

При оценке соотношения степени недобросовестности участника и последствий, которые наступили вследствие ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств в рамках государственного контракта, следует признать, что ограничение права заявителя на участие в государственных закупках сроком на два года не превышает степень негативных последствий, наступивших для заказчика, в связи с чем, примененная антимонопольным органом мера является соразмерной и справедливой.

Доводы общества о положительной деловой репутации и исполненных контрактах расцениваются критически, поскольку освобождение общества от публичной ответственности за нарушение порядка заключения контракта по рассматриваемому основанию противоречило бы принципу равенства всех перед законом и судом. 

На основании ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом изложенного, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.  

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение, вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания его незаконным в судебном порядке.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям действующего законодательства, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина