Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело №А40-130179/16-110-1145

г. Москва

18 октября 2017 года.

Резолютивная часть решения объявлена 11 октября 2017 года.

        Полный текст решения изготовлен 18 октября 2017 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

судьи Мищенко А.В.  /единолично/, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по иску общества с ограниченной ответственностью "РАТОБОР" (ОГРН 

<

***>, 117535, 

<

...>) 

к Государственному бюджетному учреждению по эксплуатации высотных административных и жилых домов (ОГРН 1167746299820, 121059, 

<

...>) 

о взыскании 15 166 996,51 рублей, 

а также встречный иск, 

при участии: по протоколу, 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "РАТОБОР" обратилось с иском к Государственному казенному учреждению города Москвы "Жилищник" (ГКУ "Жилищник") о взыскании 14 508 665 руб. 81 коп. задолженности, 1 157 066 руб. 07 коп. пени (с учетом принятого судом уточнения иска в порядке ст. 49 АПК РФ) на основании государственного контракта   № 0УЗ/017-ГКУ/15 от 24.08.2015г.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01 ноября 2016 года ответчик - ГКУ «Жилищник» заменен на Государственное бюджетное учреждение по эксплуатации высотных административных и жилых домов (ГБУ "ЭВАЖД") - т. 2, л.д. 109.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14 ноября 2016 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 февраля 2017 года, исковые требования удовлетворены в полном объеме. 

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.05.2017 решение Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2017 отменены, дело передано на новое рассмотрение.  

 Истец в судебное заседание не явился, о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом, дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст. 156 АПК РФ. 

Ответчик иск не признал по основаниям, изложенным в отзыве, предъявил встречный иск о признании дополнительного соглашения № 3 от 17.11.2015 к государственному контракту № 0УЗ/017-ГКУ/15 от 24.08.2017, заключенному между Государственным казенным учреждением города Москвы «Жилищник» и Обществом с ограниченной ответственностью «РАТОБОР», недействительным; взыскании 16 770 626, 22 руб., из которых: 15 302 390, 35 руб. - сумма невыполненных работ, 1 468 235,87 руб. штраф.

Заслушав представителя ответчика,  исследовав и оценив доказательства,  выполнив указания кассационной инстанции, суд пришел к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, 24.08.2015г. стороны  заключили государственный контракт  № 0УЗ/017-ГКУ/15, а также дополнительное соглашение № 3,  в соответствии с которым истец выполнил работы по благоустройству территорий жилой застройки в 2015г. по адресам, расположенным в ЦАО для ответчика, в том числе на  сумму 14 508 665 руб. 81 коп.

Факт выполнения работ,  их объем, их стоимость подтверждается двухсторонними актом  о приемке  выполненных работ  №10 от 20.11.2015г. , а также справкой о стоимости выполненных работ № 10 от 20.11.2015г. 

В соответствии с п. 2.5 государственного контракта заказчик оплачивает работы выполненные подрядчиком, на основании надлежаще оформленного и подписанного обеими сторонами контракта выполненных работ, в течение 5 банковских дней с момента утверждения реестра платежей главным распределителем бюджетных средств.

Ответчик принятые на себя обязательства не исполнил, работы в срок в размере  14 508 665 руб. 81 коп. не оплатил,  доказательств погашения задолженности не представил.  

Кроме того, в соответствии со ст. 330 ГК РФ на основании п.7.2 контракта с ответчика подлежат взысканию неустойка в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ   за период с   28.12.2015 по 20.10.2016г.,  что по расчету истца,   проверенному судом, составляет 1 157 066 руб. 07 коп. 

При указанных обстоятельствах первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме. 

При этом суд исходил из того, что неустойка может быть снижена на основании ст. 333 ГК РФ  только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика при представлении им доказательств явной несоразмерности. Ответчик по первоначальному иску  соответствующего заявления не представил. 

Учитывая, что требования истца по первоначальному иску основаны на условиях заключенного между сторонами контракта, документально подтверждены и ответчик по первоначальному иску не представил доказательств своевременного выполнения принятых на себя обязательств по оплате работ, суд пришел к выводу, что первоначальные исковые требования следует признать обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме.

При  этом суд считает доводы ответчика несостоятельными,  а встречный иск не подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В силу п. 2 ст. 168 ГК РФ, если из закона не следует иное, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Как следует из разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", ничтожной является сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Вне зависимости от указанных обстоятельств законом может быть установлено, что такая сделка оспорима, а не ничтожна, или к ней должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (п. 2 ст. 168 ГК РФ).

По смыслу ст. ст. 166, 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы.

Между Государственным казенным учреждением города Москвы «Жилищник» и Обществом с ограниченной ответственностью «РАТОБОР» 24.08.2015 был заключен государственный контракт № 0УЗ/017-ГКУ/15 (далее - контракт) на основании процедуры определения подрядчика в форме электронного аукциона (протокол №0373200002915000017-3 от 28.07.2015).

15.09.2016 Государственное казенное учреждение города Москвы «Жилищник» было реорганизовано путем присоединения к Государственному бюджетному учреждению по эксплуатации высотных административных и жилых домов.

Предметом данного контракта является выполнение работ по благоустройству дворовых территорий по адресам: Ружейный пер., д.4, 1-ая Миусская ул., д.2, Пречистенка ул., 

<

...> д.З, Малая Бронная ул., 

<

...> Приложение №3 техническое задание к контракту и приложение №2 локальные сметы).

В соответствии с п. 2.1. контракта цена контракта составляет 29 364 717, 36 руб. Согласно п. 3.1. контракта срок выполнения контракта составляет: начало - с момента заключения контракта, окончание - 122 календарных дня с момента заключения контракта.

31.10.2015 истец и ответчик подписали КС-2 и КС-3 о том, что работы по контракту выполнены в период с 24.08.2015 по 31.10.2015 по следующим адресам:

1. КС-2 и КС-3 №1 1-й Самотечный пер., д.2, стр. 1на сумму 989 817,88 руб.;

2. КС-2 и КС-3 №2 1-я Миусская, д.2 на сумму 1 845 410,32 руб.;

3. КС-2 и КС-3 №3 4-й Самотечный пер., д. 3 на сумму 3 083 136,28 руб.;

4. КС-2 и КС-3 №4 ул. Б. Каменщики, д.6, стр.1 на сумму 4 191 954,49 руб.;

5. КС-2 и КС-3 №5 Несвижский пер., д.8 на сумму 1 194 687,03 руб.;

6. КС-2 и КС-3 №6 Несвижский пер., д. 10 на сумму 554 039,80 руб.;

7. КС-2 и КС-3 №7 ул. Плющиха, д.42 на сумму 204 302,96 руб.;

8. КС-2 и КС-3 №8 ул. Пречистенка, д. 30 на сумму 1 023 031,11 руб.;

9. КС-2 и КС-3 №9 Ружейный пер., д.4 на сумму 1 769 661,66 руб.;

Общая сумма составила 14 856 051,53 руб. Платежным поручением № 924 от 25.12.2015 ответчику перечислено 14856 051,53 руб.

В обоснование своих встречных  требований заказчик ссылается на те обстоятельства,  что на основании исполнительного листа, выданного Арбитражным судом города Москвы на основании решения от 14.11.2016 по делу №А40-130179/2016, отмененного Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.05.2017г., с истца были списаны денежные средства в размере 15 767 060, 88 руб. (14 506 665,81 руб. сумма основного долга, 1 157 066,07руб. пени, 101 329 руб. сумма госпошлины). Итого общая сумма, полученная ответчиком, составляет 30 623 112,41 руб.

Заказчик также ссылается на то, что в нарушение принятых по контракту обязательств работы по адресам: ул. Б. Каменщики, д.6, стр.1, Несвижский пер., д.8, Несвижский пер., 

<

...>, выполнены не в полном объеме на общую сумму 460 400,51 руб. Данные обстоятельства подтверждаются сметной документацией и актами КС-2. Работы по адресам: Котельническая наб.,д. 1/15 и ул. Малая Бронная, д. 34 на сумму 14 841 989,84 руб. не выполнялись вообще. Общая сумма невыполненных работ составляет 15 302 390, 35 руб.

 Согласно п.8 ст. 34 ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в виде фиксированной суммы в порядке, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 (пп.б п.4 пять процентов цены контракта в случае если цена контракта составляет от 3 000 000 руб. до 50 000 000 руб.). В данном случае сумма контракта составляет 29 364 717,36 руб., выполнено работ на сумму 14 856 051,53 руб., число дней исполнения обязательства -122 календарных дня с момента подписания контракта, число просрочки 534 календарных дня (с 24.12.2015г. по 09.06.2017г.) * 5%= 1 468 235,87 руб.

Сторонами 17.11.2015 пописано дополнительное соглашение № 3, согласно которому добавляются адреса придомовых территорий, расположенных на улице Малая Филевская, 36, 38, 40, 42, 48, 50, 54, 56, 58, 60, 62, 64, 66, 68, и исключаются адреса придомовых территорий: Котельническая наб., д. 1/15 и ул. Малая Бронная, д. 34.

При заключении и исполнении контракта изменение егоусловий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст.ст. 34, 95 Закона о контрактной системе. Изменение существенных условийконтракта при его исполнении не допускается, за исключением их измененияпо соглашению сторон в перечисленных в ней случаях (ч. 1 ст. 95 Закона оконтрактной системе). Понятие существенных условий контракта Законом оконтрактной системе не определено. Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ, на нормахкоторого в том числе основывается этот закон (п. 1 ст. 2 Закона оконтрактной системе), существенными являются условия о предметедоговора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах каксущественные или необходимые для договоров данного вида, а также все теусловия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно бытьдостигнуто соглашение. 

В силу п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его по цене, согласованной сторонами в соответствии со ст. 709 ГК РФ. Таким образом, исходя из приведенных норм, а также из других положений ГК РФ, регулирующих отношения сторон по договору подряда (в том числе, п. 1 ст. 743, п. 1 ст. 766 ГК РФ), следует, что цена контракта, объем выполняемой работы, виды и содержание работявляются существенными условиями контракта на выполнение подрядныхработ для обеспечения государственных или муниципальных нужд и могутбыть изменены только в случаях, предусмотренных ст. 95 Закона оконтрактной системе, и при соблюдении условий, установленных правиламиэтой статьи. 

В соответствии с пп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - контрактом, по предложению заказчика могут быть увеличены или уменьшены предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10%. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на 10% цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на    предусмотренное    в    контракте    количество    такого    товара.

Таким образом, по общему правилу виды работ и объем работ по контракту являются существенными условиями контракта, которые не могут изменяться. При этом норма пп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе позволяет изменять только условие об объеме работ по подписанному контракту по соглашению сторон (по предложению заказчика) в пределах 10% и только, если это было предусмотрено в документации о закупке и контракте. Изменять содержание, виды работ данная норма не позволяет.

Согласно п.26 ст. 95 Закона о контрактной системе при проведении плановых и внеплановых проверок должностные лица контрольного органа в сфере закупок в соответствии с их полномочиями вправе запрашивать и получать на основании мотивированного запроса в письменной форме документы и информацию, необходимые для проведения проверки, а также по предъявлении служебных удостоверений и приказа (распоряжения) руководителя (заместителей руководителя) указанного органа о проведении таких проверок имеют право беспрепятственного доступа в помещения и на территории, которые занимают заказчики, специализированные организации, операторы электронных площадок, для получения документов и информации о   закупках,   необходимых   контрольному   органу   в   сфере   закупок.

В соответствии со ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно ст. 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

По смыслу ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Исходя из ст. ст. 740, 743, 708 ГК РФ существенными условиями государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд являются предмет договора, определяющий, в том числе виды, содержание и объемы работ, конечный срок выполнения работ, их стоимость.

В силу ст. 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, установленных данной статьей.

Судом установлено,  что  общая стоимость  работ по адресам  Котельническая наб., д. 1/15 и ул. Малая Бронная, д. 34. по сметам  составляет 14 816 357,27 руб. и  25 632,57 руб. соответственно.

Стороны, не изменяя виды, объем работ(что усматривается из утвержденных заказчиком смет),  а главное, их стоимость,  изменили адреса объектов по которым истец фактически выполнил работы на сумму в пределах цены контракта, что подтверждается двусторонними актами, при  этом ходатайство о назначении экспертизы по факту определения  выполнения работ не  заявлено.

Закон допускает если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - контрактом, по предложению заказчика могут быть увеличены или уменьшены предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10%. Стороны не увеличили  объем и стоимость работ,  заменив одно на другое. При  этом   возможность изменения контракта предусмотрена документацией о закупке и контрактом- пункт  12.4 договора.

Согласно пункту 12.3  контракт,  его изменение должны быть зарегистрированы в реестре контрактов заказчиком, то есть повлиять на это подрядчик не может,  отсутствие регистрации дополнительного соглашения вследствие неисполнения обязательства самим заказчиком  (при том, что работы фактически выполнены) не может служить основанием для признания соглашения недействительным.

Таким образом,  оснований для признания соглашения недействительным отсутствуют  в  силу соответствия   его,  в том числе п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе.

При  этом суд обращает внимание на то,  что  при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом. Таким образом,  работы должны быть оплачены.

Что касается имущественных требований, то  15 302 390,35 руб.  являются средствами,  полученными истцом на основании решения,   и в случае,  если решение отменено,  и судом принят судебный акт об отказе в иске,  суд производит поворот судебного  акта,  и предъявление встречного  иска в этой не соответствует АПК РФ

При  этом согласованные сторонами работы истцом выполнены, оснований для применения штрафа не имеется,  тем боле, что условие такое сторонами не соглсовано, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 34  ФЗ  от  05.04.13 №44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

согласно п.4 ст.34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусматривает ответственность в виде пени (п.7 ст.34) и в виде штрафа (п.8 ст.34).

Из системного толкования Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила) и положений статьи 34 Закона о контрактной системе, следует, что положения контракта должны содержать условия о размерах как штрафов, так и пеней, формуле расчета пеней, соответствующих Правилам, поскольку внесение изменений в части названных условий в проект контракта на стадии его заключения не допускается (Определение Верховного Суда РФ от 12.04.2016 N 305-КГ16-2311 по делу N А40-204396/2014).

Исходя из положений ст.34 Закона о контрактной системе, в контракте должны быть указаны размер пени и штрафов, которые должны быть определены Заказчиком при размещении заказа исходя из положений Правил.

Возможность определения размера штрафных санкций на основании ссылки на порядок, установленный Правительством Российской Федерации, противоречит нормам материального права (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 03.06.2016 N Ф05-7001/2016 по делу N А40-101388/2015).

Положения статьи 34 Закона о контрактной системе, устанавливающие обязательность включения в контракт не только условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, но и закрепление размера штрафных санкций в фиксированной сумме и порядка их определения, являются императивными нормами и не предполагают возможности для заказчика по своему усмотрению подменять такие условия ссылкой на определение размера штрафа в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации. (Определение Верховного Суда РФ от 21.12.2015 N 305-КГ15-16242 по делу N А40-204494/2014).

На основании изложенного, руководствуясь  ст.ст. 110,123,156,167-171АПК РФ,  

РЕШИЛ:

Первоначальный иск удовлетворить. В удовлетворении встречного иска отказать. 

Взыскать с  Государственного бюджетного учреждения по эксплуатации высотных административных и жилых домов  в пользу общества с ограниченной ответственностью "РАТОБОР" 14 508 665 руб. 81 коп. задолженности, 1 157 066 руб.  07  коп. пени,  101 329 руб. в возмещение расходов по госпошлине.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение  месяца с даты его принятия.

Судья:               А.В.Мищенко