207/2018-39(3) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5379/2017

22 января 2018 года

г. Хабаровск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2018 года. Полный текст постановления изготовлен 22 января 2018 года. 

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:  Председательствующего судьи: Головниной Е.Н.  

Судей: Кондратьевой Я.В., Никитина Е.О. при участии: 

от ЗАО Компания «ВОСТОКИНВЕСТСТРОЙ» в лице конкурсного  управляющего: Запевалова Е.А. – представителя по доверенности от  19.04.2017;  

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц- связи судебном заседании кассационную жалобу конкурсного  управляющего закрытым акционерным обществом Компания  «ВОСТОКИНВЕСТСТРОЙ» Нуриева Владислава Борисовича  

на постановление Пятого апелляционного арбитражного суда от 20.11.2017  (судьи Скрипка Н.А., Анисимова Н.Н., Мокроусова Л.А.)  

по делу № А51-13769/2015 Арбитражного суда Приморского края 

по заявлению закрытого акционерного общества «Южный квартал» (ОГРН  1112539000969, ИНН 2539112759, место нахождения: 690105, Приморский  край, г. Владивосток, ул. Русская, 87А)  

о включении в реестр требований кредиторов должника 

в рамках дела о признании закрытого акционерного общества Компания  «ВОСТОКИНВЕСТСТРОЙ» (ОГРН 1022502265631, ИНН 2540005825, место  нахождения: 690091, Приморский край, г. Владивосток, ул. Тигровая, 30,  этаж 6) несостоятельным (банкротом)  

Определением Арбитражного суда Приморского края от 06.07.2015  принято к производству заявление Федеральной налоговой службы в лице  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим  налогоплательщикам по Приморскому краю о признании закрытого  акционерного общества Компания «Востокинвестстрой» (далее – ЗАО  «Востокинвестстрой», должник) несостоятельным (банкротом).  

Определением от 07.08.2015 требования заявителя признаны  обоснованными, в отношении ЗАО Компания «Востокинвестстрой» введена  процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Нуриев  Владислав Борисович.  

Решением арбитражного суда от 13.04.2016 должник признан  несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство,  конкурсным управляющим должником утвержден Нуриев В.Б.  

Определением от 10.10.2017 срок конкурсного производства в  отношении должника и полномочия конкурсного управляющего продлены  на шесть месяцев, рассмотрение отчета конкурсного управляющего  назначено на 10.04.2018.  

В рамках указанного дела о банкротстве закрытое акционерное  общество «Южный квартал» (далее - ЗАО «Южный квартал», кредитор)  05.05.2016 обратилось в суд с заявлением о включении в третью очередь  реестра требований кредиторов должника его денежного требования44 106 232 руб. ущерба, составляющего стоимость некачественно  выполненных работ (стоимость восстановительного ремонта)  многоквартирных домов № 22 и № 22а по ул. Карбышева в г. Владивостоке,  застройщиком которых являлось ЗАО «Южный квартал», а техническим  заказчиком – должник на основании заключенного с застройщиком договора  от 01.01.2013 № 19756 (с учетом уточнения в порядке статьи 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее –  АПК РФ). Данное требование заявлено в порядке регресса, поскольку ранее  оно предъявлено к ЗАО «Южный квартал» (в деле о его банкротстве  

 № А51-2947/2015) как к застройщику лицом, выступающим в интересах  собственников квартир построенных с недостатками жилых домов, и  удовлетворено арбитражным судом.  

Определением Арбитражного суда Приморского края от 09.08.2017 в  установлении требований ЗАО «Южный квартал» в заявленном размере  отказано.  

Пятый арбитражный апелляционный суд при пересмотре определения  от 09.08.2017 перешел к рассмотрению обособленного спора по правилам,  установленным АПК РФ для арбитражного суда первой инстанции, привлек  к участию в деле в качестве заинтересованных лиц закрытое акционерное  общество «Строительный Альянс» (далее – ЗАО «Строительный Альянс») и  общество с ограниченной ответственностью «Дальневосточный  Промстройниипроект» (далее – ООО «ДВ Промстройниипроект»), о чем  

вынес определение от 26.09.2017. В качестве обоснования суд указал на  непривлечение к участию в деле проектировщика (ООО «ДВ  Промстройниипроект») и генподрядчика (ЗАО «Строительный Альянс» -  лиц, несущих долевую ответственность с должником как техническим  заказчиком за причинение убытков застройщику (кредитор), но не имеющих  возможности выступать ответной стороной по рассматриваемому в деле о  банкротстве требованию.  

После этого ЗАО «Южный квартал» уточнило свое требование –  просило включить в реестр требований кредиторов должника убытки,  причиненные должником как техническим заказчиком, в размере  18 524 617,44 руб. (42% от стоимости восстановительных работ,  установленной в экспертном заключении).  

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от  20.11.2017 определение первой инстанции от 09.08.2017 отменено; признано  обоснованным и подлежащим включению в третью очередь реестра  требований кредиторов должника требование ЗАО «Южный квартал» в  размере 14 702 077,33 руб.; в установлении остальной части требований  отказано. Суд признал доли ответственности застройщика, технического  заказчика и генподрядчика равными, в связи с чем и ввиду недоказанности  иного отнес на должника (технического заказчика) 1/3 от стоимости  восстановительного ремонта фасадов жилых домов (44 106 232 руб.).  

В кассационной жалобе, принятой к производству суда округа,  конкурсный управляющий ЗАО «Востокинвестстрой» просит отменить  постановление апелляционного суда от 20.11.2017 и оставить в силе  определение суда первой инстанции от 09.08.2017. Считает незаконным  вывод апелляционного суда о необходимости привлечения к участию в деле  ООО «ДВ Промстройниипроект» и ЗАО «Строительный Альянс»; в этой  связи указывает на отсутствие от лиц, участвующих в деле ходатайств об их  привлечении, на отсутствие в определении первой инстанции суждений о  правах и обязанностях названных лиц, на отсутствие законодательного  закрепления обязательности участия соответствующих лиц в возникшем  споре, на рассмотрение спора вне искового порядка; в подтверждение своей  позиции ссылается на постановление Арбитражного суда Дальневосточного  округа от 22.12.2016 по делу № А51-2947/2015. При условии признания  правомерным привлечения указанных лиц к участию в обособленном споре,  считает, что судом неправомерно не привлечена к участию в деле Инспекция  РСН И КДС Приморского края, давшая положительную государственную  экспертизу в виде заключений от 28.12.2012 № 264/2 и от 09.07.2013 № 52/13  относительно спорных жилых домов; апелляционное постановление,  учитывая изложенное, дает право должнику обратиться к этой Инспекции с  регрессным требованием. Обращает внимание суда округа на неверное  применение апелляционным судом положений статьи 69 АПК РФ по вопросу  о причинах возникновения деформации жилых домов, поскольку ЗАО  

«Востокинвестстрой» в деле № А51-2947/2015 участия не принимало и не  могло возражать по результатам проведенной судебной экспертизы, то есть  результаты последней равнозначны положительному заключению Инспекции  РСН и КДС Приморского края; настаивает на существенном завышении  экспертной оценки эксперта ООО «Проектно-диагностический центр  «Гарант» Тимофеева А.В. ущерба в размере 44 106 232 руб., учитывая, в  частности, другую экспертную оценку на сумму 28 070 946 руб. (эксперт  ООО НИЦ «Сейсмозащита» А.И. Кочетков). Возражая на выводы  апелляционного суда, указывает, что именно ООО «ДВ  Промстройниипроект» выполняло проектирование жилых домов по  соответствующим адресам (что указано апелляционным судом в определении  

от 26.09.2017 по настоящему делу), в судебном заседании не ставилось под  сомнение то, кем разработана проектно-сметная документация на  строительство и кто является генеральным проектировщиком; при этом  считает неверным и вывод об отсутствии доказательств тому, что ООО «ДВ  Промстройниипроект» и ЗАО «Южный квартал» связывали договорные  отношения; в этой связи ссылается на договор от 91.01.2013 № 19756, по  которому ЗАО «Востокинвестстрой» совершало юридические действия с  ООО «ДВ Промстройниипроект» от имени и за счет ЗАО «Южный квартал».  Считает, что в настоящем споре надлежало применить положения статей 15,  393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), а не  статью 60 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее –  

ГрК РФ), поскольку предусмотренная последней ответственность возникает  из деликта, в то время как должника и кредитора связывал договор.  Неприменимой к спору находит и статью 1081 ГК РФ, которая регулирует  порядок наступления ответственности вследствие причинения вреда на  основании регресса, а не за нарушение договора. Обращает внимание на  пункты 4.3 и 4.4 договора от 01.01.2013 № 19756, где предусмотрено  обязательное назначение независимой экспертизы при разногласиях между  застройщиком и заказчиком по поводу качества выполненных работ; это  условие кредитором не выполнено.  

В отзыве на кассационную жалобу ЗАО «Южный квартал» просит  постановление апелляционного суда оставить без изменения, отметив, что в  экспертном заключении ООО «Проектно-диагностический центр «Гарант»   № 1603/05 установлено, что наряду с некачественным выполнением  строительно-монтажных работ и несоблюдением строительных норм и  правил при строительстве жилых домов причиной возникновения дефектов в  облицовочной кирпичной кладке наружных стен является несоответствие  проектных решений нормативным требованиям и отступление от проектных  решений при возведении фасадов из кирпичной кладки. При этом кредитор  указывает на обязанность должника как технического заказчика по договору  от 01.01.2013 № 19756 собрать исходные данные для проектирования,  разработать и согласовать проект, осуществлять работу с проектными  

институтами при разработке проекта; недобросовестное выполнение  должником указанных обязанностей влечет возложение на него  ответственности за причиненный вред.  

В заседании суда кассационной инстанции, проведенном с  использованием систем видеоконференц-связи при содействии  Арбитражного суда Приморского края, представитель конкурсного  управляющего ЗАО Компания «ВОСТОКИНВЕСТСТРОЙ» настаивал на  отмене обжалуемого судебного акта по приведенным в кассационной жалобе  доводам. Представители иных лиц, участвующих в деле, в заседание суда  кассационной инстанции не явились.  

Проверив законность постановления от 20.11.2017, с учетом доводов  кассационной жалобы, отзыва на нее и выступления участника процесса,  Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующему.  

Как установлено судебными инстанциями по материалам дела, ООО  УК «ДВ регион» осуществляет управление многоквартирными жилыми  домами № 22 и № 22а по ул. Карбышева в г. Владивостоке (далее – МКД   № 22 и № 22а), застройщиком которых является ЗАО «Южный квартал» (из  разрешений на ввод объектов в эксплуатацию следует введение указанных  МКД в эксплуатацию 31.07.2013 и 01.08.2013, гарантийный срок на которые  составляет 5 лет и истекает 31.07.2018 и 01.08.2018 соответственно).  

В процессе эксплуатации МКД выявлены существенные недостатки,  препятствующие нормальному проживанию граждан: отслоение  облицовочных материалов от фасада здания, протекание дождевой воды в  квартиры через наружные стены, вертикальные трещины в кладке,  промерзание наружных стен зданий и другие.  

Также судами установлено, что в рамках дела № А51-2947/2015 о  несостоятельности (банкротстве) застройщика ЗАО «Южный квартал»  управляющая организация – ООО УК «ДВрегион», действующая в интересах  собственников жилых домов, находящихся в ее управлении, в порядке статьи  7 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом  строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о  внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской  Федерации» (далее – Закон об участии в долевом строительстве) обратилась  в суд с заявлением об установлении требований, составляющих стоимость  некачественно выполненных работ (стоимость восстановительного ремонта)  МКД № 22 и № 22а.  

В рамках указанного обособленного спора по делу № А51-2947/2015 в  связи с наличием между управляющей компанией и застройщиком  разногласий по вопросу качества выполненных строительно-монтажных  работ по возведению фасадов МКД № 22 и № 22а, причин их разрушения и  стоимости восстановительного ремонта определением суда от 22.03.2016  назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение  

которой поручено эксперту ООО «Проектно-диагностический центр  «Гарант» Тимофееву Артему Владимировичу.  

Согласно заключению эксперта в соответствии с локальными  сметными расчетами (прил. Л) стоимость работ по устранению дефектов  фасадов спорных жилых домов составит 44 106 232 руб. (на ремонт фасада  дома № 22 - 22 053 116 руб., дома № 22а - 22 053 116 руб., в ценах II квартала  2016 года).  

Определением суда от 15.08.2016 по делу № А51-2947/2015 о  признании несостоятельным ЗАО «Южный квартал» в установлении  требований ООО УК «ДВ регион» отказано. Вместе с тем постановлением  Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2016, оставленным в  силе кассационной инстанцией, определение от 15.08.2016 отменено,  требования ООО УК «ДВ регион» в размере 44 106 232 руб., составляющие  стоимость работ по ремонту фасадов МКД №№ 22, 22а включены в третью  очередь реестра требований кредиторов должника.  

Застройщик, сославшись на заключение с ЗАО Компания  «Востокинвестстрой» договора от 01.01.2013 № 19756, по которому  последнее за ежемесячное вознаграждение в размере 500 000 руб. приняло  на себя обязательства по выполнению функций технического заказчика и  строительного контроля за выполнением работ на объекте: «Жилой комплекс  с инфраструктурой в районе ул. Карбышева 12, в г. Владивостоке, дом № 1,  дом № 2» в период ориентировочных сроков строительства объекта с  01.01.2013 по 31.12.2015 с применением комплексной системы управления  качеством, а также полагая, что неудовлетворительное техническое  состояние возведенных им жилых домов обусловлено, в том числе,  отступлением от проектной документации при строительстве домов, в  порядке регресса обратилось в суд с настоящим заявлением в деле о  банкротстве технического заказчика.  

На основании статьи 223 АПК РФ, пункта 1 статьи 32 Федерального  закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее -  Закон о банкротстве) дела о банкротстве рассматриваются арбитражным  судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями,  установленными Законом о банкротстве.  

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона о банкротстве размер денежных  обязательств или обязательных платежей считается установленным, если он  определен судом в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве.  

Под денежным обязательством в силу абзаца четвертого статьи 2  Закона о банкротстве понимается обязанность должника уплатить кредитору  определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или)  иному предусмотренному ГК РФ основанию.  

В соответствии с пунктом 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования  кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из  него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на  

основании вступивших в законную силу судебных актов, устанавливающих  их состав и размер.  

Исходя из абзаца второго пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве  установление размера требований кредиторов в ходе конкурсного  производства осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100  названного Федерального закона. Реестр требований кредиторов подлежит  закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о  признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.  

Из разъяснений, изложенных в пункте 26 постановления Пленума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О  некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о  банкротстве» следует, что проверка обоснованности и размера требований  кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий  относительно этих требований между должником и лицами, имеющими  право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и  предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При  установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует  исходить из того, что установленными могут быть признаны только  требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства  наличия и размера задолженности.  

Целью проверки судом обоснованности требований является  недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку  такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов  кредиторов, имеющих обоснованные требования.  

Право регрессного требования предусмотрено статьей 1081 ГК РФ) и  представляет собой требование кредитора к непосредственному  причинителю вреда о возврате выплаченного по его вине возмещения  потерпевшему.  

В соответствии с положениями пунктов 1, 2 статьи 393 ГК РФ должник  обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или  ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются по  правилам, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.  

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может  требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или  договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под  убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено,  произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного  права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также  неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных  условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено  (упущенная выгода).  

Таким образом, убытки представляют собой негативные  имущественные последствия, возникающие у лица вследствие нарушения его  

неимущественного или имущественного права. Реализация такого способа  защиты как возмещение убытков возможна лишь при наличии общих  условий гражданско-правовой ответственности: совершение причинителем  вреда незаконных действий (бездействия); наличие у субъектов гражданского  оборота убытков с указанием их размера; наличие причинной связи между  неправомерным поведением и возникшими убытками; наличие вины лица,  допустившего правонарушение.  

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской  Федерации, приведенными в пункте 12 Постановления от 23.06.2015 № 25 «О  применении судами некоторых положений раздела I части первой  Гражданского кодекса Российской Федерации», по делам о возмещении  убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате  действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения  обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК  РФ).  

Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за  причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя  доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от  такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079  ГК РФ).  

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно  доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих  требований и возражений.  

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие  обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц,  участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для  правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств  (часть 1 статьи 64 и статьи 71, 168 АПК РФ).  

Вывод апелляционного суда о правомерности подачи кредитором  заявленного требования к должнику как к лицу, причинившему вред,  обоснован наличием у кредитора договорных отношений с должником на  выполнение функций технического заказчика и строительного контроля за  выполнением работ на объекте (договор от 01.01.2013 № 19756), а также  установлением постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда  от 08.11.2016 преюдиции в отношении причин возникновения дефектов  строительных конструкций МКД № 22 и № 22а, установленных по  результатам проведения по делу № А51-2947/2015 строительной экспертизы,  согласно которой строительно-монтажные работы по устройству  облицовочного слоя фасадов жилых домов велись с нарушением  строительных норм и правил и многочисленными нарушениями проекта, в  том числе проектное решение по устройству фасадов не соответствует  нормативным требованиям СП 15.13330.2012 «Каменные и армокаменные  конструкции. Актуализированная редакция СНиП II-2281».  

В совокупности указанным заключением эксперта ООО «Проектно- диагностический центр «Гарант» установлено, что причиной возникновения  дефектов в облицовочной кирпичной кладке наружных стен является как  несоответствие проектных решений нормативным требованиям, так и  отступление от проектных решений при возведении фасадов из кирпичной  кладки, а также некачественное выполнение строительно-монтажных работ,  несоблюдение требований строительных норм и правил при строительстве  жилых домов. При этом эксплуатация домов не повлияла на техническое  состояние фасадов.  

Довод кассационной жалобы о том, что выводы судебной экспертизы о  причинах возникновения деформации жилых домов, проведенной в деле   № А51-2947/2015, в котором ЗАО «Востокинвестстрой» участия не  принимало, не являются преюдициальными для настоящего обособленного  спора в рамках иного дела о банкротстве, подлежит отклонению, поскольку в  порядке статьи 65 АПК РФ лицами, участвующими в деле, в том числе самим  ЗАО «Востокинвестстрой» в материалы настоящего обособленного спора не  представлено иных допустимых доказательств причин возникновения  дефектов спорных МКД.  

Положительные заключения Инспекции РСН и КДС Приморского края  от 28.12.2012 № 264/12 и от 09.07.2013 № 52/13 о соответствии МКД  требованиям технических регламентов и проектной документации, в том  числе требованиям энергетической эффективности и требованиям  оснащенности объекта капитального строительства приборами учета  используемых энергетических ресурсов, вопреки мнению заявителя жалобы,  не являются доказательствами, опровергающими выводы ООО «Проектно- диагностический центр «Гарант», поскольку из содержания положений  статей 54-55 ГрК РФ, пунктов 16-17 Положения об осуществлении  государственного строительного надзора в Российской Федерации  утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от  01.02.2006 № 54, а также пунктов 11-12 «Порядка проведения проверок при  осуществлении государственного строительного надзора и выдачи  заключений о соответствии построенных, реконструированных,  отремонтированных объектов капитального строительства требованиям  технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых  актов, проектной документации», утвержденного Приказом Ростехнадзора от  26.12.2006 № 1129 следует, что указанное заключение выдается по  результатам рассмотрения должностным лицом органа государственного  строительного надзора предъявленных застройщиком документов, связанных  с выполнением работ, применением строительных материалов (изделий) и с  осуществлением строительного контроля, а также проведения визуального  осмотра выполненных работ и примененных строительных материалов  (изделий). Таким образом, указанные заключения не являются безусловным  доказательством строительства объекта капитального строительства  

надлежащего качества, без скрытых дефектов, устранения которых могут  потребовать участники долевого строительства от застройщика в течение  гарантийного срока на основании части 6 статьи 7 Закона об участии в  долевом строительстве.  

Исследованное судами в рамках дела № А51-2947/2015 и  отсутствующее в материалах настоящего обособленного спора заключение  специалиста ООО «Научно-исследовательский центр по сейсмостойкому  строительству» с выводом об ограниченно-работоспособном состоянии  фасадов и возможной эксплуатации при условии проведения ряда  мероприятий, определенных локальными сметными расчетами № 1 и № 2, на  сумму 28 070 946 руб., обоснованно не учтено судом в качестве  доказательства стоимости восстановительного ремонта для устранения  недостатков строительства при рассмотрении настоящего обособленного  спора.  

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах  практики применения арбитражными судами законодательства об  экспертизе» заключение эксперта по результатам проведения судебной  экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно  заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной  экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по  рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом  иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со  статьей 89 АПК РФ.  

Вместе с тем необходимо учитывать принципиальные отличия  судебной экспертизы, проводимой в строгом соответствии с законом от  внесудебного исследования, к которым в частности относятся следующие  обстоятельства: вопросы для эксперта при судебной экспертизе  формулируются исключительно судом, а не инициатором такого  исследования; эксперт, права и обязанности которого при проведении  судебной экспертизы определены законом, предупреждается об уголовной  ответственности за дачу заведомо ложного заключения.  

Таким образом, само по себе наличие отличного результата  внесудебной оценки не предопределяет недостоверность размера  восстановительного ремонта определенного судебной экспертизой в рамках  дела № А51-2947/2015, учтенного судом при рассмотрении настоящего  обособленного спора. В соответствии положениями статьи 9 АПК РФ  арбитражным судом при рассмотрении настоящего обособленного спора  созданы условия для установления фактических обстоятельств, имеющих  существенное значение для правильного разрешения спора. Так, на  предложения суда провести судебную экспертизу в рамках дела о  банкротстве технического заказчика, участники обособленного спора  ответили отказом, несмотря на установленное пунктами 4.3 – 4.4 договора от  

01.01.2013 № 19756 положение об обязательном назначении независимой  экспертизы при разногласиях между застройщиком и техническим  заказчиком по поводу качества выполненных работ. В этой связи по  правилам статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск  наступления последствий совершения или несовершения ими  процессуальных действий.  

 Поскольку заключением эксперта ООО «Проектно-диагностический  центр «Гарант» установлено, что существенные недостатки возведенных  домов обусловлены как нарушением проектной документации нормативным  требованиям, так и нарушением строительных норм и правил при  проведении строительно-монтажных работ по устройству фасадов жилых  домов, апелляционная коллегия пришла к правильному выводу о том, что за  причинение убытков участникам долевого строительства, помимо  застройщика, ответственны проектировщик (которым по пояснениям  застройщика являлось ООО «Дальневосточный Промстройниипроект»),  лицо, осуществлявшее строительный надзор и контроль на объекте  (технический заказчик – ЗАО Компания «Востокинвестстрой» на основании  заключенного с застройщиком договора от 01.01.2013 № 19756), и лицо,  непосредственно осуществлявшее строительные (монтажные) работы на  объекте (подрядчик – ЗАО «Строительный альянс» на основании  заключенного с застройщиком договора от 15.03.2011 № 14437).  

В этой связи определением апелляционного суда от 26.09.2017 к  участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечено ЗАО  «Строительный Альянс» и ООО «ДВ Промстройниипроект». Вместе с тем  ввиду отсутствия документального подтверждения наличия между  застройщиком и ООО «Дальневосточный Промстройниипроект» договорных  отношений на проектирование спорных МКД, а также с учетом обязанностей  ЗАО Компания «Востокинвестстрой» как технического заказчика по  договору № 19756 по сбору исходных данных для проектирования и  разработки проекта, сопровождению процесса разработки проектных  материалов и согласования, работе с проектными институтами при  разработке проекта, от имени застройщика заключению договора,  согласованию проектной документации и (или) результатов инженерных  изысканий, обеспечению прохождения проекта в Управлении  государственной экспертизы, контролю соблюдения проектных решений, суд  пришел к правомерному выводу об обязанности технического заказчика  отвечать перед застройщиком за недостатки проектной документации с  правом регрессного требования к проектировщику.  

Помимо технического заказчика суд посчитал ответственным перед  застройщиком подрядчика - ЗАО «Строительный Альянс», ввиду того, что  договор от 15.03.2011 № 14437 на выполнение строительно-монтажных  работ заключен им непосредственно с застройщиком.  

Вопреки мнению заявителя, привлечение судом к участию в деле ООО  «ДВ Промстройниипроект» определением от 26.09.2017 не является  безусловным основанием для признания данного лица ответственным перед  застройщиком за недостатки проектной документации, поскольку буквальное  содержание статьи 51 АПК РФ свидетельствует о том, что правовым  основанием для привлечения судом третьих лиц является сама по себе  возможность будущего судебного акта арбитражного суда повлиять на права  и обязанности третьих лиц по отношению к одной из сторон в деле;  непосредственные обстоятельства взаимосвязи правоотношений участников  спора подлежат установлению после такого привлечения в ходе  непосредственного рассмотрения дела.  

Отсутствие со стороны кредитора (застройщика), должника  (технического заказчика) и ЗАО «Строительный Альянс» (подрядчика) в  процессе рассмотрения настоящего обособленного спора сомнений в  разработке проектно-сметной документации на строительство именно ООО  «ДВ Промстройниипроект» не является по смыслу статьи 64 АПК РФ  доказательством, на основании которого арбитражный суд устанавливает  наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и  возражения лиц, участвующих в деле.  

Наличие в договоре от 01.01.2013 № 19756 положений об обязанности  совершения ЗАО «Востокинвестстрой» от имени ЗАО «Южный квартал»  действий о заключении договора с проектным институтом, не подтверждает  фактическое заключение такого договора с ООО «ДВ Промстройниипроект».  

Определяя степень ответственности лиц, принимавших участие в  строительстве МКД № 22 и № 22а (застройщика, генподрядчика,  технического заказчика), апелляционная коллегия, руководствуясь  положениями статьи 322 ГК РФ, а также приняв во внимание отсутствие в  материалах дела доказательств причинения кредитору убытков совместными  согласованными, скоординированными действиями застройщика,  генподрядчика, технического заказчика, каждый из которых действовал  самостоятельно в различных целях, пришла к обоснованному выводу, что  ответственность указанных лиц в данном случае не подпадает под признаки  солидарной и является долевой. Возражений в отношении законности  данного вывода суда в кассационной жалобе не отражено.  

В связи с невозможностью по материалам дела определить степень  вины каждого из участников строительства жилых домов, с учетом отказа  лиц, участвующих в деле от проведения судебной экспертизы, суд посчитал  доли ответственности застройщика, технического заказчика и генподрядчика  равными, в связи с чем включил в реестр требований кредиторов ЗАО  Компания «Востокинвестстрой» требования ЗАО «Южный квартал» в  размере 14 702 077,33 руб. (1/3 от 44 106 232 руб. стоимости  восстановительного ремонта фасадов жилых домов). Правовых оснований  

для несогласия с такой позицией апелляционной коллегии суд округа не  усматривает.  

Довод кассационной жалобы о неправомерном переходе суда  апелляционной инстанции к рассмотрению настоящего дела по правилам  суда первой инстанции и привлечении к участию в деле в качестве  заинтересованных лиц ЗАО «Строительный Альянс» и ООО «ДВ  Промстройниипроект», подлежит отклонению.  

Оценив выводы экспертного заключения ООО «Проектно- диагностический центр «Гарант» свидетельствующие о том, что за  причинение убытков застройщику, помимо технического заказчика, могут  быть ответственны проектировщик и подрядчик, приняв во внимание  долевой характер ответственности указанных лиц, а также возможность  будущего судебного акта повлиять на права и обязанности указанных лиц,  апелляционный суд пришел к выводу о необходимости привлечения  указанных лиц к участию в обособленном споре по делу о банкротстве  технического заказчика.  

Само по себе привлечение апелляционным судом участию в деле в  качестве заинтересованных лиц ЗАО «Строительный Альянс» и ООО «ДВ  Промстройниипроект» и переход в этой связи к рассмотрению настоящего  дела по правилам суда первой инстанции не является безусловным  основанием для отмены постановления апелляционного суда, поскольку  основанием для такой отмены является принятие судом постановления о  правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле (пункт 4  части 4 статьи 288 АПК РФ).  

Доводы кассационной жалобы, приведенные в опровержение  указанного вывода суда не влияют на его законность, при этом ссылка на  постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22.12.2016  по делу № А51-2947/2015 несостоятельна, поскольку при рассмотрении в  рамках указанного дела требования ООО УК «ДВ регион» о включении в  реестр требований кредиторов ООО «Южный квартал» 44 106 232 руб.  непривлечение к участию в деле ООО «Дальневосточный  Промстройниипроект» и СРО «Региональное объединение строителей  приморского края» обусловлено правом выбора управляющей организации в  порядке 323 ГК РФ обратиться с требованием к ООО «Южный квартал», как  к одному из солидарных должников. Как указано выше, в рамках настоящего  дела установлена невозможность применения положений о солидарной  ответственности участников строительства жилых домов и необходимости  возложения на указанных лиц долевой ответственности, что, безусловно,  свидетельствует о возможности окончательного судебного акта по  настоящему обособленному спору повлиять на права и обязанности лиц,  объединенных договорами при осуществлении строительства спорных МКД.  

Мнение о неправомерности непривлечения к участию в обособленном  споре Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области  

долевого строительства Приморского края, давшей положительную  государственную экспертизу в виде заключений от 28.12.2012 № 264/2 и от  09.07.2013 № 52/13 относительно спорных жилых домов, также ошибочно,  поскольку указанное лицо на основании Постановления Администрации  Приморского края от 26.11.2012 № 356-па является уполномоченным  органом на осуществление регионального государственного строительного  контроля (надзора) в области долевого строительства многоквартирных  домов и (или) иных объектов недвижимости; выдача указанным лицом  положительного заключения по спорным МКД не свидетельствует о  возможности судебного акта по настоящему обособленному спору повлиять  на его права и обязанности.  

Доводы кассационной жалобы, сводящиеся фактически к повторению  утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным  судом апелляционной инстанции, не могут служить основанием для отмены  обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении  судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального  права, а лишь указывают на несогласие с оценкой судом доказательств.  

На основании изложенного кассационная жалоба, доводы которой  отклоняются ввиду их противоречия вышеприведенному обоснованию,  удовлетворению не подлежит. Обжалуемый судебный акт апелляционной  инстанции следует оставить в силе.  

Руководствуясь статьями 286-290 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа  

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого апелляционного арбитражного суда от  20.11.2017 по делу № А51-13769/2015 Арбитражного суда Приморского края  оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской  Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в  порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судья Е.Н. Головнина 

Судьи Я.В. Кондратьева  

 Е.О. Никитин