Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-32319/20-84-240

02 июля 2020 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 25 июня 2020 года

Полный текст решения изготовлен 02 июля 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

рассмотрев  в открытом судебном заседании дело

по заявлению: ООО «СТРОЙХОЛДИНГ» 

к УФАС России  по г. Москве

третье лицо: ГКУ «УКРИС»

о признании незаконным решение от 27.12.2019г. по делу №077/06/57-18795/2019 в части,

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО2 (доверенность от 27.01.2020 г., паспорт, диплом), 

от ответчика: ФИО3 (удостоверение № 18485, доверенность от 27.12.2019, диплом),

от третьего лица: (доверенность от 25.05.2020, паспорт, диплом),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «СТРОЙХОЛДИНГ» (далее — Заявитель, ООО «СТРОЙХОЛДИНГ», общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании  решения Московского УФАС России от 27.12.2019 по делу № 077/06/57-18795/2019 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ГКУ г. Москвы «УКРИС» (далее – Заказчик, Управление).

Представитель Заявителя в судебном заседании поддержала заявленные требования, указав на незаконность и необоснованность оспариваемого акта по доводам, изложенным в заявлении, отметив, что упомянутый акт не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы в связи с лишением его возможности заключить государственный контракт по результатам проведенной закупочной процедуры. Также представитель Заявителя сослалась на ошибочное толкование административным органом условий спорной банковской гарантии, поскольку, по мнению представителя Заявителя, термины «получено» и «представлено» являются синонимами, а потому условия его банковской гарантии требованиям действующего гражданского законодательства не противоречат и положение Заказчика не ухудшают, в связи с чем, как настаивала в судебном заседании представитель Заявителя, у Третьего лица отсутствовали правовые основания к отказу в принятии представленной обществом банковской гарантии. Кроме того, в судебном заседании представитель Заявителя также обратила внимание суда на отказ антимонопольного органа во включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков, ввиду чего сослалась на незаконность оспоренного по делу решения и просила суд о признании его таковым в судебном порядке.

Представитель Ответчика в судебном заседании требования не признала, возражала против их удовлетворения по доводам представленного отзыва, пояснив суду, что отказ контрольного органа в удовлетворении жалобы Заявителя был обусловлен несоответствием представленной им заказчику банковской гарантии требованиям как действующего гражданского законодательства, так и закупочной документации, поскольку получение Заказчиком выплат по этой гарантии было поставлено в зависимость от момента получения банком-гарантом требований по упомянутой гарантии, что ухудшало правовое положение Учреждение и обусловило отказ в принятии им банковской гарантии. Кроме того, представитель Ответчика также обратила внимание суда и на недоказанность Заявителем нарушения его прав и законных интересов оспариваемым решением, поскольку впоследствии контрольный орган отказал Заказчику в применении к обществу мер публично-правовой ответственности, что, по мнению представителя Ответчика, свидетельствует об отсутствии каких-либо препятствий к осуществлению Заявителем своей предпринимательской деятельности вследствие оспоренного по настоящему делу решения.

Представитель Третьего лица – ТГКУ г. Москвы «УКРИС» в судебном заседании поддержала позицию Ответчика, возражала против удовлетворения заявленного требования по доводам представленных в порядке ст. 81 АПК РФ письменных объяснений, дополнительно отметив, что условия представленной Заявителем банковской гарантии предполагали получение гарантом требования платежа по гарантии до истечения срока действия банковской гарантии, что противоречило условиям закупочной документации и явилось основанием к отказу Учреждения в принятии представленной ему банковской гарантии.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования необоснованны и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Учреждением проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту нежилого здания по адресу: г. Москва, ЦАО, Басманный район, ул. Машкова, д. 19 (реестровый номер закупки 0173200001419001561).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 11.11.2019 заявка общества была признана победителем проведенной закупочной процедуры, ввиду чего Заказчиком в адрес Заявителя 26.11.2019 был направлен проект государственного контракта для его подписания.

Материалами дела подтверждается, что Заявителем 10.12.2019 Заказчику направлен подписанный проект государственного контракта, а также документ о его обеспечении в виде банковской гарантии № БГ-349176/2019 от 10.12.2019, выданной  АКБ «Держава» (ПАО).

Вместе с тем, Заказчиком 12.12.2019 составлены уведомление об отказе в принятии банковской гарантии (исх. № у-06-9158/9), протокол отказа от заключения контракта, а также акт № 35 о признании участника уклонившимся от его заключения.

При этом отказ Учреждения от заключения государственного контракта с Заявителем был обусловлен предоставлением последним банковской гарантии, не соответствующей условиям аукционной документации в части возможности получения выплат по ней в случае получения такой гарантии банком после истечения срока ее действия, а также распространения ее действия на гарантийные обязательства подрядчика на выполненные работы.

Не согласившись с данными действиями Заказчика, полагая представленное со своей стороны обеспечение исполнения контракта полностью соответствующим требованиям законодательства о контрактной системе в сфере закупок и условиям аукционной документации, а действия Заказчика по несвоевременному информированию общества об отказе в принятии представленной им банковской гарантии – необоснованными, Заявитель обратился в антимонопольный орган с жалобой (вх. № 75645 от 23.12.2019).

Оспариваемым решением административный орган согласился с доводами Заявителя о несвоевременном информировании его Учреждением об отказе в принятии банковской гарантии и одновременно отказал в удовлетворении поданной жалобы в части содержания спорной банковской гарантии, согласившись с действиями Заказчика и сочтя банковскую гарантию общества не соответствующей условиям аукционной документации и ухудшающей правовое положение Заказчика ввиду невозможности получения выплат по ней в случае ее получения банком за пределами срока действия этой гарантии. В этой связи контрольный орган пришел к выводу об отсутствии у Заказчика правовых оснований к принятию такой гарантии в качестве обеспечения исполнения государственного контракта, а потому, несмотря на факт установления в действиях Учреждения нарушения требований действующего законодательства, не посчитал необходимым выдавать ему обязательное к исполнению предписание об устранении выявленного нарушения, поскольку договор с обществом в любом случае не подлежал заключению по причине представления им ненадлежащего обеспечения исполнения контракта.

Не согласившись с выводами административного органа, полагая отказ в принятии представленного обеспечения исполнения контракта необоснованным, представленную в качестве такого обеспечения банковскую гарантию соответствующей условиям аукционной документации и оформленной в полном соответствии с требованиями действующего законодательства, действия Заказчика по отказу в принятии такой гарантии и последующему признанию общества уклонившимся от заключения контракта — неправомерными и ущемляющими его права и законные интересы, а выводы антимонопольного органа об обратном, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте — ошибочными и противоречащими фактическим обстоятельствам дела, Заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании оспариваемого акта административного органа недействительным.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены п.п. 1, 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 7.7 приказа Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 № 649/15  «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы». Таким образом, оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен антимонопольным органом в настоящем случае в рамках предоставленных ему полномочий.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд соглашается с позицией Ответчика, при этом исходит из следующего.

Как усматривается из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, Учреждением проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту нежилого здания по адресу: г. Москва, ЦАО, Басманный район, ул. Машкова, д. 19 (реестровый номер закупки 0173200001419001561).

В силу ч. 4 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе в сфере закупок) контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями упомянутого закона.

При этом, материалами дела также подтверждается, что в качестве обеспечения исполнения контракта Заявителем выбрана и направлена Заказчику банковская гарантия № БГ-349176/2019 от 10.12.2019, выданная АКБ «Держава» (ПАО).

Согласно ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 названной статьи закона, согласно п. 3 которой таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В то же самое время, как следует из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, представленная обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям аукционной документации.

Так, в силу п. 9.2 проекта государственного контракта исполнение государственного контракта обеспечивается представлением безотзывной банковской гарантии. Банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным ст. 45 Закона о контрактной системе, а также предусматривать условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии».

В то же время, согласно п. 1.6 представленной Банковской гарантии   № БГ-349176/2019 от 10.12.2019, выданной АКБ «Держава» (ПАО), требование по гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия этой гарантии. При этом, в силу п. 2.10 упомянутой банковской гарантии бенефициару предоставлено право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок, установленный п. 2.4 гарантии, не исполнено требование по гарантии, представленное гаранту до окончания срока действия гарантии.

Таким образом, как достоверно установлено административным органом и подтверждается материалами дела, банковская гарантия ставила возможность получения выплат по ней в зависимость от даты получения банком-гарантом такой гарантии, которая, в свою очередь, не должна была быть позднее даты окончания срока действия этой гарантии.

В то же время, исходя из системного толкования положений п. 2 ст. 374 Гражданского кодекса Российской Федерации, (требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока), п. 1 ст. 165.1 ГК РФ (юридически значимые сообщения влекут гражданско-правовые последствия с момента доставки) во взаимосвязи с правовой нормой п. 2 ст. 194 ГК РФ (заявления и извещения, сданные в организацию связи до 24 часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок), указание в гарантии на необходимость получения гарантом необходимых документов в срок до окончания срока действия гарантии недопустимо. Между тем, обязанность выплаты денежных средств по представленной обществом банковской гарантии напрямую зависит от даты получения требования банком. В этой связи данное ограничение права заказчика существенным образом затрагивает права заказчика и ставит под угрозу возможность удовлетворения банком требований по спорной банковской гарантии.

В силу ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок, в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Таким образом, Закон о контрактной системе в сфере закупок устанавливает, что требование бенефициара должно быть предъявлено (направлено) гаранту до окончания срока действия гарантии, что не тождественно моменту получения гарантом такого требования, как было указано в банковской гарантии «СТРОЙХОЛДИНГ». Из изложенного следовало, что банковская гарантия, представленная Заявителем, связывает гаранта обязательством исполнения требования об уплате денежной суммы с датой получения им такого требования, в то время как Закон о контрактной системе в сфере закупок связывает исполнение требования с датой его направления.

При этом, оценивая содержание спорной банковской гарантии в указанной части, суд принимает во внимание позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 16.06.2020 № 305-ЭС20-8249, согласно которой указание в гарантии на необходимость получения гарантом необходимых документов в срок до окончания срока действия гарантии является недопустимым.

При таких данных, суд соглашается с выводами Ответчика о ненадлежащем характере представленного Заявителем обеспечения исполнения государственного контракта, ввиду чего у Заказчика отсутствовала обязанность по принятию этого обеспечения, вопреки утверждению общества об обратном.

В то же время, согласно Обзору судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, неисполнение требований ч. 6 ст. 45, ч.ч. 3 и 5 ст. 96 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта.

Кроме того, суд также обращает внимание и на то обстоятельство, что в настоящем случае порочность банковской гарантии была допущена в тех положениях, содержание которых Заявителю изначально было доподлинно известно, а потому, при должной степени заботливости и осмотрительности при подготовке банковской гарантии, последним не должно было быть допущено никаких пороков при подготовке своего обеспечения исполнения контракта.

При этом суд отмечает, что положения закупочной документации в настоящем случае Заявителем ни в административном, ни в судебном порядке не оспаривались, а потому при принятии оспариваемого ненормативного правового акта административный орган обоснованно презюмировал их законность. В свою очередь, Заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, конклюдентно согласился со всеми условиями аукционной документации (ч. 1 ст. 8 ГК РФ) и, как следствие, принял на себя все риски несоответствия представленного им обеспечения исполнения государственного контракта требованиям аукционной документации.

На основании изложенного, учитывая несоответствие банковской гарантии № БГ-349176/2019 от 10.12.2019 требованиям закупочной документации, указанная гарантия не могла быть принята Учреждением в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Действия Заказчика в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок не противоречили, а потому у контрольного органа отсутствовали правовые основания для признания Учреждения нарушившим требования упомянутого законодательства и к понуждению его принять ненадлежащую банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта.

Согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, толкование приведенных норм права в совокупности со      ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок позволяет сделать вывод о том, что требования к банковским гарантиям, предоставляемым в качестве обеспечения исполнения контрактов, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой не только отказ заказчика от заключения договора, но и является самостоятельным основанием для признания такого участника уклонившимся от заключения контракта.

При этом по смыслу и в целях применения названных норм права предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации, приравнивается к ее непредставлению.

Аналогичная позиция последовательно отражена в судебных актах по делам №№ А40-87924/12, А40-122160/15, А40-217907/2016.

В этой связи, учитывая факт истечения отведенного на подписание контракта и предоставление обеспечения его исполнения срока (указанный срок истекал 1012.2019), предоставление обществом банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации (что является нарушением ст. 45 Закона о контрактной системе закупок), а потому не принятой Учреждением применительно к ст. 96 Закона о контрактной системе закупок, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о правомерности действий Заказчика при отказе в принятии такой гарантии и признании Заявителя уклонившимся от заключения контракта.

При таких данных суд признает, что выводы контрольного органа в указанной части являются обоснованными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Ссылки Заявителя на то, что административным органом не была проверена обоснованность отклонения представленной банковской гарантии по второму основанию, указанному в протоколе о признании общества уклонившимся от заключения контракта (необходимость распространения ее действия на гарантийные обязательства общества), судом отклоняются как не свидетельствующие о незаконности оспариваемого решения административного органа, поскольку даже в случае необоснованности данного основания отклонения банковской гарантии указанное обстоятельство не опровергает итогового вывода контрольного органа о несоответствии упомянутой гарантии требованиям действующего законодательства и закупочной документации. В настоящем случае, обнаружив безусловное основание для отклонения представленного Заявителем обеспечения исполнения государственного контракта, контрольный орган счел возможным ограничиться констатацией данного обстоятельства, не проверяя второе основание, что не противоречит требованиям действующего законодательства. Нормативного обоснования обратного Заявителем не приведено, а все изложенные им в указанной части доводы представляют собой исключительно констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, что, в свою очередь, не может являться основанием к удовлетворению заявленного требования в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Также судом отклоняются и приведенные Заявителем доводы о наличии у Заказчика возможности направить свое требование в адрес банка-гаранта посредством электронной связи как не свидетельствующие о необоснованности выводов административного органа, поскольку данное право Заказчика не обуславливает его обязанность совершать такие действия, а кроме того, не относит на банк-гарант обязанность осуществлять регистрацию поступившего ему посредством электронной почты заявления именно в дату его поступления, что в любом случае ставит Заказчика в заведомо невыгодное положение, поскольку возможность получения им выплат по представленной ему гарантии поставлена в зависимость от действий и усмотрения банка-гаранта, что не может свидетельствовать о надлежащем характере представленного Заявителем обеспечения, вопреки его утверждению об обратном.

При таких данных, суд признает выводы административного органа, изложенные в обжалуемой части решения, правильными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

Кроме того, суд также отмечает, что Заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65, ст. 198 АПК РФ не доказано, каким нормативным актам не соответствует оспариваемый акт, какое его право нарушено оспариваемым решением и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку этот акт не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности и не возлагает на него каких-либо обязанностей.

В судебном заседании представитель Заявителя пояснила, а Ответчиком указанное обстоятельство не оспаривалось (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), что сведения в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков контрольным органом не включены, поскольку названный орган пришел к выводу о наличии у общества намерения к заключению государственного контракта и отсутствии в его действиях признаков недобросовестности.

В то же время, при оценке приведенного Заявителем в указанной части довода суд обращает внимание на то обстоятельство, что правовая неопределенность, устранение которой было бы возможно путем удовлетворения заявленного требования, в правовом положении общества отсутствует, а потому его интерес по отношению к оспариваемому решению носит абстрактный характер, что, в свою очередь, не может являться основанием к удовлетворению заявленного требования в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, признаются судом правильными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

В то же время, приведенные обществом «СТРОЙХОЛДИНГ» доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1      ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения, отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя. 

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований  ООО «СТРОЙХОЛДИНГ»  - отказать.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца с момента его принятия.

Судья

О.В. Сизова