Именем Российской Федерации

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТУЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

300041 Россия, 

<

...>

Телефон (факс): 8(4872)250-800; http://www.tula.arbitr.ru/и; E-mail: a68.info@arbitr.ru

Р Е Ш Е Н И Е

город Тула                           Дело № А68-2288/2018

Резолютивная часть решения объявлена 14 ноября 2018 года

Решение изготовлено в полном объеме 16 ноября 2018 года

Арбитражный суд Тульской области в составе судьи Е.Н. Глазковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел  в судебном заседании дело по исковому заявлению

Комитета образования администрации муниципального образования Узловский район (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к ООО «Центр» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

третьему лицу - ООО «Современный Коммерческий Инновационный Банк»,

о взыскании пени в сумме 609 420 руб. 03 коп.,

встречное исковое заявление 

ООО «Центр» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Комитету образования администрации муниципального образования Узловский район (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании 187 715 руб. 15 коп.

в заседании участвовали: от Комитета:  ФИО2 – по дов. от 18.06.2018

ФИО3 – по дов. от 15.02.2018

от ООО «Центр»: ФИО4 – по дов. от 28.06.2018 

      ФИО5 – по дов. от 10.06.018

от ООО «СКИБ»: не явился, извещен, ув. № 30000016792914, 

УСТАНОВИЛ:

Комитет образования администрации муниципального образования Узловский район обратился в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к ООО «Центр» о расторжении контракта от 12.09.2017 и взыскании пени в сумме 609 420 руб. 03 коп. (с учетом уточнения от 18.06.2018) (т. 2 л.д. 49, 97-98).

Заявлением от 02.08.2018 Комитет отказался от требования о расторжении контракта (т. 2 л.д. 97-98).

ООО «Центр»  обратилось со встречным исковым заявлением к Комитету образования администрации муниципального образования Узловский район о взыскании долга в сумме 1 498 174 руб., пени в сумме 25 094 руб. 43 коп. за период с 13.01.2018 по 20.03.2018, убытков в сумме 150 260 руб. 78 коп., почтовых расходов в сумме 123 руб. 94 коп., расходов на оплату услуг представителя в сумме 13 000 руб. 

В заседании 02.08.2018 общество подало заявление с отказом от требования о взыскании долга. Общество настаивает на взыскании штрафа в сумме 37 454 руб. 37 коп.,  убытков в сумме 150 260 руб. 78 коп., почтовых расходов в сумме 123 руб. 94 коп., расходов на оплату услуг представителя в сумме 13 000 руб. (т. 2 л.д. 132-133). Заявлением подрядчик просит взыскать расходы на представителя в сумме 62 000 руб. (т. 3 л.д. 97-105).

Судом отказы сторон от взаимных требований рассмотрены в порядке ст. 49 АПК РФ и приняты.

Изучив материалы дела, выслушав мнение сторон, суд установил, что Комитет образования администрации муниципального образования Узловский район (заказчик)_и ООО «Центр» (подрядчик) 12.09.2017 в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», заключили контракт № 0366200035617003949-0067713-02, на основании п. 1.1 которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение работ по ремонту кровли по объекту МКДОУ д/с общеразвивающего вида № 1 по адресу: 

<

...> (т. 1 л.д. 19-29).

Цена контракта в силу пунктов 2.1 и 2.2 составляет 1 498 174 руб. 76 коп. и включает стоимость работ, материалов, вывоз мусора, оплату всех видов налогов, пошлин и сборов, других накладных расходов, уплату обязательных платежей, установленных законодательством РФ, транспортные и иные расходы подрядчика, связанные с исполнение контракта.

Цена является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

Оплата производится заказчиком путем перечисления денежных средств на р/счет подрядчика в течение 30 дней со дня подписания акта КС-2, справки КС-3. Акта сдачи-приемки выполненных работ (п. 2.3 контракта).

Пунктом 3.1 контракта установлены сроки выполнения работ: в течение 45 дней с момента заключения контракта.

Права и обязанности сторон урегулированы разделом 4 контракта.

Пунктом 5.1 контракта предусмотрено, что Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к окончательной сдаче работ с приложением результатов выполненных работ и предоставлением форм КС-2, КС-3, счета на оплату, счета-фактуры, акта освидетельствования скрытых работ, журнала производства работ, в срок не позднее 10 рабочих дней назначает проведение приемочной комиссии, обеспечивает участие в ней представителей сторон и осуществляет приемку результатов выполненных работ.

Сдача работ подрядчиком и их приемка заказчиком осуществляется в течение 10 дней и оформляется актом сдачи-приемки выполненных работ, подписанным сторонами.

При обнаружении в ходе приемки отступлений, ухудшающих результат выполненных работ, или иных недостатков сторонами составляется акт, в котором фиксируется перечень дефектов (недоделок) и сроки их устранения подрядчиком (п. 5.3).

Работы по устранению недостатков выявленных в ходе приемки считаются выполненными после подписания сторонами акта КС-2, справки КС-3 и акта сдачи-приемки выполненных работ (п. 5.4).

При приемке выполненных работ (ее результатов) заказчик обязан провести экспертизу для проверки выполненных подрядчиком работ, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты. Экспертные организации на основании контрактов. Результаты такой экспертизы оформляются в виде заключения, которое подписывается экспертом (п. 5.6).

Ответственность сторон установлена разделом 8 контракта.

При заключении контракта подрядчиком была предоставлена банковская гарантия от 05.09.2017 № 587476 на сумму 149 817 руб. 48 коп. обеспечивающая выплату Бенефициару (заказчику) сумм за неисполнение или ненадлежащее исполнение Принципалом (подрядчиком) обязательств по контракту № 0366200035617003949-0067713-02 (т. 1 л.д. 60-61).

Сторонами контракта 12.09.2017 был подписан акт о начале выполнения работ (т. 1 л.д. 82). В этот же день подрядчик обратился к заказчику с просьбой согласовать использование на объекте материалов (т.1 л.д. 83). Согласование получено 27.09.2017 письмом № 09-01-23/1190 (т. 1 л,д. 84).

ООО «Центр» считает, что письмом от 28.09.2017 № 85  уведомил заказчика о том, что сметой и тех.заданием не предусмотрены работы по устройству горизонтальных поверхностей парапета сталью листовой оцинкованной, но предусмотрена разборка парапетных плит, в связи с чем подрядчик просит заказчика дать соответствующие указания по выполнению работ по разборке парапетных плит и решения по выполнению доп. работ по устройству горизонтальных поверхностей (т. 1 л.д. 86, 122).

Заказчик письмом № 09-01-23/1475 (вх. 10.11.2017) направил подрядчику информацию по уточнению работ, проводимых по сметной расценке Е 12-01-004-05 (п. 19 сметы), указал на то, что данной сметной расценкой предусмотрен состав работ: устройство цементного бортика; наклейка дополнительного рулонного кровельного ковра на примыкание к стенам и парапетам; обделка примыканий фартуком из оцинкованной стали и закрепление из полосовой стали; в ресурсы включена сталь оцинкованная, штукатурные работы под наклейку примыканий, а по п. 6 сметы – в ресурсах предусмотрены соединительные элементы (т. 1 л.д. 87, 123).

Письмом № 100 (вх. 14.11.2017) подрядчик уведомил заказчика о готовности к сдаче работ, приемку просил назначить на 18.11.2017 (т. 1 л.д. 50, 125).

Заказчик обратил внимание подрядчика на то, что 18.11.2017 – выходной, просил до 17.11.2017 представить необходимый пакет документов (т. 1 л.д. 51), а письмом от 17.11.2017 № 09-01-23/1538 уведомил подрядчика о назначении приемки на 20.11.2017 (т. 1 л.д. 52).

Подрядчик 17.11.2017 по эл.почте направил заказчику на проверку неоформленный акт КС-2, который не содержал дату составления, номер, а также период выполнения работ и не был подписан подрядчиком (т. 3 л.д. 36, 72-80).

При приемке 20.11.2017 были выявлены недостатки в виде следов обуви в процессе наплавки покрытия кровли; неровного покрытия кровли, наличия на ней воды; отсутствие полного пакета документов; указано на неустранение замечаний по протеканию потолков и стен; установлен  срок для устранения недостатков  до 21.11.2017 (т. 1 л.д. 53, 138).

Подрядчик считает, что письмом от 25.11.2017 № 103 сообщил заказчику об устранении недостатков и просил повторно обеспечить приемку 29.11.2017, направив акт КС-2, справку КС-3 и исполнительную документацию (т. 1 л.д. 88, 139), а письмом от 11.12.2017 № 106 повторно просил заказчика обеспечить приемку, назначив ее на 13.12.2017 (т. 1 л.д. 140).

Акт сдачи-приемки от 20.11.2017 и акт КС-2 от 20.11.2017 подписаны подрядчиком в одностороннем порядке 13.12.2017 ввиду неявки заказчика на приемку (т. 1 л.д. 141-150).

Повторная проверка проведена 15.12.2017, по результатам составлен акт, в котором перечислены следующие недостатки: на кровле видимые линзы, что противоречит СП 17.13330.2017; не выполнен фартук по верхней кромке парапета в нарушение п. 5.1.23 СП 17.13330.2017; не выполнены температурно-усадочные швы в нарушение п. 5.1.9 СП 17.13330.2017; не выполнены полоски компенсаторы в нарушение п. 5.1.10 СП 17.13330.2017 (т. 1 л.д. 59).

Заказчик 21.12.2017 направил подрядчику претензию с требованием уплатить пени, восстановить парапет по периметру здания, подписать соглашение о расторжении контракта (т. 1 л.д. 54-58).

В свою очередь подрядчик направил заказчику претензию от 08.02.2018 № 21 с требованием оплатить работы и пени за просрочку оплаты (т. 2 л.д. 1-4), а претензией от 28.02.2018 № 30, врученной заказчику 02.03.2018 – компенсировать убытки по банковской гарантии (т. 2 л.д. 5-6).

Поскольку претензии остались без удовлетворения, сначала заказчик обратился в суд с иском, а затем подрядчик предъявил встречный иск.

Стороны поддержали в судебных заседаниях каждый свое требование и возражали против удовлетворения требований оппонентов.

Суд считает, что требование по первоначальному иску подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям. 

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (ст. 310 ГК РФ).

Согласно ст. 307 ГК РФ обязательство у ответчика перед истцом возникло в силу договора подряда, дающего кредитору право требовать от должника исполнения обязательства.

На основании ст. 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с п.1 ст. 702 ГК РФ  по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с ч. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 5 статьи 34 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Статьями 329, 331 ГК РФ определено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме.

Частью 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения кредитору потерь, вызванных нарушением должником своих обязательств.

В соответствии с п. 8.5. контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно п. 8.6. контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле: 

П - (Ц - В) х С, где: Ц – цена контракта; В – стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства но контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С – размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле: С = Сцб х ДП, где: 

Сцб – размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации па дачу уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП – количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле: К = ДП / ДК х 100 %, где: ДП – количество дней просрочки; ДК – срок исполнения обязательства но контракту (количество дней).

При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Судом установлено, что работы подлежали сдаче не позднее 27.10.2017. 

Акт КС-2 № 19 и справка КС-3 № 19, а также акт комиссионно-визуального обследования и акт сдачи-приемки выполненных работ  датированы 18.06.2018 (т. 2 л.д. 84-85, 101-108).

Подрядчик в письме от 27.10.2017 № 96 заявил, что задержка выполнения работ вызвана согласованием материалов с заказчиком, неблагоприятными погодными условиями из-за которых работы приходилось приостанавливать ориентировочно на 14 дней (т. 2 л.д. 126). Позднее подрядчик ссылался на то, что заказчик уклонялся от принятия работ, приводя несуществующие основания.

Проверяя данные доводы подрядчика, суд установил, что действительно имело место согласование с заказчиком материалов и дожди в период проведения работ, однако, как следует из общего журнала работ, подрядчик ни на один день не приостанавливал их выполнение вплоть до 29.10.2017, и только с 30.10.2017 по 15.06.2018 работы не выполнялись, о приостановлении работ журнал отметок не содержит, с 16.06.2018 по 17.06.2018 подрядчик завершил выполнение работ. Как указано в журнале начало выполнения работ 12.09.2017, окончание – 17.06.2018 (т. 2 л.д. 121-124). Поэтому приведенные выше доводы подрядчика не подтвердились.

Проверяя доводы подрядчика об уклонении заказчика от принятия работ, судом в заседаниях были опрошены в качестве свидетелей ФИО6 и ФИО7

Свидетель ФИО6 был опрошен в связи с представлением подрядчиком подлинных писем № 85 от 28.09.2017, № 88 от 03.10.2017, № 103 от 25.11.2017, №105 от 08.12.2017, № 106 от 11.12.2017, № 57 от 18.06.2018 с росписью ФИО6 в их получении. Письма содержат информацию, в том числе, о передаче актов КС-2, справок КС-3, исполнительной документации, а также об устранении недостатков, о даче заказчиком указаний относительно способа выполнения работ. Свидетель в заседании 21.08.2018 в конечном итоге пояснил, что свою подпись на письмах № 85, № 88, № 103, №105 и № 106 не узнает, документы не получал. На письме № 57 подпись подтвердил, но также настаивал на том, что документы ему не передавались. Последнее обстоятельство подтвердил представитель ООО «Центр» ФИО5, который пояснил, что все документы были подписаны в Комитете, там они и остались, а свидетелю не передавались (т. 3 л.д. 19). 

Комитет пояснил, что все письма получил одновременно по почте 25.12.2017. 

Комитет полагает, что если письма и передавались, то уже в июне 2018 года после завершения всех работ, т.к. в других делах и по настоящему делу копии писем с подписью ФИО6 были представлены только в заседание 02.07.2018 (т. 2 л.д. 70, 89-92). 

В связи с заявлением Комитетом устного ходатайства о проведении экспертизы давности, по ходатайству Комитета в заседание 31.08.2018 был приглашен эксперт Тульской лаборатории судебных экспертиз Минюста России ФИО8, который пояснил, что экспертиза может не дать результат, т.к. период с даты изготовления документов до даты проведения экспертизы незначительный, методы экспертизы не позволяют установить дату изготовления документа до месяца. После данных пояснений Комитет отказался от ходатайства о проведении экспертиз. 

Вместе с тем суд подтверждает тот факт, что копии писем с подписью ФИО6 были представлены только в заседание 02.07.2018, до этого ответчик представлял перечисленные письма без подписи ФИО6 и не говорил о том, что вручал их какому-либо представителю заказчика, заявлял, что направлял письма почтой, но доказательства отправки писем с приложениями не представил. 

Письмо № 88 от 03.10.2017 с подписью ФИО6 было представлено подрядчиком в двух экземплярах, что ставит под сомнение вручение одного экземпляра свидетелю.

Свидетель ФИО7 на заседании 04.10.2018 пояснил, что осуществляет контроль по программе «Народный бюджет», в рамках которой выполнялись работы на спорном объекте (т. 3 л.д. 39). Изначально работы были выполнены с отступлениями от сметы, тех.задания, а именно, подрядчик полностью демонтировал парапетные плиты, в связи с чем произошло значительное протекание кровли и затопление помещений вплоть до первого этажа. Поэтому по инициативе подрядчика был пересогласован проект. Также не были выполнены температурно-усадочные швы, что в судебном заседании подтвердил представитель общества ФИО5

Подрядчик настаивал на том, что сметой были предусмотрены работы по демонтажу парапетных плит. 

Учитывая противоречия в пояснениях сторон, судом в порядке ст. 87.1 АПК РФ в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лица, обладающего теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого спора, в качестве специалиста был привлечен и в судебном заседании 08.11.2018 опрошен ФИО9, квалификация которого подтверждена документами, и не вызвала сомнения у сторон.

ФИО9 пояснил, что пунктом 2 сметы к контракту предусмотрен демонтаж парапетных плит, а пунктом 12 – устройство (восстановление) демонтированной парапетной плиты, на что указывает расценка (т. 1 л.д. 31-34). 

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы. 

Все доказательства должны быть получены и исследованы в соответствии с требованиями федерального законодательства. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом в совокупности с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Оценивая указанные доказательства, суд исходит из того, что консультация специалиста является одним из видов доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ исследуется и подлежит оценке наравне с другими представленными доказательствами (определение ВАС РФ от 17.02.2012 № ВАС-649/12).

После опроса специалиста стороны не заявили ходатайство о проведении экспертизы сметной документации, следовательно, пояснения специалиста развеяли сомнения сторон.

Подрядчик заявил, что завершил выполнение работ 13.11.2017, акт в одностороннем порядке составлен 20.11.2017. Проверяя данный довод, суд установил, что, во-первых, акт без дат и подписи о выполнении работ был направлен заказчику 17.11.2017; во-вторых, 20.11.2017 работы не могли быть приняты, т.к. в них имелись недостатки, которые, по мнению самого подрядчика, были устранены не ранее 25.11.2017, поскольку в письме № 103 от 25.11.2017 подрядчик указывает на то, что 21.11.2017 получил замечания. Следовательно, дата окончания выполнения работ 13.11.2017 не соответствует действительности. Более того, в общем журнале отмечено, что выполнение работ продолжалось и после 13.11.2017.

Несмотря на наличие в смете расценки по работы по устройству парапетных плит, по инициативе подрядчика работы по устройству парапетных плит были заменены на работы по устройству мелких покрытий из оцинкованной стали. Данные изменения были внесены не ранее 26.03.2018. т.к. дефектный акт был подписан зам.председателя комитета ФИО10, который принят на работу с 26.03.2018, что подтверждается выпиской из распоряжения № 25/5 от 23.03.2018 (т. 3 л.д. 81-82), а согласно информации о создании файла последний был создан 04.06.2018 (т. 3 л.д. 83-84).

Предъявление к приемке акта КС-2 и справки КС-3 от 18.06.2018, а также указание в общем журнале об окончании работ 17.06.2018 указывает на то, что подрядчик признал, что работы завершены им 18.06.2018.

Таким образом, суд считает, что в просрочке виноват подрядчик.

Пени предъявлены за период с 28.10.2017 по 17.06.2018 (233 дня).

Суд проверил расчет пени на дату уточнения и согласен с тем, что пени составляют 759 237 руб. 51 коп., а за вычетом уплаченных по банковской гарантии – 609 420 руб. 03 коп.

ООО «Центр», ссылаясь на ст. 333 ГК РФ, просит снизить пени, т.к. ее размер несоразмерен последствиям нарушенного обязательства.

Проверяя доводы подрядчика о несоразмерности размера пени последствиям нарушенного обязательства, суд установил, что частями 1 и 2 ст. 333 ГК РФ предусмотрено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно пункту 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (п. 1 ст.333 ГК РФ).

В пунктах 71 и 73 указанного постановления разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О изложена правовая позиция, согласно которой суд должен установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Получение в рамках исполнения государственных контрактов денежных средств с поставщиков (исполнителей, подрядчиков) за счет завышения санкций не отнесено к целям Федерального закона № 44-ФЗ и может воспрепятствовать этим целям, дискредитировав саму идею размещения государственных и муниципальных заказов на торгах, обеспечивающих прозрачность, конкуренцию, экономию бюджетных средств и направленных на достижение антикоррупционного эффекта.

Как разъяснено в п. 75 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

В п. 2 постановления Пленума ВАС РФ № 81 от 22.12.2011 «О некоторых вопросах применения ст. 333 ГК РФ» с учетом изменений, внесенных постановлением Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7, разъяснено, что разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ вопрос о наличии или отсутствии оснований для применения указанной нормы арбитражный суд решает с учетом представленных доказательств и конкретных обстоятельств дела по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Судом установлено, что согласно расчету заказчика размер ответственности подрядчика составляет 79,39% годовых (0,03*7,25*365), в то время, как размер ответственности заказчика – 8,82% годовых (7,25:300*365). Следовательно, размер ответственности подрядчика в 9 раз превышает размер ответственности заказчика и более чем в 5 раз превышает двойную ставку примененную Комитетом в расчете (ее применение право Комитета), до которой рекомендовано снижение пени.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, учитывая компенсационную природу неустойки и отсутствие неблагоприятных последствий ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, в целях установления разумного баланса публичных и частных интересов, а также в отсутствие у заказчика претензий к результату работ, арбитражный суд пришел к выводу о наличии правовых оснований для снижения размера пени на основании ст. 333 ГК РФ до 160 000 руб.

Судом установлено, что пени в сумме 149 817 руб. 48 коп. были возмещены ООО «Современный Коммерческий Инновационный Банк» по банковской гарантии, поэтому взысканию подлежат пени в сумме 10 182 руб. 52 коп., их суд взыскивает, отказывая в остальной части требования.

ООО «Центр» во встречном иске просит взыскать с Комитета образования АМО Узловский район убытки в сумме 150 260 руб. 78 коп., понесенные обществом, в связи с возмещением Гаранту (ООО «Современный Коммерческий Инновационный Банк» - третье лицо) расходов последнего по банковской гарантии.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон № 44-ФЗ) исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

В силу пункта 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (пункт 1 статьи 370 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

В пункте 1 статьи 376 ГК РФ предусмотрено, что гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии.

Таким образом, обязательство гаранта состоит в уплате денежной суммы по представлению письменного требования бенефициара о платеже и других документов, указанных в гарантии, которые по внешним признакам соответствуют ее условиям. Гарант не вправе заявлять против осуществления платежа по гарантии возражения по обстоятельствам, связанным с исполнением основного обязательства.

Имущественный интерес бенефициара состоит в возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений должника, в тех случаях, когда кредитор полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых кредитор себя обеспечивал, наступили.

По смыслу статьи 370 ГК РФ во взаимосвязи со статьей 376 ГК РФ судьба банковской гарантии не поставлена в прямую зависимость от исполнения основного обязательства. Независимость банковской гарантии от основного обязательства предполагает, что обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от обеспечиваемого гарантией обязательства.

Вместе с тем, несмотря на независимость банковской гарантии, в правоотношениях заказчик - генеральный подрядчик, бенефициар - банк и банк - принципал размер неустойки и гарантийного платежа в ее обеспечение должны быть равными, ни одна из сторон данных правоотношений не должна обогащаться за чужой счет.

Гарантия выдается для компенсации на случай неисполнения должника. Иное влечет неосновательное обогащение кредитора, поскольку не соответствует обоснованному получению выгоды и противоречит принципу справедливости.

Судом установлено, что п. 7.1 контракта предусмотрено, что подрядчик предоставляет заказчику обеспечение исполнения контракта в форме банковской гарантии на сумму 149 817 руб. 48 коп., эквивалентную 10% от начальной (максимальной) цены контракта.

Такая банковская гарантия от 05.09.2017 № 587476 была предоставлена заказчику при заключении контракта (т. 1 л.д. 60-61).

Сумма гарантии согласно п. 1 банковской гарантии от 05.09.2017 № 587476, выданной ООО «Современный Коммерческий Инновационный Банк», составляет 149 817 руб. 48 коп. Банковская гарантия обеспечивает выплату Бенефициару (заказчику) выплату суммы гарантии или ее части за неисполнение или ненадлежащее исполнение Принципалом (подрядчиком) обязательств по контракту № 0366200035617003949-0067713-02. 

В связи с ненадлежащим исполнением  подрядчиком обязательств заказчик направил требование банку и последний платежным поручением от 09.01.2018 № 2216 произвел выплату заказчику в сумме 149 817 руб. 48 коп. (т. 1 л.д. 62).

Подрядчик в свою очередь по требованию банка платежным поручением возместил последнему 150 260 руб. 78 коп., в том числе, проценты в сумме 443 руб. 30 коп. (т. 2 л.д. 7).

ООО «Центр» полагает, что требование к банку по банковской гарантии предъявлено необоснованно, поэтому считает, что обществу были причинены убытки, которые просит взыскать с Комитета.

Судом выше установлено, что имела место вина подрядчика в просрочке сдачи работ, следовательно, требование к банку предъявлено обоснованно, поэтому оснований для взыскания с Комитета убытков отсутствуют. Тем более отсутствуют основания для взыскания процентов по банковской гарантии, уплаченных подрядчиком - Принципалом, т.к. Бенефициар не несет ответственность за своевременное возмещение Принципалом денежных средств Гаранту. Поэтому суд отказывает в удовлетворении требования о взыскании убытков.

ООО «Центр» также просит взыскать штраф в сумме 37 454 руб. 37 коп. за нарушение заказчиком пунктов 5.1, 5.3 и 5.6 контракта, а именно, нарушения касающиеся приемки работ, составления двустороннего акта и обязанности заказчика провести экспертизу выполненных работ.

Пунктами 8.3 и 8.3.1 контракта предусмотрена ответственность заказчика за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки, в виде уплаты штрафа в размере 2,5% от цены контракта, что составляет 37 454 руб. 37 коп.

Судом установлено, что приемка по заявлению подрядчика от 14.11.2017 № 100 была проведена 20.11.2017, по ее результатам подрядчику выданы замечания. О том, что замечания получены свидетельствует ответ от 25.11.2017 № 103, представленный подрядчиком. Однако доказательства своевременного направления указанного письма и письма № 106 от 11.12.2017 о повторной приемке подрядчиком  не представлены. Подпись свидетеля ФИО6, на которую ссылается подрядчик, последний не подтвердил, равно, как и получение им писем. 

Обязанность по составлению акта о недостатках лежит на обеих сторонах, а не только на заказчике. Относительно обязанности заказчика провести экспертизу, то в пункте 5.6 указано, что данная обязанность возникает при приемке результатов выполненной работы, т.е. после завершения всех работ и устранения недостатков. После принятия работ 18.06.2018 у заказчика вопросы к подрядчику не возникли, экспертиза проведена самим заказчиком, что не запрещено контрактом, суду представлено экспертное заключение от 18.06.2018 (т. 3 л.д. 95). Помимо этого суд обращает внимание на то, что заказчик не препятствовал подрядчику провести такую экспертизу самому. Доказательства обратного не представлены. 

Поэтому суд считает, что отсутствуют основания для удовлетворения требования о взыскании штрафа.

Также ООО «Центр» просит взыскать с Комитета судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 62 000 руб.

Согласно ст.101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле.

Как указано в п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» судебные расходы, состоящие из государственной пошлины, а также издержек, связанных с рассмотрением дела, представляют собой денежные затраты (потери), распределяемые в порядке, предусмотренном, в том числе, главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу ч. 1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, в основу распределения судебных расходов между сторонами положен принцип возмещения их правой стороне за счет неправой. При этом лицо, участвующее в деле, должно доказать фактическое несение таких расходов.

В обоснование судебных расходов ООО «Центр» представило договор от 08.12.2015, заключенный между ООО «Центр» и предпринимателем ФИО11 (исполнитель) (т. 2 л.д. 8-11). Стороны 01.02.2018 заключили дополнение к договору в виде приложения № 20, согласно которому заказчик поручает исполнителю подготовить встречное исковое заявление. Стоимость данной услуги составляет 13 000 руб. (т. 2 л.д. 11). В подтверждение оплаты представлено платежное поручение от 02.02.2018 № 23 (т. 2 л.д. 12, т. 3 л.д. 97).

Представитель Комитета возражает против удовлетворения данного требования, т.к. оплата платежным поручением от 02.02.2018 № 23 в размере 13 000 руб. произведена за подготовку встречного иска по делу №А68-14583/17, равно, как и оплата платежным поручением от 17.01.2018 № 6 в сумме 13 000 руб. за подготовку отзыва по делу №А68-14583/17 (т. 3 л.д. 98-99). Остальные расходы Комитет считает неразумными.

Суд проверил доводы Комитета, и они подтвердились. Более того, суду представлено только приложение № 20 от 01.02.2018 к договору от 08.12.2015 № 9/2015 на услуги по подготовке встречного иска, оказание иных услуг и их стоимость данным приложением не предусмотрены, равно, как и самим договором.

В силу ч. 2 ст. 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Поскольку возмещение расходов по оплате услуг представителя зависит от результата рассмотрения дела, то ввиду того, что ООО «Центр» отказано в удовлетворении встречного иска, то и судебные издержки в виде расходов на оплату услуг представителя и почтовых расходов в сумме 123 руб. 94 коп. не подлежат удовлетворению (т. 3 л.д. 85)

Госпошлина по первоначальному иску с учетом уточнения составляет 15 188 руб. Истец освобожден от ее уплаты. Судом требование удовлетворено частично на основании ст.333 ГК РФ. С учетом положений п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», в случаях, когда истец освобожден от уплаты госпошлины, соответствующая сумма госпошлины взыскивается с ответчика пропорционально размеру сниженной судом неустойки.

Поскольку требование по первоначальному иску удовлетворено частично, а истец по нему с учетом вышеизложенного освобожден от уплаты госпошлины, то госпошлину в сумме 254 руб. ((10182,52*15188):609420,03)) суд взыскивает с ООО «Центр» в доход бюджета.

Госпошлина по встречному иску с учетом уточнения составляет 6 631 руб. ООО «Центр» уплатило госпошлину в сумме 30 385 руб. платежными поручениями от 20.02.2018 № 38 и от 21.03.2018 № 56 (т. 1 л.д. 116-117). Излишне уплаченную госпошлину в сумме 23 754 руб. суд возвращает ООО «Центр» из бюджета.

Руководствуясь п. 4 ч. 1 ст. 150, ст.ст. 49, 104, 110, 167-171, 180, 181 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

По первоначальному иску

Принять отказ Комитета образования администрации муниципального образования Узловский район от требования о расторжении контракта. Производство по данному требованию прекратить.

Взыскать с ООО «Центр» в пользу Комитета образования администрации муниципального образования Узловский район пени в сумме 10 182 руб. 52 коп.;

в доход федерального бюджета РФ госпошлину в сумме 254 руб.

В остальной части требования отказать.

По встречному иску

Принять отказ ООО «Центр» от требования о взыскании задолженности. Производство по данному требованию прекратить.

В удовлетворении требований отказать.

Возвратить ООО «Центр» из федерального бюджета РФ госпошлину в сумме 23754 руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через арбитражный суд Тульской области.

          Судья                       Е.Н. Глазкова