Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А24-5136/2017

г. Владивосток

17 января 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 января 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей С.Н. Горбачевой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Мастер»,

апелляционное производство № 05АП-9412/2018 

на решение от 22.10.2018 

судьи Ю.В. Ищук 

по делу № А24-5136/2017 Арбитражного суда Камчатского края 

по иску открытого акционерного общества «Петропавловск-Камчатский морской торговый порт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

 к обществу с ограниченной ответственностью «Мастер»

 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «КамСтройКлюч», индивидуальный предприниматель ФИО1 

о взыскании 5 356 859,3 руб. затрат, связанных с устранением недостатков работ,

при участии:

от истца: ФИО2, по доверенности от 20.12.2018 сроком действия по 31.12.2019, паспорт;

от ответчика: не явились;

от третьих лиц: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Петропавловск-Камчатский морской торговый порт» (далее – истец, Акционерное общество, заказчик, место нахождения которого: 683001, Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, площадь Щедрина, д. 2) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Мастер» (далее – ответчик, Общество, ООО «Мастер», подрядчик, место нахождения которого: 684093, 

<

...>) о взыскании 5 356 859,30 руб. затрат, связанных с устранением недостатков строительных работ силами иных подрядчиков и расходов на проведение экспертизы. 

Требования истца основаны на статьях 309, 310, 702, 721, 723, 754 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы некачественным выполнением ответчиком работ. 

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью «КамСтройКлюч», индивидуальный предприниматель ФИО1.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке апелляционного производства как принятый с нарушением норм материального права при неполном выяснении судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснование своей правовой позиции заявитель жалобы приводит доводы о том, что истцом не доказан состав обстоятельств, необходимый для взыскания убытков. Указывает, что нарушение истцом установленного договором порядка выявления и фиксации недостатков выполненных работ и направления требований об их устранении лишает последнего права требовать от ответчика возмещения затрат на оплату работ третьих лиц. Обращает внимание, что заявленные в рамках настоящего дела недостатки в виде отклонений железобетонных конструкций от проектных отметок не являются скрытыми недостатками, могли быть своевременно выявлены истцом как лицом, осуществляющим строительство объекта. Также, по мнению апеллянта, является необоснованным удовлетворение требования истца о взыскании расходов на составление экспертного заключения ООО «Про-Эксперт» в размере 145 000 руб., поскольку ответчиком не допущено нарушений своих обязательств по заключенным договорам, которые позволили бы истцу взыскать стоимость услуг независимого эксперта. Кроме того, данное экспертное заключение было составлено 13.02.2017, то есть после определения объема недостатков и фактического их устранения.

В письменных дополнениях к апелляционной жалобе ответчик настаивает на том, что заключение судебной строительно-технической экспертизы является недопустимым доказательством по делу, поскольку оно составлено с нарушением процессуального законодательства и Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Указывает, что экспертиза проведена иными лицами, не теми, которым поручено проведение исследования судом. Полагает, что представленное истцом заключение специалиста по строительному техническому исследованию № 001/И от 13.02.2017 также не должно быть принято судом при установлении обстоятельств по делу, поскольку данное заключение содержит заведомо ложные сведения о наличии недостатков выполненных работ и их стоимости. 

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца на доводы жалобы возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве, поступившем через канцелярию суда и в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) приобщенном к материалам дела.

От ответчика через канцелярию суда поступило заявление о фальсификации доказательств, а именно заключения строительно-технической экспертизы № 141/07-18СУ, представленного в материалы дела 09.07.2018.

Представитель истца высказался против удовлетворения ходатайства о фальсификации доказательства.

Ознакомившись с заявлением о фальсификации доказательств, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его удовлетворения на основании нижеследующего.

Как видно из материалов дела, аналогичное ходатайство уже заявлялось в суде первой инстанции. Данное ходатайство рассмотрено судом по правилам статьи 161 АПК РФ с оценкой всех доводов, положенных заявителем в его основание, и по его результатам в его удовлетворении отказано. При этом нормы указанной статьи судом не нарушены.

В определении от 07.08.2018 содержится разъяснение суда о том, что к заключению судебной экспертизы статья 161 АПК РФ неприменима. Заключение судебной экспертизы на предмет его допустимости подлежит оценке судом при вынесении решения по делу.

Доводы рассмотренного судом первой инстанции ходатайства аналогичны доводам ходатайства, заявленного в суде апелляционной инстанции. Таким образом, ходатайство ответчика по существу сводится к переоценке обоснованных выводов суда первой инстанции.

Ответчик и третьи лица явку своих представителей в суд не обеспечили, через канцелярию суда от ответчика поступило письменное ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя, которое судом рассмотрено в порядке статей 159, 184 АПК РФ и удовлетворено, жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц по правилам статьи 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, 15.08.2014 между ОАО «Петропавловск-Камчатский морской торговый порт» (генеральный подрядчик) и ООО «Мастер» (субподрядчик) заключен договор № 161 на выполнение субподрядных работ по строительству объекта «Проектирование и строительство морского вокзала в г. Петропавловске-Камчатском», по условиям которого субподрядчик обязуется собственными силами и средствами выполнить работы на объекте «Проектирование и строительство морского вокзала в г. Петропавловске-Камчатском» в соответствии с проектной документацией, рабочей документацией, техническим заданием. Предметом договора являются земляные работы, железобетонные работы ниже отметки -0,08, на отметке -0,08 и устройство стяжки гидроизоляции, монтаж резинометаллических сейсмоизолирующих опор (приложение № 2 к договору).

Статья 6 договора содержит условия о порядке фиксации и устранения недостатков работ, обнаруженных в пределах гарантийного срока. Стороны установили, что в случае выявления недостатков работ генеральный подрядчик совместно с субподрядчиком в течение трех календарных дней с момента обнаружения недостатков составляют акт о недостатках (дефектах). Если в течение пяти календарных дней с момента получения субподрядчиком он не подписал или не направил отказ от подписания акта о недостатках (дефектах), определяющим документом для установления их наличия является акт экспертного обследования, составленный генеральным подрядчиком с участием независимого эксперта, с последующим возмещением субподрядчиком стоимости услуг независимого эксперта (пункт 6.4). В случае, если субподрядчик не согласует с генеральным подрядчиком срок устранения недостатков или в согласованные с генеральным подрядчиком сроки не устранит выявленные дефекты и недостатки работ, то генеральный подрядчик вправе, без ущемления прав по гарантии, устранить дефекты и недостатки работ своими силами или силами третьих лиц за счет собственных средств, а субподрядчик обязан компенсировать понесенные генеральным подрядчиком расходы (пункт 6.5).

Статья 11 договора регламентирует порядок испытаний (проверок) по договору. Пункт 11.11 договора предусматривает, что субподрядчик в течение трех календарных дней обязан приступить к устранению отмеченных генеральным подрядчиком недостатков. Если субподрядчик не устранит в установленные сроки недостатки работ, генеральный подрядчик вправе самостоятельно, либо с привлечением третьих лиц переделать некачественные работы. При этом все понесенные в таком случае расходы генерального подрядчика подлежат оплате субподрядчиком в течение пятнадцати календарных дней после получения соответствующего счета (пункт 11.12).

07.04.2015 между ОАО «Петропавловск-Камчатский морской торговый порт» (генеральный подрядчик) и ООО «Мастер» (субподрядчик) заключен договор № 81 на выполнение субподрядных работ по строительству объекта «Проектирование и строительство морского вокзала в г. Петропавловске-Камчатском», по условиям которого субподрядчик обязуется собственными силами и средствами выполнить работы на объекте «Проектирование и строительство морского вокзала в г. ПетропавловскеКамчатском» в соответствии с проектной документацией, рабочей документацией, техническим заданием. Предметом договора являются железобетонные работы на отметках -0,080 - +19,500 оси 1-10, железобетонные работы по устройству главного входа, вход 4; железобетонные работы на оси 11-18 на отметках +4,120, на отметках 8,320-20,200 (приложение № 1 к договору, дополнительное соглашение от 25.06.2015). 

Пункты 6.4, 6.5, 11.11., 11.12 договора от 07.04.2015 № 81 идентичны условиям договора от 15.08.2014 № 161.

Предусмотренные договорами работы ответчиком выполнены в полном объеме и приняты истцом по актам о приемке работ по форме КС-2 от 07.04.2015 № 1, от 23.04.2015 № 2, от 30.04.2015 № 3, от 24.07.2015 № 7, от 24.07.2015 № 8, от 06.07.2015 № 5, от 06.07.2015 № 6, от 28.05.2015 № 4, от 30.09.2014 № 1, от 31.10.2014 № 2, от 19.11.2014 № 3, от 11.12.2014 № 4, от 26.02.2015 № 6

В ходе эксплуатации объекта истцом выявлены недостатки железобетонных работ.

11.05.2015 представителями истца и организации строительного контроля составлен акт обследования фундаментной плиты цокольного этажа здания на отметке -2,950 в осях А-Е, оси 1-18. Согласно данному акту на основании геодезической съемки фундаментной плиты на отметке -2,950 в осях А-Е; 1-18 выявлено отклонение от проектной отметки -2,950 в осях 1-5 до 60 мм; 6-10 до 70 мм; 11-18 до 40 мм. Представитель ООО «Мастер» от подписи акта отказался. 

20.08.2015 представителями истца, ответчика и организации строительного контроля составлен акт осмотра незавершенного строительства, фиксирующий недостатки работ, выполненных ООО «Мастер» в цокольном этаже, в отметках +4,120, второй этаж; 8,320 третий этаж; +12,520 четвертый этаж, а также общие недоделки.

Письмами от 07.10.2015 № ПР-411, от 13.11.2015 № ПР-476, от 04.12.2015 № ПР-505, от 15.12.2015 № ПР-536 истец потребовал устранить недостатки, зафиксированные актом от 20.08.2015. 

28.04.2016 истец обратился к ответчику с письмом № юр82, в котором сообщил о выявленных дефектах железобетонных работ и необходимости составления акта освидетельствования дефектов. 

04.05.2016 представителями истца, ответчика и третьего лица составлен акт о выявленных недостатках работ, от подписи которого ООО «Мастер» отказалось. В результате осмотра выявлено несоблюдение геометрических размеров железобетонных ригелей и колонн, отклонение по осям. Принято решение о том, что в целях установления точных параметров отклонений от проектных отметок в срок до 05.05.2016 ООО «Мастер» производит геодезическую съемку железобетонных ригелей и колонн в осях 3-4-5-6/А-Б-В на отметках 0,000; +8,400; +12,600. Данные, полученные после проведения геодезической съемки, будут отражены в приложении № 1 к настоящему акту. До начала работ по устранению недостатков ООО «Мастер» предоставляет копию геодезической съемки Акционерному обществу. В срок до 04.06.2016 ООО «Мастер» за свой счет, своими силами и средствами обязан устранить выявленные недостатки работ.

17.05.2016 письмом № юр93 истец сообщил ответчику о неисполнении ООО «Мастер» обязанности по составлению исполнительной съемки согласно комиссионному решению от 04.05.2016. 

20.05.2016 письмом № юр100 истец повторно сообщил ответчику о неисполнении ООО «Мастер» обязанности по составлению исполнительной съемки согласно комиссионному решению от 04.05.2016; сообщил о намерении при неисполнении подрядчиком обязанности устранить недостатки поручить их устранение сторонней организации. 

03.06.2016 ООО «Мастер» передало Акционерному обществу исполнительные схемы железобетонных ригелей и колонн в осях 3-6/А-В на отметке 0,000; +4,200; +8,400; +12,600.

03.06.2016 Акционерное общество, получив исполнительную съемку железобетонных ригелей и колонн, потребовало от Общества устранить выявленные недостатки в срок до 10.06.2016, руководствуясь требованиями проектной организации АО «Иркутскгипродорнии», изложенными в пункте 5 письма от 31.03.2016. При этом заказчик указал, что в случае неустранения недостатков работ они будут выполнены силами сторонней организации. К письму заказчика приложено письмо АО «Иркутскгипродорнии» от 31.03.2016 № 16/1299, в пункте 5 которого указано, что для колонн и ригелей отделка выполняется с помощью окрашивания согласно ведомости отделки, выравнивание геометрических размеров листами ГВЛ согласовываем. Не имеет смысла обшивать листами ГВЛ колонны на отметке 0,000, которые облицовываются керамогранитом, а также ригели, попадающие под обшивку подвесного потолка.

07.06.2016 ответчик обратился к истцу с письмом № 263, в котором запросил техническое решение по устройству каркаса для обшивки листами ГВЛ.

Письмом от 10.06.2016 № пр-150 Акционерное общество разъяснило, что письмо от 31.03.2016 АО «Иркутскгипродорнии» носит рекомендательный характер, институтом предложен один из вариантов исправления допущенных ООО «Мастер» дефектов; в обязанности заказчика не входит предоставление технических решений по устранению допущенного брака; подрядчик обязан устранить недостатки работ любым из способов, который не противоречит СНИПам и ГОСТам; в случае, если в срок до 14.06.2016 допущенный брак не будет устранен, Акционерное общество будет вынуждено прилечь сторонние организации с возмещением расходов за счет ООО «Мастер». 

Ответчик частично устранил недостатки работ, перечисленные в акте от 20.08.2015.

В целях устранения недостатков работ истец 11.03.2016 заключил дополнительное соглашение к договору от 10.04.2015 с ООО «КамСтройКлюч», предметом которого являлась внутренняя отделка и устройство внутренних сантехнических инженерных сетей, на дополнительные работы: выравнивание бетонных полов на отметке -2,900 (цокольный этаж). 

Согласно акту КС-2 от 15.02.2016 № 1/доп Акционерное общество приняло работы по выравниванию бетонных полов на 419 395,38 руб. (период выполнения работ с 02.11.2015 по 15.02.2016).

11.03.2016 истец заключил дополнительное соглашение к договору от 10.04.2015 с ООО «КамСтройКлюч» на дополнительные работы: выравнивание бетонных стен (штукатурка) на отметках 0,000-16,800 (1-4 этажи, технический этаж); выравнивание бетонных полов на отметках 0,000 - +12,600 (1-4 этажи). Стоимость работ составила 3 109 406,32 руб. и 632 248,72 руб. соответственно. 

Согласно акту КС-2 от 11.03.2016 № 2/доп Акционерное общество приняло работы по выравниванию стен на 3 109 406,32 руб. (период выполнения работ с 02.11.2015 по 11.03.2016).

Согласно акту КС-2 от 11.03.2016 № 3/доп Акционерное общество приняло работы по устройству цементной стяжки (выравнивание пола) на 632 248,72 руб. (период выполнения работ с 02.11.2015 по 11.03.2016). 

17.08.2016 между Акционерным обществом (генеральный подрядчик) и ИП ФИО1 (субподрядчик) заключен договор № 209 на выполнение строительных работ. В техническом задании к договору указано, что субподрядчик выполняет комплекс работ по исправлению брака, допущенного ООО «Мастер» при выполнении работ по устройству железобетонных колонн и ригелей: установка и разборка внутренних трубчатых инвентарных лесов; облицовка стен по системе «КНАУФ» по одинарному металлическому каркасу из ПН и ПС профилей гипсокартонными листами в один слой; грунтование поверхности гипсокартона грунтовкой; шпатлевка при высококачественной окраске по штукатурке и сборным конструкциям стен, подготовленных под окраску в два слоя; окраска поливинилацетатными водоэмульсионными составами улучшенная по сборным конструкциям стен, на два раза. 

Указанные работы приняты Акционерным обществом по акту КС-2 от 04.10.2016 № 1 на сумму 1 050 808,88 руб. Работы выполнялись ИП ФИО1 с 20.07.2016 по 25.08.2016.

Всего стоимость работ, выполненных ООО «КамСтройКлюч» и ИП ФИО1, составила 5 211 859,30 руб. (419 395,38 + 3 109 406,32 + 632 248,72 + 1 050 808,88). Указанные работы оплачены, что подтверждается предоставленными в дело платежными поручениями, актом сверки объемов выполненных работ и их оплате между ООО ПКМТП» и ООО «КамСтройКлюч» на 04.04.2017, и не отрицалось сторонами при рассмотрении спора.

В целях освидетельствования недостатков и определения затрат на их устранение Акционерным обществом получено экспертное заключение специалиста от 13.02.2017 № 0001-И. 

Стоимость работ по составлению экспертного заключения составила 145 000 руб. (договор от 30.01.2017 № 10 с ООО «Про-Эксперт»), которые оплачены Акционерным обществом по платежному поручению от 02.03.2017 № 335. 

Претензии истца от 17.05.2017 на возмещение 5 211 859,30 руб. затрат на устранение недостатков и от 10.10.2017 на возмещение 145 000 руб. затрат на составление экспертного заключения остались без удовлетворения, что послужило основанием для обращения с настоящим иском в суд.

При оценке соблюдения истцом досудебного порядка урегулирования спора судом учтено, что претензия на возмещение 145 000 руб. затрат на экспертизу направлена ответчику после обращения в суд.

Вместе с тем несоблюдение такого порядка не может являться безусловным основанием для оставления иска без рассмотрения, поскольку такое решение может привести к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав одной из его сторон (пункт 4 раздела II «Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4», утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2015), как это усматривается из материалов по настоящему делу.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) об обязательствах и положениями главы 37 данного Кодекса о подряде.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 статьи 722 ГК РФ определено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

На основании пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Поскольку условиями договоров истцу предоставлено право в случае выявления недостатков работ обратиться к третьим лицам за их устранением, заявленные требования истца верно сочтены судом обоснованными и подтверждаются условиями договоров и приведенных выше норм права.

Статьей 12 ГК РФ предусмотрены способы защиты гражданских прав. Одним из способов защиты гражданских прав является возмещение убытков.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 5 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 названного Кодекса).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

В соответствии с указанными правовыми нормами и разъяснениями для наступления гражданско-правовой ответственности в форме убытков необходимо наличие пяти обязательных условий: наличие убытков, противоправное поведение лица, действие (бездействие) которого повлекло причинение убытков, причинная связь между противоправностью и убытками; вина должника (в необходимых случаях); доказанность существования всех этих условий.

Недоказанность одного из необходимых условий возмещения убытков исключает возможность удовлетворения таких требований.

Из приведенных норм права, а также из юридической природы убытков в виде реального ущерба следует, что для удовлетворения требований о взыскании убытков истцу необходимо доказать противоправность действий ответчика, причинно-следственную связь между действиями ответчика и наступившими негативными последствиями в виде убытков, вину ответчика и размер таких убытков.

Предоставленными в дело актами осмотра и перепиской сторон подтверждается, что ООО «Мастер» некачественно выполнило железобетонные работы. Фундаментная плита, колонны и ригели имеют отклонения от проектных отметок. 

При рассмотрении спора ответчик не отрицал наличие определенных недостатков работ, но полагал, что иск не обоснован по размеру, а также оспаривал составленный истцом перечень недостатков и объем работ, необходимых для их устранения. 

Материалами дела подтверждается, что общество «Петропавловск-Камчатский морской торговый порт» устраняло недостатки работ посредством привлечения иных подрядчиков – ООО «КамСтройКлюч» и ИП ФИО1 По расчету истца затраты на устранение недостатков составили 5 211 859,30 руб.

Судом установлено, что отделочные работы выполнены внутри здания морского порта, что привело к невозможности проведения судебной экспертизы по определению объема работ, необходимых и достаточных для устранения недостатков работ.

Вместе с тем, согласно разъяснениям, изложенным в пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Таким образом, размер подлежащих возмещению ООО «Мастер» убытков определен судом по имеющимся в деле доказательствам.

До обращения с иском в суд в целях освидетельствования недостатков и определения затрат на их устранение истцом получено экспертное заключение специалиста от 13.02.2017 № 0001-И. 

Проведя 26.01.2017 обследование объекта, эксперт пришел к следующим выводам: 1) качество выполненных ООО «Мастер» работ по договорам субподряда от 15.08.2014 № 161 и от 07.04.2015 № 81 не соответствует требованиям условий договоров, проектной документации и строительных и технических нормативов, действующих на территории Российской Федерации. Выявленные дефекты являются значительными и устранимыми, как недостатки, устранение которых технически возможно и экономически целесообразно. Для приведения объекта исследования (монолитные железобетонные конструкции) к конструкциям, соответствующим строительным нормам и правилам, необходимо выполнить работы, не предусмотренные договорами от 15.08.2014 № 161 и от 07.04.2015 № 81, то есть дополнительные работы по выравниванию плит перекрытий, выравниванию конструкций колонн, ригелей и стен, обеспечение проектного защитного слоя бетона (либо другим защитным от наружных воздействий слоем, например отделочными материалами), согласно проектной документации и с соблюдением требований строительных нормативов и технологии производства данного вида работ; 2) стоимость устранения недостатков (дефектов), выявленных по окончании исполнения условий договоров от 15.08.2014 № 161 и от 07.04.2015 № 81, составляет 4 489 431 руб. (из них по таблицам № 7, 8: выравнивание покрытий плит перекрытий на отметке – 2,950 на 467 978 руб. (смета № 1 – устройство стяжек); выравнивание поверхностей стен и перегородок помещений с 1-го по 5-й этажи на 3 618 175 руб. (смета № 2: штукатурка поверхностей внутри здания цементно-известковым или цементным раствором по камню и бетону простая стен); дополнительные работы – выравнивание поверхностей колонн и ригелей, отделочные работы на 403 278 руб. (смета № 3: установка монтажных изделий; облицовка стен по системе «КНАУФ» по одинарному металлическому каркасу из ПН и ПС профилей гипсокартонными листами в один слой; грунтование водно-дисперсионной грунтовкой поверхностей гипсокартонных; третья шпатлевка при высококачественной окраске по штукатурке и сборным конструкциям стен, подготовленных под окраску; окраска поливинилацетатными водоэмульсионными составами улучшенная по сборным конструкциям стен, подготовленным под окраску; штукатурка поверхностей внутри здания цементно-известковым или цементным раствором по камню и бетону простая; окраска акриловыми составами улучшенная по штукатурке).

Геодезические измерения при составлении указанного заключения специалистом не проводились. В основу отчета также положен технический отчет «Выполнение обследования плит перекрытия и стен объекта «Проектирование и строительство морского вокзала» на наличие отклонений от проекта от 2017 года».

Из заключения по результатам судебной экспертизы № 141/07-18СУ следует, что экспертный осмотр производился 04.06.2018 с 10 часов 00 минут до 12 часов 00 минут в присутствии представителей истца и ответчика. При осмотре использовались средства измерения: стальная рулетка и фиксирующие инструменты: фотоаппарат, карандаш и блокнот. На странице 9 заключения указано: «в результате произведенного осмотра установлено, что в надземной части исследуемого здания произведены отделочные работы, в цокольном этаже выполнены работы по устройству стяжки пола. В связи с чем на дату проведения осмотра определить объем недостатков работ, выполненных ООО «Мастер» на объекте «Проектирование и строительство морского вокзала», не представляется возможным, так как данные работы являются скрытыми. Учитывая вышеизложенное, для проведения исследований экспертами принимаются сведения, указанные в исполнительной документации, предоставленной для проведения исследования». 

Судебная экспертиза проведена по документам, направленным в распоряжение эксперта судом, в том числе по техническому отчету «Выполнение обследования плит перекрытия и стен объекта «Проектирование и строительство морского вокзала» на наличие отклонений от проекта от 2017 года». 

По заключению экспертов стоимость работ, фактически выполненных в целях устранения недостатков работ ООО «Мастер», составляет 4 564 784 руб. Заключение по результатам судебной экспертизы содержит смету на 4 564 784 руб., включающую все виды работ, выполненных ООО «КамСтройКлюч» и ИП ФИО1

Оценив и сопоставив указанные экспертные заключения с иными доказательствами по делу, суд первой инстанции заключил, что данные о стоимости затрат не устранение недостатков, в них содержащиеся, не могут быть приняты как объективно достоверные.

Так судом установлено, что исследования специалистов проводились без непосредственной оценки и измерений скрытых на момент осмотра железобетонных работ по имеющейся в деле документации. Основным документом, содержащим данные геодезических измерений отклонений железобетонных конструкций от проектных отметок, является технический отчет «Выполнение обследования плит перекрытия и стен объекта «Проектирование и строительство морского вокзала» на наличие отклонений от проекта от 2017 года», в то время как работы по устранению недостатков приняты Акционерным обществом у третьих лиц по настоящему делу 15.02.2016, 11.03.2016, 04.10.2016. О проведении указанных геодезических измерений ООО «Мастер» не извещалось, в них не участвовало.

В силу статьи 64 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно статье 86 АПК РФ, экспертное заключение является доказательством по делу, подлежащим оценке наряду с остальными доказательствами.

Судом учтены все замечания ответчика, аналогичные доводам апелляционной жалобы, относительно заключения специалиста и отчета эксперта. Суд оценил их наряду с иными имеющимися в материалах дела доказательствами, основания для признания заключения специалиста и отчета эксперта недопустимыми и неотносимыми доказательствами по делу, не установлены. Вопреки доводам апеллянта, выводы суда первой инстанции сделаны на основе оценки в совокупности всех представленных в дело доказательств, а не на основе только данных заключений.

В частности, судом установлено, что в обоснование необходимого объема работ представитель истца при рассмотрении дела пояснял, что устранение недостатков железобетонных работ осуществлялось посредством проектного решения, согласованного в письме АО «Иркутскгипродорнии» от 31.03.2016 № 16/1299 (пункт 5). Также истцом предоставлена «Схема обшивки колонн и ригелей «2-го света» листами ГКЛ. Вместе с тем ни содержание письма АО «Иркутскгипродорнии» от 31.03.2016 № 16/1299, ни содержание схемы обшивки не позволяет суду прийти к выводу, что обшивка колонн и ригелей листами ГКЛ производилась именно в целях устранения недостатков работ, выполненных ООО «Мастер». Ответчик отрицал, а истец не предоставил в дело достоверных, допустимых и достаточных доказательств того, что работы, выполненные ИП ФИО1 (грунтование поверхности гипсокартона грунтовкой; шпатлевка при высококачественной окраске по штукатурке и сборным конструкциям стен, подготовленных под окраску в два слоя; окраска поливинилацетатными водоэмульсионными составами улучшенная по сборным конструкциям стен, на два раза), нормативно и проектно необходимы для устранения недостатков железобетонных работ, не являются при этом самостоятельными отделочными работами, предусмотренными проектом строительства.

Отдельного расчета стоимости отделочных работ (грунтование поверхности гипсокартона грунтовкой; шпатлевка при высококачественной окраске по штукатурке и сборным конструкциям стен, подготовленных под окраску в два слоя; окраска поливинилацетатными водоэмульсионными составами улучшенная по сборным конструкциям стен, на два раза) истцом в материалы дела не представлено.

Смета работ, приложенная к заключению эксперта по судебной экспертизе, составлена в виде единого документа, включающего все работы ООО «КамСтройКлюч» и ИП ФИО1 Сметы - приложения к заключению ООО «Про-Эксперт» позволяют выделить дополнительные работы – выравнивание поверхностей колонн и ригелей, отделочные работы на 403 278 руб. 

С учетом положений статьи 65 АПК РФ и отсутствия отдельной сметы на отделочные работы, данные работы в полном объеме по расчету истца на 1 050 808,88 руб. исключены судом из расчета затрат на устранение недостатков, поскольку их относимость к процессу устранения недостатков не доказана.

Принимая во внимание, что истец в нарушение условий пунктов 6.2, 6.4, 6.5, 6.7 договоров выполнил отделочные работы, что привело к невозможности установить объем недостатков железобетонных работ путем проведения судебной экспертизы, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства, суд счел возможным снизить размер ответственности ООО «Мастер» до 3 000 000 руб. в возмещение затрат истца на устранение недостатков.

Суд апелляционной инстанции соглашается с примененной судом первой инстанции методикой определения размера убытков, что соответствует положениям статьи 723 ГК РФ об ответственности подрядчика за ненадлежащее качество работы и статьи 404 ГК РФ о вине кредитора.

Ответчик, в свою очередь, оспаривая объем работ, заявленный истцом как необходимый для устранения недостатков, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представил суду доказательств в обоснование иного объема недостатков работ, а также контррасчет затрат на их устранение.

Доводы апеллянта о том, что нарушение истцом условия договоров о порядке выявления недостатков, установления их перечня, объема работ для их устранения, лишает истца права требовать от ответчика возмещения затрат на оплату работ третьих лиц, являлись предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно отклонены ввиду следующего.

Как верно отмечено судом, несмотря на нарушение установленного договорами порядка освидетельствования недостатков работ, истец неоднократно извещал ответчика о их наличии, требуя устранения. В рассматриваемом случае ООО «Мастер», как лицо, на котором лежит ответственность за ненадлежащее качество работ, обязано было, действуя разумно и добросовестно, предпринять меры к устранению недостатков работ, в том числе и меры по определению их объема.

При таких обстоятельствах вышеуказанные нарушения не могут являться основанием для освобождения подрядчика от гражданско-правовой ответственности в виде возмещения причиненных убытков, включая расходы заказчика на устранение недостатков.

Ответчиком не представлено доказательств того, что представленные в материалы арбитражного дела доказательства о несении таких затрат не связаны с устранением выявленных недостатков.

Судом также обоснованно отклонено утверждение ответчика о том, что указанные истцом недостатки работ не являются скрытыми, имеют явный характер, а, следовательно, могли быть выявлены истцом при приемке работ, поскольку отклонения железобетонных конструкций от проектных отметок не является явным недостатком, который мог быть обнаружен при обычном визуальном способе приемки работ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии совокупности обязательных условий для взыскания убытков в виде стоимости работ по устранению недостатков работ, в связи с чем правомерно удовлетворил исковые требования в указанной части в размере 3 000 000 руб.

В рамках настоящего дела истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика расходов на проведение экспертизы в размере 145 000 руб.

Факт несения истцом расходов на составление экспертного заключения ООО «Про-Эксперт» подтверждается платежным поручением № 335 от 02.03.2017 на сумму 145 000 руб. об оплате услуг эксперта.

Поскольку расходы на проведение оценки соответствуют критериям статьи 15 ГК РФ, принимая во внимание обстоятельства настоящего дела и имеющиеся в нем документы, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции об удовлетворении данного требования.

поскольку указанные расходы вынужденно произведены истцом для восстановления нарушенного права.

Довод апеллянта о том, что расходы генподрядчика на услуги независимого эксперта не подлежат возмещению за счет субподрядчика, поскольку возникновение указанных расходов не обусловлено нарушением последним своих обязательств по заключенным договорам, апелляционным судом отклоняется в связи с неверным толкованием ответчиком норм материального права.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение вынесено в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя. 

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 22.10.2018  по делу №А24-5136/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.Н. Горбачева

Е.Н. Номоконова