ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-4250/2020

01 ноября 2021 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  26 октября 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме  01 ноября 2021 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Еникеевой Л.И.,

судей  Бодунковой С.А., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11224/2021)  Департамента строительства Администрации города Омска на решение от 06.09.2021 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-4250/2020 (судья Луговик С.В.), по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дорстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Департаменту строительства Администрации города Омска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 19 999 509 руб. 62 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:  

от Департамента строительства Администрации города Омска – ФИО2 (по доверенности от 05.10.2021 № Исх-ДС/2691);

от общества с ограниченной ответственностью «Дорстрой» – ФИО3 (по доверенности от 01.06.2021),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Дорстрой» (далее - ООО  «Дорстрой», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к департаменту строительства Администрации города Омска (далее – Департамент, ответчик) о взыскании 19 999 509 руб. 62 коп. задолженности за выполненные работы.

До  принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела, истец  уточнил исковые требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просил взыскать 17 271 593 руб. 84 коп. задолженности.

Решением от 06.09.2021 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-4250/2020  с Департамента в пользу ООО «Дорстрой» взыскано 17 271 593 руб. 84 коп. задолженности за выполненные работы, а также 30 000 руб. судебных расходов, понесённых в связи с оплатой экспертизы.

Не соглашаясь с судебным актом, Департамент обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Мотивируя свою позицию, податель жалобы  приводит следующие доводы. Выводы суда первой инстанции о  фактической приёмке заказчиком работ, проверке ООО «Сибцентр» объёмов выполнения работ, отражённых в актах КС-2 от 15.08.2019 и 21.08.2019, не соответствуют обстоятельствам дела, так как    в  актах отсутствует подпись лица, уполномоченного принимать работы в рамках  осуществления  строительного контроля.  Также, не принято во внимание, что муниципальный контракт от 30.07.2015 № 68-2015/С расторгнут по решению суда 25.08.2019  по делу  № А46-6094/2019 и, соответственно, с 25.08.2019 обязательства  сторон  прекращены. Акты о приёмке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат подписанные ООО «Дорстрой» в одностороннем порядке, направлены после расторжения договора, в связи с чем от их подписания заказчик отказался правомерно.  Работы, отражённые в актах приёмки выполненных работ по форме КС-2 от 21.08.2019, от 15.08.2019, от 27.09.2019, от 30.09.2019 ООО «Дорстрой» не выполняло, о чём свидетельствует отсутствие сведений об их выполнении в общем журнале работ, а также  акт проверки Главного управления государственного строительного надзора и Государственной экспертизы Омской области от 16.05.2019 № 06/2-07/55.  Акты КС-2 от 18.06.2019, от  27.05.2019 подписаны Департаментом, однако работы, отражённые в этих актах, не приняты муниципальным заказчиком в связи с многочисленными недостатками. Некачественное выполнение представленных для оплаты работ подтверждается заключением АО «ОмскТИСИЗ» строительно-технической экспертизы от 23.03.2020. По мнению Департамента, спорные объёмы работ, предъявляемые для оплаты ООО «Дорстрой», включены в перечень видов работ по муниципальному контракту от 26.06.2020 № 17-2020/П, которые обязан выполнить ООО СК «Лидер».

От ООО «Дорстрой» поступил отзыв ООО «Дорстрой», в котором истец выразил несогласие с доводами, изложенными апеллянтом в жалобе, просил  оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 26.10.2021 представитель Департамента поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО «Дорстрой» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил, что между Департаментом (муниципальный заказчик) и ООО «Дорстрой» (генподрядчик) заключен муниципальный контракт от 30.07.2015 № 68-2015/С (далее – контракт) на  выполнение работ по строительству объекта и работ по разработке рабочей документации (т.1, л.д. 28-30).

Согласно пункту 1.2 контракта местом выполнения работ является г. Омск, Кировский административный округ, микрорайон Рябиновка.

По пунктам  2.1, 2.2 контракта цена контракта составляет 172 034 775 руб. 89 коп., в том числе НДС 18% - 26 242 592 руб. 93 коп., подтверждается сводной сметой (приложение № 1 к контракту), является твёрдой и определяется на весь срок исполнения контракта. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактов объёмов работ, без изменения качества выполняемой работы и иных условий контракта. 

Согласно пункту 2.5 контракта оплата работ производится муниципальным заказчиком путём перечисления денежных средств на расчётный счёт генподрядчика в следующем порядке:

- в течение 180 календарных дней после подписания актов о приёмке выполненных работ (форма № КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), на основании счетов- фактур, выставленных генподрядчиком;

- окончательный расчёт за выполненные работы производится муниципальным заказчиком в течение 180 календарных дней после полного завершения всех работы на объекте, включая устранение выявленных дефектов (недоделок) и ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта.

В пункте 3.1 контракта сторонами согласованы сроки выполнения работ: начало выполнения работ – в течение 3 рабочих дней с момента заключения контракта, окончание выполнения работ – 31 июля 2016 года.

В соответствии с пунктом 5.1 контракта объём выполненных работ по контракту (отдельных видов) подтверждается муниципальным заказчиком путём подписания актов о приёмке выполненных работ (форма № КС-2), согласно графику выполнения работ (приложение № 2 к контракту).

По пункту 5.3 контракта после выполнения генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных контрактом, муниципальным заказчиком осуществляется приёмка законченного строительством объекта в соответствии с требованиями действующего законодательства путём подписания сторонами акта приёмки законченного строительством объекта.

Согласно положениям пунктов 5.4, 5.5 контракта генподрядчик за 5 рабочих дней до начала приёмки законченного строительством объекта уведомляет муниципального заказчика о готовности объекта и направляет ему два экземпляра исполнительной документации в составе, определённом муниципальным заказчиком. Приёмка законченного строительством объекта производится муниципальным заказчиком в течение 10 рабочих дней после получения уведомления генподрядчика и необходимых документов. При отсутствии замечаний и возражений в течение указанного срока муниципальный заказчик подписывает документ о приёмке законченного строительством.

В приложении № 1 к муниципальному контракту от 30.07.2015 № 68-2015/С сторонами согласована  сводная смета на выполнение работ с указанием видов работ и их стоимости (т.1, л.д. 31).

Определением Арбитражного суда Омской области от 06.03.2019 по делу № А46-19184/2018 в отношении ООО «Дорстрой» введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждён ФИО4

Решением Арбитражного суда Омской области от 06.10.2019 (резолютивная часть объявлена 25.09.2019) должник признан банкротом, в отношении должника введена процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден ФИО5 

03.04.2019 заказчик обратился в суд с иском о расторжении контракта. 

Решением Арбитражного суда Омской области от 25.07.2019 по делу № А46-6094/2019 контракт расторгнут с момента вступления решения в законную силу. 

 В обоснование иска указано, что до расторжения контракта ООО «Дорстрой» выполнены работы по строительству объекта на сумму 10 643 188 руб. 55 коп.

В подтверждение  выполнения работ  по контракту в материалы дела представлены акты о приёмке выполненных работ по форме КС-2 от 27.05.2019 № 1-11 (т.1, л.д. 43-75), от 18.06.2019 № 1-8 (т.1, л.д. 76- 91), подписанные ООО «Дорстрой» и Департамента,  акты о приёмке выполненных работ по форме КС-2 от 21.08.2019 № 1-3 (т.1, л.д. 92-97), подписанные ООО «Дорстрой» в одностороннем порядке. 

Акты КС-2 направлены письмами от 15.08.2019 № 60 и от 22.08.2019 № 61 (т.1, л.д. 100-101).

Как указывает истец, акты КС-2 от 15.08.2019 и от 21.08.2019 заказчиком не подписаны, однако их объёмы и фактическое выполнение работ проверены ООО «Сибцентр» - организацией, привлечённой заказчиком для осуществления строительного контроля за выполнением работ. 

Письмом от 09.09.2019 № ИсхДС/1425 заказчик сообщил подрядчику об отказе от подписания актов от 15.08.2019 и 21.08.1019 в связи с превышением лимитов бюджетных обязательств на 2019 год по адресной инвестиционной программе города Омска (т.1, л.д. 98). 

Из искового заявления следует, что конкурсным управляющим был произведён анализ актов приёмки выполненных работ, которые выставлялись должником в адрес ответчика.  В результате анализа были выявлены следующие ошибки в выставляемых актах: в актах сметная стоимость определяется в соответствии со сметами, составленными в базисном уровне цен по состоянию на 01.01.2000 с последующим пересчётом в текущий уровень цен. Вместе с тем, пересчёт произведён с использованием индекса к стоимости строительно-монтажных работ (объект строительства «Объекты образования - Детские сады») строка «Индекс к позиции СМР» в актах - 5,48. В то же время верным является составление смет, исходя из величины указанного индекса - 6,30. Также пересчёт произведен без использования индекса к стоимости строительно-монтажных работ «временные здания и сооружения (пункт 4.2. приложения 1 ГСН81-06-001 -2001) в размере 1,8%. В то же время верным является составление смет с применением указанного индекса к сметной стоимости.

 В подтверждение правильности своих расчетом истец ссылается  на положительное заключение экспертизы о проверке достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства № 55-1-0018-19, выданным ГУ ГСН и ГЭ Омской области от 20.02.2019 (т.1, л.д. 33- 41).

Кроме этого, акты выставлены с применением НДС 18, тогда как  истцом подлежит уплате НДС по ставке 20%.

В связи с чем произведена корректировка выставленных документов должника (без изменения объёмов выполненных работ), откорректированы счета-фактуры, акты о приёме выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ.

Письмом от 17.10.2019 (т.1, л.д. 103-104)  истец  направил на подписание в Департамент акты о приёмке выполненных работ по форме КС-2 от 15.08.2019 № 1-6, от 21.08.2019 № 1-3, от 30.09.2019 № 1-6, от 27.05.2019 № 1-5,  от 27.09.2019 № 1-4, от 18.06.2019 № 1 –8, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 15.08.2019 № 39, от 21.08.2019 № 40, от 30.09.2019 № 42, от 25.09.2019 № 37, от 27.09.2019 № 41, от 25.09.2019 № 38, счета-фактуры от 15.08.2019 № 3, от 21.08.2019 № 4, от 25.09.2019 № 1, № 2, 27.09.2019 № 5, от 30.09.2019 № 6, 

Письмом от 26.11.2019 № ДС/1797  (т.2, л.д. 33) Департамент отказался от подписания откорректированных документов и оплаты выполненных работ.

Ссылаясь на необоснованный отказа департамента от принятия работ и их оплаты, истец обратился в суд с настоящим иском. 

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

На основании части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 ГК РФ).

Как следует из содержания пункта 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

Как следует из материалов дела, акты о приёмке выполненных работ по форме КС-2 от (т.1, л.д. 43-75), от 18.06.2019 № 1-8 (т.1, л.д. 76- 91) подписаны сторонами без замечаний.

Подписание актов заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него выполненных работ и желании ими воспользоваться, при таких обстоятельствах понесённые подрядчиком затраты подлежат компенсации (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо № 51).

Акты о приёмке выполненных работ по форме КС-2 от 21.08.2019 № 1-3 (т.1, л.д. 92-97), от 15.08.2019 № 1-6 (т.1, л.д. 111-125), от 30.09.2019 № 1-6 (т.1, л.д. 128-143), от 27.09.2019 № 1-4 (т.2, л.д.  1-11), откорректированные акты о приёме выполненных работ  по форме КС-2 от 27.05.2019 № 1-5 (т.1, л.д. 146 – 167), от 18.06.2019 № 1 –8 (т. 2, л.д. 14-32), справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 15.08.2019 № 39, от 21.08.2019 № 40, от 30.09.2019 № 42, от 25.09.2019 № 37 (т.1, л.д. 108, 110, 127, 145), от 27.09.2019 № 41, от 25.09.2019 № 38 (т.2, л.д. 3,13) подписаны ООО «Дорстрой» в одностороннем порядке. 

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 Информационного письма № 51, односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приёмки результата работ.

Таким образом, доказательства обоснованности отказа от подписания актов выполненных работ должен представить заказчик. При непредставлении таких доказательств односторонний акт приёмки выполненных работ является основанием для оплаты работ, так как работы считаются принятыми.

Из материалов дела следует, что работы, оформленные спорными актами КС-2 от 15.08.2019 и 21.08.2019, ранее предъявлялись Департаменту сопроводительными письмами от 15.08.2019 № 60  и от 21.08.2019 № 61 (т.1, л.д. 100-101).

Откорректированные акты о приёмке выполненных работ по форме КС-2  от 15.08.2019 № 1-6, от 21.08.2019 № 1-3 ,от 30.09.2019 № 1-6,от 27.05.2019 № 1-5, от 27.09.2019 № 1-4, от 18.06.2019 № 1-8 направлены в адрес Департамента письмом от 17.10.2019 (т.1, л.д. 103-104).

Возвращая указанные акты письмом от 26.11.2019 № ДС/1797, Департамент указал на необходимость применения НДС 18% и индекса удорожания строительно-монтажных работ в размере 5,48 (т.2, л.д. 48).

Возражая против удовлетворения требований, Департамент также ссылается на то, что результат работ, отражённый в актах о приёмке выполненных работот 21.08.2019, от 15.08.2019, от 18.06.2019, от 27.05.2019, от 30.09.2019, от 27.09.2019, не был принят и оплачен ответчиком в связи с наличием многочисленных недостатков и нарушений строительных норм и правил, в подтверждение сославшись  на заключение строительно-технической экспертизы от 23.03.2020, проведённой АО «ОмскТИСИЗ».  

Кроме того, как указывает ответчик, работы, отраженные в актах, истец не выполнял, сведения о их выполнении истцом отсутствуют в общих журналах работ объекта, при этом решением Арбитражного суда Омской области от 25.07.2019 по делу № А46-6094/2019 муниципальный контракт расторгнут с 25.08.2019.

Суд апелляционной инстанции  считает данные  возражения  ответчика необоснованными. 

В соответствии с частью 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Из анализа приведенной нормы следует, что выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы. 

Отказ от оплаты выполненных работ возможен лишь при наличии существенных, неустранимых недостатков, которые являются препятствием для использования результата работ по назначению.

Доказательств предъявления подрядчику требований об устранении недостатков  в материалы дела не представлено. 

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно объёма, стоимости и качества фактически выполненных работ по контракту, суд первой инстанции определением от 31.07.2020 назначил по делу судебную экспертизу, проведение которой поручено эксперту/экспертам общества с ограниченной ответственностью «Центр судебной экспертизы и оценки».

По результатам проведенной судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение строительно-технической экспертизы от 22.03.2021 № 22-03/21, согласно выводам которого, работы по актам о приёмке выполненных работ за август 2019 от 21.08.2019 №№ 1-3, за август 2019 от 15.08.2019 №№ 1-6, за сентябрь 2019 от 30.09.2019 №№ 1-6, за сентябрь 2019 от 27.09.2019 №№ 1-4, за май 2019 от 27.05.2019 №№ 1-5, за июнь 2019 от 18.06.2019 №№ 1-8 в рамках муниципального контракта на выполнение подрядных работ от 30.07.2015 № 68-2015/С выполнены,  объём и стоимость фактически выполненных работ соответствующих условиям контракта и требованиям по качеству по указанным актам составляет 17 271 593 руб. 84 коп.

Экспертами установлено, что спорные работы выполнены в рамках исполнения контракта от 30.07.2015 № 68-2015/С. 

Выводы экспертов основаны не только на результат экспертного осмотра, но и на материалах «Журнала фотофиксации объекта «Строительство детского сада в микрорайоне Рябиновка» г. Омска (составлялся при передача объекта Департаменту после расторжения контракта), актах освидетельствования скрытых работ, исполнительных съемках, документах на использованные материалы.

Заключением экспертизы установлено, что объём фактически выполненных работ соответствуют чертежам проекта (с изменениями и дополнениями) и соответствуют условиям контракта и требованиям по качеству.

Как следует из заключения экспертизы, стоимость фактически выполненных строительно- монтажных работ (СМР) определена в базисном уровне цен на 01.01.2000 с использованием территориальных единичных расценок и сметных цен на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве ТЕР-2001 Омской области с последующим пересчётом в уровень цен 1 квартала 2015 года с использованием индексов изменения сметной стоимости согласно приложениям № 1 и № 5 к письму Минстроя России от 06.02.2015 г. № 3004 ЛС/08: - 5,48 к СМР, 3,22 – к оборудованию.

При этом относительно применения корректировки индекса к стоимости строительно-монтажных работ «временные здания и сооружения» (пункт 4.2. приложения 1 ГСН81-06-001-2001) в размере 1,8% эксперт указал на его обоснованность. Так, порядок расчетов за временные здания и сооружения, установленный между заказчиком и подрядчиком, должен применяться от начала идо окончания строительства (пункт 3.3 ГСН 81-05-01-2001). Контрактом от 30.07.2015 № 68-2015/С размер средств на строительство временных зданий и сооружений установлен по нормам сборника ГСН 81-05-01- 2001 и составляет 1,8 % от СМР (пункт 20 Сводного сметного расчёта, глава 8 «Временные здания и сооружения»). Порядок расчетов за временные здания и сооружения между заказчиком и подрядчиком от 30.07.2015 № 68-2015/С не определён. Размер средств на строительство временных зданий и сооружений, установленный контрактом в размере 1,8% от СМР, определяет первоначальные условия, предусмотренные документацией по закупке, формирует цену контракта, которая является твёрдой.

В отношении применения ставки НДС эксперт указал, что в рамках исследования не представлены документы, подтверждающие наличие дополнительного соглашения между заказчиком и генподрядчиком об изменении стоимости работ по контракту за счёт увеличения ставки НДС с 18 до 20% за счёт средств на непредвиденные расходы. В случае, если такое дополнительное соглашение существует, в локальные сметы необходимо включить непредвиденные расходы в размере 2 %.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Апелляционный суд, оценив представленное в материалы дела экспертное заключение строительно-технической экспертизы от 22.03.2021 № 22-03/21, пришёл к выводу, что данное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. В заключении отражены предусмотренные статьёй 86 АПК РФ сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах экспертов отсутствуют. Изложенные в заключении выводы экспертов не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, экспертное заключение от 22.03.2021 № 22-03/21 обоснованно принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу.

Принимая во внимание выводы судебной экспертизы, в настоящем случае наличие недостатков в выполненных работах, имеющих существенный и неустранимый характер, что исключает для заказчика потребительскую ценность результата работ и возможность использования результата работ по назначению, ответчиком не доказано.

В обоснование своих возражений общество представило акт экспертизы от 23.03.2020 № 6-4-0-2303-20, подготовленный АО «ОмскТИСИЗ».

Из разъяснений пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее - постановление № 23) следует, что заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьёй 89 АПК РФ.

В данном случае суд первой инстанции дал надлежащую оценку представленному заключению. Так, судом учтено, что  заключение составлялось не для оценки качества выполненных работ по контракту между Департаментом и ООО «Дорстрой», ООО «Дорстрой» не участвовало и не приглашалось для участия в проведении экспертизы качества работ: экспертиза проводилась не по заказу Департамента строительства, заказчиком выступало ООО «Центр строительства и проектирования Мосенкиса» (л. 10, пункт 1.1 заключения), которое не является стороной правоотношений между истцом и ответчиком; в документе имеются противоречия. Экспертиза выполнена 23.03.2020, к этому моменту ООО «Дорстрой» не выполняло работы на объекте.

Более того, согласно пункту 20.1 заключения, имеющиеся локальные повреждения и дефекты, выявленные в ходе обследования, характеризуют некоторые участки здания с ограниченно-работоспособным состоянием. В пунктах 20.8, 20.9 указано, что  в настоящее время незавершённое строительством здание характеризуется в целом работоспособным техническим состоянием (кроме выше оговорённых участков), пространственная устойчивость, геометрическая неизменяемость обследованного здания в целом обеспечена, кроме вышеуказанных блоков и участков.

Наличие неустранимых недостатков экспертизой не установлено.

Акт проверки Главного управления государственного строительного надзора и Государственной экспертизы Омской области от 16.05.2019 № 06/2-07/55 (т.2, л.д.46-47) не подтверждает факт некачественного выполнения работ, учитывая, что период проверки (с 15.04.2019 по 16.05.2019) не охватывает период выполнения работ по актам 

от 27.05.2019 (с 07.08.2018 по 27.05.2019), от 18.06.2019 (с 28.05.2019 по 18.06.2019). При этом комиссией подтверждено выполнение работ по устройству кирпичной кладки 2 наземных этажей здания, устройству кровли, наружных инженерных систем жизнеобеспечения в полном объёме. 

Следовательно, доводы ответчика на то, что в актах КС-2 от 18.06.2019 и 27.05.2019 указаны объёмы и виды работ, которые выполнены с существенными недостатками, надлежащим образом не подтверждены.

Возражения Департамента относительно правильности применения НДС и коэффициентов при расчёте стоимости работ не принимаются коллегией апелляционного суда, поскольку обоснованность применения корректировки индекса 1,8% к стоимости строительно-монтажных работ «временные здания и сооружения» установлена экспертным заключением от 22.03.2021 № 22-03/21, положительным заключением экспертизы о проверке достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства № 55-1-0018-19, выданным ГУ ГСН и ГЭ Омской области от 20.02.2019.

Доводы апелляционной жалобы Департамента о том, что представленные истцом акты выполненных работ не могут быть признаны надлежащим доказательством выполнения ООО «Дорстрой» спорных работ, поскольку направлены после расторжения контракта, отклоняются апелляционным судом. 

Абзацем первым пункта 4 статьи 453 ГК РФ предусмотрено, что стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Вместе с тем в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства (абзац второй пункта 4 статьи 453 ГК РФ).

Расторжение договора влечёт прекращение обязательств на будущее время и не лишает истца права требовать с ответчика образовавшейся до момента расторжения договора суммы задолженности (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2005 № 104 «Обзор практики применения арбитражными судами норм ГК РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств»)

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 19 Обзора судебной практики № 2 (2018), утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018, прекращение договора подряда не должно приводить и к неосновательному обогащению заказчика - к освобождению его от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ, принятых заказчиком и представляющих для него потребительскую ценность.

Таким образом, прекращение контракта порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому контракту и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

При этом положения статьи 720 ГК РФ не содержат условий, препятствующих сторонам после расторжения контракта предъявить и подписать акт о приёмке работ, выполненных до его расторжения, что согласуется со статьей 729 ГК РФ.

Вместе с тем, материалы дела свидетельствуют о том, что, получив от ООО «Дорстрой» в октябре 2019 года односторонние акты выполненных работ, заказчик их приёмку не организовал, конкретных возражений по видам, объёмам, стоимости выполненных работ не заявил, акт о недостатках Департаментом не составлялся.

Ссылка заявителя на отсутствие в журнале учёта сведений о выполненных работ не может являться основанием для отказа в оплате работ.

Журнал учёта выполненных работ по форме КС-6а документом, на основании которого заказчиком принимаются работы, не является, его наличие для приёмки-сдачи выполненных работ контрактом предусмотрено.

В апелляционной жалобе Департамент указывает на отсутствие направления генподрядчиком в адрес муниципального заказчика в установленные муниципальным контрактом периоды счетов на оплату аванса.

Отклоняя указанные доводы, суд апелляционной инстанции учитывает, что отсутствие счёта на оплату само по себе не влечёт освобождение заказчика от оплаты выполненных работ, так как в соответствии со статьями 740, 746 ГК РФ обязанность по оплате работ обусловлена фактом выполнения работ, а не фактом выставления счёта на их оплату.

Из условий контракта следует, что оплата работ производится муниципальным заказчиком путём перечисления денежных средств на расчётный счёт генподрядчика после подписания актов о приёмке выполненных работ (форма № КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), на основании счетов- фактур, выставленных генподрядчиком.

Как установлено судом, акты выполненных работ от 18.06.2019 и 27.05.2019 подписаны сторонами.

В письме от 09.09.2019 № ИсхДС/1425 Департамент указал на принятие к учёту работ на сумму 5 466 011 руб. 62 коп., работы по актам от 15.08.2019 на сумму 4 137 595 руб. 75 коп., от 21.08.2019 на сумму 1 039 581 руб. 18 коп. не приняты по причине превышения лимитов бюджетных обязательств на 2019 (т.1, л.д. 98).

В ответ на письмо ООО «Дорстрой» от 30.08.2019 № 65, в котором общество просило подписать направленные акты по форме № КС-2, № КС 3 (т.1, л.д. 102), заказчик в письме от 09.09.2019 № ИсхДС/119 указал, что Департамент финансов и контроля Администрации г. Омска дважды отклонил платёжное поручение Департамента от 11.06.2019 № 213, от 08.08.2019 № 213,333 по перечислению обществу оплаты за работы (т.1, л.д. 99).

В связи с чем, не имеется оснований полагать, что отсутствие счёта не позволило ответчику произвести оплату.

Судом апелляционной инстанции также отклоняется довод ответчика о том, что спорный объём работ, предъявляемый для оплаты ООО «Дорстрой», включён в перечень видов работ по муниципальному контракту от 26.06.2020 № 17-2020/П, заключённому с ООО СК «Лидер».

Так, в материалы дела Департаментом не представлено перечня работ, предъявленных генподрядчиком по спорных актам, которые впоследствии включены в перечень и объёмы выполненных работ, подлежащих выполнению ООО СК «Лидер», равно как и не представлены доказательства фактического выполнения работ непосредственно новым подрядчиком.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что акты приёмки выполненных работы направлены Департаменту и получены последним до заключения муниципального контракта от 26.06.2020 № 17-2020/П с ООО СК «Лидер».

В связи с чем, для целей допуска иных подрядчиков заказчик обязан был завершить правоотношения с прежним контрагентом: принять результат или мотивированно отказаться от принятия работ с соблюдением обязанностей, установленных статьёй 753 ГК РФ.

При этом отсутствие у выполняемых работ признака уникальности, допущение муниципальным заказчиком к выполнению работ, предъявленных к приёмке истцом, других лиц исключает возможность достоверно установить, кем именно те или иные работы выполнены.

В связи с чем привлечение Департаментом к работам иных подрядчиков не освобождает его от исполнения принятых на себя обязательств по контракту от 30.07.2015 № 68-2015/С.

При этом доводы ответчика об отсутствии обязанности оплаты работ в связи с тем, что локальные сметные расчёты, на основании которых составлены односторонние акты КС-2, отсутствуют в муниципальном контракте, не опровергают установленный в ходе судебного разбирательства факт выполнения спорных работ в интересах заказчика, результат которых имеет для последнего потребительскую ценность.

На основании части 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтённые в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Пунктами 1, 2 статьи 744 ГК РФ предусмотрено право заказчика вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем объёме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, указано на необходимость учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

 Таким образом,  формальное отсутствие подписанного между сторонами дополнительного соглашения на выполнение работ в условиях необходимости их производства в рамках заключенного контракта не освобождает ответчика от обязанности по оплате спорных работ.

По смыслу статьи 743 ГК РФ в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Из пояснений ответчика (т. 16, л.д. 103-114) усматривается, что сметы № 02-01-02 Архитектурные решения доп. 5.2 архитектурные решения, № 07-04-01 доп. 2.2 ограждения, № 07-02-01 доп. 1.2 проезды, № 07-04-01 доп. 1 озеленение (Раздел 1. Озеленение), № 07-04-01 малые архитектурные формы изм., № 06-02-01 доп.1 тепловая камера (раздел 6 канал) отсутствуют в контракте. 

Согласно пояснениям представителя ООО «Дорстрой» в судебном заседании 26.10.2021, в 2018 году были внесены изменения в проект, 25.07.2018 получено положительное заключение экспертизы изменений проектной документации, а 20.02.2019  получено положительное заключение достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства № 55-1-0018-19. В настоящее время ООО «Дорстрой»  находится в процедуре банкротства, ввиду чего у конкурсного управляющего отсутствует возможность предоставления всей документации по взаимоотношениям между сторонами.

Как указано выше,  решением Арбитражного суда Омской области от 06.10.2019 по делу № А46-19184/2018 ООО «Дорстрой»  признан банкротом, в отношении должника введена процедура конкурсного производства. 

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 16.10.2017 по делу № 302-ЭС17-9244, отсутствие необходимых документов не позволяет конкурсному управляющему иметь полную информацию о деятельности должника и совершённых им сделках и исполнять обязанности, предусмотренные частью 2 статьи 129 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве), в частности, принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о её взыскании в порядке, установленном Законом.

Кроме того, введение в отношении истца процедуры банкротства, неосведомлённость и неопределённость в вопросе производства работ на объекте не могут неблагоприятно сказываться на лице, предоставившем доказательства выполнения работ.

В данном случае представитель ответчика в судебном заседании 26.10.2021 не представил пояснений, в связи с чем было получено положительное заключение достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства № 55-1-0018-19 в 2019 году, с учётом утверждения сторонами сметы при заключении контракта в 2015 году. 

Таким образом, ответчиком не опровергнуты доводы истца о том, что ссылка в спорных актах работ на дополнительные сметы обусловлена внесением изменений в проектную документацию.

Доказательств, подтверждающих тот факт, что необходимость выполнения вышеуказанных работ, как направленных на достижение результата работ, не представлено, так же как не подтверждена возможность выполнения обязательств по контракту без выполнения дополнительных работ, указанных в актах.

С учётом изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что мотивы отказа заказчика от подписания актов являются необоснованными, в связи с чем  факт выполнения работ по контракту  на сумму 17 271 593 руб. 84 коп. подтверждён надлежащим образом. 

Поскольку доказательств оплаты работ не представлено, исковые требования правомерно удовлетворены судом первой инстанции. 

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 06.09.2021 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-4250/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

 

Л.И. Еникеева

Судьи

 

С.А. Бодункова

А.В. Веревкин