ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-43549/2017

Дело № А40-14613/17

г. Москва

20 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 20 ноября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Попова В.И.,

судей:

ФИО1, Яковлевой Л. Г.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2017 по делу №А40-14613/2017, принятое судьей Нариманидзе Н.А. (148-79)

по заявлению: акционерного общества «Вимм-Билль-Данн»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1. Департамент здравоохранения Москвы, 2. ООО «ПАРУ ГРУП»

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 05.11.2015;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 24.07.2017;

от третьего лица:

1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен; 

У С Т А Н О В И Л:

АО «Вимм-Билль-Данн» (далее- Общество, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее- ответчик, ФАС России) от 10.01.2017 г. по делу №К-8/17.

Решением от 10.07.2017 Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные требования, указав на наличие к тому правовых и фактических оснований.

Ответчик, не согласившись с выводами суда первой инстанции, подал апелляционную жалобу, в которой указывает на то, что выводы суда первой инстанции об отсутствии в действиях Заказчика и Единой Комиссии нарушений положений ч.3, 6 ст.56 Закона о контрактной системе, противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Рассмотрение спора неоднократно откладывалось в соответствии с положениями ст.158 АПК РФ.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, в связи с чем, спор рассмотрен в их отсутствие.

Представители сторон в судебном заседании поддержали свои правовые позиции.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, считает необходимым отменить обжалованное решение, в силу следующего.

Как следует из материалов дела, Департаментом здравоохранения г.Москвы проведен конкурс с ограниченным участием на поставку кисломолочной продукции (творог, кисломолочный продукт) для льготных категорий населения, являющихся жителями города Москвы, через молочно-раздаточные пункты Департамента здравоохранения города Москвы в 2017-2019г. (Извещение № 0173200001416001683).

В ФАС России поступила жалоба ООО «ПАРУ ГРУП» на действия Заказчика при проведении Конкурса, по результатам рассмотрения которой решением Ответчика от 10.01.2017г. по делу №К-8/17 жалоба ООО «ПАРУ ГРУП» признана обоснованной в части установления ненадлежащим образом размера обеспечения исполнения контракта при применении антидемпинговых мер, в действиях Заказчика признаны нарушения части 3 статьи 56, части 6 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», ввиду неправомерного признания заявки АО «Вимм-Билль-Данн» соответствующей требованиям конкурсной документации.

На основании указанного решения Заказчику выдано предписание от 10.01.2017г. №К-8/17, согласно которому предписано отменить протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием от 09.01.2017г. №ПРО1, протокол предквалификационного отбора от 30.12.2016г. №ППО1 и назначить новую дату предквалификационного отбора заявок участников Конкурса.

Не согласившись с решением и предписанием от 10.01.2017 г. по делу № К-8/17, АО «Вимм-Билль-Данн» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал на неверное толкование ответчиком норм материального права, регулирующего спорные правоотношения и, признал выводы, положенные в основу оспариваемого решения необоснованными.

Рассмотрев спор повторно, оценив представленные сторонами доказательства в совокупности с нормами права, регулирующими спорные правоотношения, апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции о не соответствии оспоренных актов нормам законодательства, ошибочным, сделанным при неверной оценке представленных доказательств и толковании норм права, регулирующего спор, исходя из следующего.

Ответчик наделен полномочиями по вынесению оспариваемого по делу решения и предписания, что не оспаривается сторонами и верно установлено судом первой инстанции.

Согласно пункту 11 части 1 статьи 50 Закона № 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать, в том числе, размер и условия обеспечения исполнения контракта, в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 50 Закона №44-ФЗ, исходя из начальной (максимальной) цены лота пропорционально количеству указанных контрактов с учетом требований части 6 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 6 статьи 96 Закона № 44-ФЗ размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса. В случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 Закона о контрактной системе.

Таким образом, положения конкурсной документации, в том числе, проект государственного контракта, должны содержать требования об обеспечении такого контракта, а также требования применения антидемпинговых мер, в случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта.

При этом, из конкурсной документации и проекта государственного контракта следует, что размер обеспечения исполнения контракта и размер обеспечения исполнения контракта при применении антидемпинговых мер совпадают и составляют по 10% от НМЦК обеспечения контракта, который составляет 296 472698,14 руб.

Между тем, в соответствии с положениями части 1 статьи 37 Закона № 44-ФЗ размер обеспечения исполнения контракта при применении антидемпинговых мер должен превышать в полуторном размере размер обеспечения, указанный в конкурсной документации, и должен составлять 15% от НМЦК.

Таким образом, коллегия считает доказанным ФАС России факт того, что действия заказчика, уполномоченного органа, определивших ненадлежащим образом размер обеспечения исполнения контракта при применении антидемпинговых мер, нарушают часть 3 статьи 56 Закона № 44-ФЗ.

Ссылка общества, что при заключении контракта в случае, если предложенная в заявке победителя цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, подлежат изменению положения раздела 9 проекта контракта конкурсной документации, несостоятельна, поскольку противоречит части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, согласно которой при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34, 95 Закона № 44-ФЗ. К таким случаям рассматриваемый спор не относится.

Согласно части 6 статьи 56 Закона № 44-ФЗ заявка, на участие в конкурсе с ограниченным участием наряду с информацией, предусмотренной частью 2 статьи 51 Закона № 44-ФЗ, должна содержать документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям, или заверенные участником закупки копии таких документов.

Частью 3 статьи 53 Закона № 44-ФЗ установлено, что конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.

Следовательно, указанные положения статей 53, 56 Закона № 44-ФЗ предусматривают обязанность конкурсной комиссии заказчика отклонить заявку претендента в случае, если такой участник не соответствует требованиям, в том числе, дополнительным требованиям, установленным в конкурсной документации, и/или заявка такого участника не содержит документов, установленных конкурсной документацией, т.е. не соответствует требованиям конкурсной документации.

В соответствии с частью 5 статьи 56 Закона № 44-ФЗ извещение о проведении конкурса с ограниченным участием и конкурсная документация наряду с информацией, предусмотренной статьями 49 и 50 Закона № 44-ФЗ, должны содержать указание на установленные в соответствии с частью 4 статьи 56 Закона № 44-ФЗ дополнительные требования к участникам закупки.

В силу части 4 статьи 56 Закона № 44-ФЗ в отношении участников конкурса с ограниченным участием наряду с требованиями, установленными частью 1, частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 Закона № 44-ФЗ, предъявляются дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ. При этом дополнительные требования применяются для осуществления предквалификационного отбора и не могут использоваться в качестве критерия оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием.

Дополнительные требования к участникам закупки установлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99.

Как следует из пункта 6 приложения 2 к данному Постановлению, оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов, закупаемых для организаций, осуществляющих образовательную деятельность, медицинских организаций, организаций социального обслуживания, организаций отдыха детей и их оздоровления в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 500.000 руб. могут быть оказаны исключительно только исполнителями, имеющими необходимый уровень квалификации.

Подтверждением наличия у участника закупки соответствующего уровня квалификации, согласно указанному пункту Постановления Правительства, является ранее исполнение (с учетом правопреемства) участником закупки контракта (договора) на оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов за последние три года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора с бюджетным учреждением) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс.

Следовательно, из приведенных положений статьи 31, 56 Закона о контрактной системе, пункта 6 приложения 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 02.02.2015 № 99, следует вывод о том, что подтверждением указанного дополнительного требования являются ранее исполненный контракт или договор с бюджетным учреждением, стоимость которых составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс.

Таким образом, довод Заявителя, поддержанный судом первой инстанции о том, что подтверждением наличия у участника конкурса опыта, установленного Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 №99, являются исключительно договоры с бюджетными учреждениями, не соответствует положениям нормативно-правовых актов и фактическим обстоятельствам спора.

Заявитель, в соответствии с протоколом предквалификационного отбора, признан соответствующим дополнительным требованиям, установленным в Конкурсной документации, при этом, из заявки Общества на участие в Конкурсе, представленной представителями Заказчика, Уполномоченного органа, в качестве опыта представлена копия договора от 14.04.2013, заключенного с ГУП «Столичные аптеки».

Согласно статье 9 Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ (ред. от 19.12.2016) «О некоммерческих организациях», бюджетным учреждением признается некоммерческая организация, созданная Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием для выполнения работ, оказания услуг в целях обеспечения реализации предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий соответственно органов государственной власти (государственных органов) или органов местного самоуправления в сферах науки, образования, здравоохранения, культуры, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах.

Таким образом, ответчик в оспариваемом решении правомерно указал на то, что ГУП «Столичные аптеки» не являлось бюджетным учреждением, что свидетельствует о необоснованности решения единой комиссии о признании заявки Заявителя соответствующей требованиям конкурсной документации.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом статьи 71 АПК РФ, коллегия приходит к выводу о том, что оспоренные акты ответчика являются законными, обоснованными, принятыми в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают права и законные интересы АО «Вимм-Билль-Данн» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, у суда первой инстанции отсутствовали правовые и фактические основания для удовлетворения заявленных по делу требований.

При таких данных, апелляционный суд считает необходимым отменить решение суда по настоящему делу и отказать в удовлетворении заявленных требований.

Судебные расходы, связанные с уплатой госпошлины, подлежат распределению в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2017 по делу № А40-14613/2017   отменить.

Отказать в удовлетворении требований АО «Вимм-Билль-Данн» о признании недействительным решения и предписания ФАС РФ от 10.01.2017 по делу № К-8/17.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  В.И. Попов 

Судьи:  Л.Г. Яковлева 

 С.М. Мухин 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.