ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74; тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-67688/2016

г. Саратов

11 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 сентября 2017 года.

 

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лыткиной О.В.,

судей Камериловой В.А., Телегиной Т.Н., 

при  ведении  протокола  судебного  заседания секретарём  судебного  заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального бюджетного учреждения «Комбинат благоустройства» городского округа-город Волжский Волгоградской области, на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 03 июля 2017 года по делу № А12-67688/2016, принятое судьей С.В. Лазаренко,

по иску  муниципального бюджетного учреждения «Комбинат благоустройства» городского округа - город Волжский Волгоградской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «СтройАнж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о расторжении договора, взыскании неустойки, 

и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью

 «СтройАнж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к муниципальному бюджетному учреждению «Комбинат благоустройства» городского округа - город Волжский Волгоградской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании представителей:

от муниципального бюджетного учреждения «Комбинат благоустройства» городского округа-город Волжский Волгоградской области – ФИО2 по доверенности от 16.12.2016,

от общества с ограниченной ответственностью  «СтройАнж» - ФИО3  по доверенности от 28.12.2016, директора ФИО4, 

 

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное бюджетное учреждение «Комбинат благоустройства» городского округа - город Волжский Волгоградской области (далее - МБУ «Комбинат благоустройства», Комбинат, истец, ответчик по встречному иску) обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «СтройАнж» (далее - ООО «СтройАнж», ответчик, общество, истец по встречному иску) о расторжении контракта № 33/15к от 21.08.2015, взыскании штрафа в размере 125062,50 руб., пени за период с 21.09.2015 по 28.12.2015 в размере 371435,63руб.

ООО «СтройАнж» в свою очередь обратилось в суд со встречным исковым заявлением к муниципальному бюджетному учреждению «Комбинат благоустройства» городского округа - город Волжский Волгоградской области о взыскании 1250625 рублей задолженности по оплате выполненных работ по контракту №33/15к на выполнение работ по установке детских площадок от 21.08.2015.

Решением арбитражного суда Волгоградской области  от 3 июля 2017 года требования МБУ «Комбинат благоустройства» удовлетворены частично. С ООО «СтройАнж» в пользу МБУ  «Комбинат благоустройства» городского округа - город Волжский Волгоградской области взыскана неустойка в сумме 34048,27 руб., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 7891 руб. В удовлетворении требований о расторжении контракта и взыскании штрафа в сумме 125062,50 руб. отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены. С МБУ  «Комбинат благоустройства» городского округа - город Волжский Волгоградской области в пользу ООО «СтройАнж»  взыскана  задолженность в размере 1250625 руб.

Окончательно, в порядке зачета взаимных требований судом взыскано с МБУ «Комбинат благоустройства» городского округа – город Волжский Волгоградской области в пользу ООО «СтройАнж» 1208685,73руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Комбинат обратился с апелляционной жалобой, указывая, что судом необоснованно отказано в расторжении договора, поскольку   у заказчика в силу статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) основания для одностороннего отказа от договора имелись в виду существенной просрочки исполнения договора. Также судом необоснованно отказано во взыскании штрафа ввиду некачественного выполнения  подрядчиком работ. Полагает, что встречные  требования  не подлежали  удовлетворению, поскольку работы выполнены некачественно. Заключение эксперта, положенное в основу судебного акта, апеллянт считает неполным и необъективным, указывая, что оборудование установлено  подрядчиком не по всем адресам, согласованным сторонами в договоре,  что явно следует из описательной части  заключения эксперта, между тем, эксперт указал, что  работы выполнены в полном объеме на всю сумму контракта. 

В суде апелляционной инстанции представитель Комбината заявил ходатайство о  назначении повторной судебной экспертизы.

Представитель Общества  возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Считает решение законным и обоснованным. Также возражал против назначения по делу повторной судебной экспертизы.

Судом  отказано в удовлетворении   ходатайства о назначении повторной        судебной экспертизы.

Изучив материалы дела  и доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, 21.08.2015 между МБУ «Комбинат благоустройства» (заказчик) и ООО «СтройАнж» (подрядчик) был заключен контракт № 33/15к, согласно которому подрядчик ООО «СтройАнж» обязался выполнить работы по установке детских площадок, согласно техническому заданию (Приложение №1 к контракту) и в объёме, указанном в локальном сметном расчёте (Приложение №1 к контракту), а заказчик обязуется принять работы, в установленном порядке.

Работы осуществляются в соответствии с требованиями: законодательства; СНиП III-10-75; ГОСТ Р 52301-2013; ГОСТ РН 52168-2012; Приказом Минрегиона России от 27.12.2011 № 613; с паспортом изготовителя, нормативными  документами. Работы осуществляются силами, средствами, материалами подрядчика (п.1.2, 1.3 Контракта).

Согласно п.2.1, п.2.2 и п.2.3 Контракта, оплата выполненных работ  оставляет 1250625 руб., что включает в себя стоимость всех материалов, оборудования, необходимых для выполнения работ по контракту, затраты по уплате налогов, сборов и других обязательных платежей, установленных законодательством РФ. Оплата продукции по Контракту производится: без авансирования, безналичный расчет на основании подписанных обеими сторонами актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполнения работ и затрат, составленных на основании унифицированных форм КС-2 и КС-3, окончательный расчет по акту приема-передачи, с отсрочкой платежа до 60 дней (п.2.5 Контракта).

Согласно разделу 3 начало выполнения работ: с момента заключения контракта; окончание: в течение тридцати календарных дней с момента заключения контракта.

24.05.2016 за № 930 МБУ «Комбинат благоустройства» в адрес ООО «СтройАнж» было направлено уведомление о расторжении контракта. Основанием для направления уведомления о расторжении контракта МБУ «Комбинат благоустройства» указало, что ООО «СтройАнж» работы по установке детских площадок не были сданы в срок по акту приема передачи выполненных работ, что, по мнению заказчика, является существенным нарушением условий договора. Уведомление было получено ООО «СтройАнж» 31.05.2016, что подтверждается распечаткой с сайта Почта России.

01.09.2016 МБУ «Комбинат благоустройства» в адрес ООО «СтройАнж» направило досудебную претензию с требованием о выплате штрафа в размере 125 062,05руб. за нарушение сроков выполнения работ.

26.09.2016 МБУ «Комбинат благоустройства» в адрес ООО «СтройАнж» повторно была направлена досудебная претензия о выплате пени в размере 371 435,63руб., штрафа в размере 125062,50 руб., за нарушение сроков выполнения работ.

МБУ «Комбинат благоустройства» просило суд расторгнуть контракт, в связи с существенным нарушением ООО «СтройАнж» условий контракта, а именно сроков исполнения обязательств, взыскать неустойку в виде пени и штрафа. ООО «СтройАнж» в свою очередь просило взыскать оплату по контракту, в связи с исполнением обязательств по контракту.

Частично удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В силу ст.310 ГК РФ не допускается односторонний отказ от исполнения обязательств за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком  работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Судом принято во внимание то, что согласно пункту 3.1. статьи 70  арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Контракт недействительным в порядке действующего законодательства признан не был.

Истцом по первоначальному иску МБУ «Комбинат благоустройства» заявлены требования о расторжении контракта в связи с нарушением подрядчиком ООО «СтройАнж» существенных условий контракта, а именно: сроков выполнения работ.

По своей правовой природе спорный контракт представляет собой муниципальный контракт на выполнение строительных работ для муниципальных нужд, правоотношения из которого регулируются параграфом 5 главы 37 ГК РФ, положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 07.06.2017) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (с изм. и доп., вступ. в силу с 18.06.2017).

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет  ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно разделу 6 Контракта, подрядчик обязуется в течение 1 рабочего дня письменно известить заказчика о готовности результата работы к сдаче. Заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении отступлений от контракта, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Работы считаются выполненными с момента утверждения заказчиком акта о приемке выполненных работ, справки стоимости выполненных работ с предоставлением счетов-фактур на используемые материалы, актов на скрытые работы. Заказчик обязуется осуществить с участием подрядчика приемку выполненной работы и оформить результат актом о приемке выполненных работ в течение трёх рабочих дней после получения извещения от подрядчика о готовности результата работы к сдаче.

Срок выполнения работ установлен условиями контракта 30 календарных дней с момента заключения контракта. Контракт был подписан 21.08.2015,  следовательно, срок выполнения работ, установленный Контрактом, истекает 20.09.2015.

Суд первой инстанции установил, что  фактически работы были выполнены  подрядчиком 28.12.2015, то есть с нарушением срока, установленного контрактом.

Однако от контракта в связи с нарушением срока выполнения работ заказчик отказался только в сентябре 2016 года, когда  обязательства  по контракту в части выполнения работ подрядчиком  были  исполнены.

Поскольку не допускается  односторонний отказ от контракта,  обязательства по которому уже исполнены одной стороной, суд обосновано отказал в  его расторжении.

Представитель  Учреждения в суде апелляционной инстанции  указал, что работы  подрядчиком в декабре 2015 г. не сдавались и заказчиком не принимались, что не было учтено судом при вынесении настоящего решения. 

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы противоречащими материалам дела. 

Согласно акту о приемке выполненных работ формы КС-2 от 28.12.2015 ООО «СтройАнж» выполнило работы  на сумму 1250625 рублей (цена контракта).

В материалы дела представлены 3 акта сдачи детских площадок, установленных ООО «СтройАнж» 28.12.2015 и 29.12.2015, где отражены результаты осмотра по конкретным адресам, согласованным в контакте, установленного оборудования с перечнем замечаний  относительно качества выполненных работ. При этом в каждом акте  при выявлении недостатков указано  на необходимость исключения конкретных видов работ из акта выполненных работ. 

В претензии от  26.09.2016 об уплате штрафа и пени  истец также указывал о нарушении условий контракта и выполнении подрядчиком работ  только в конце декабря 2015 года. Пеня рассчитана заказчиком, исходя из фактического исполнения  обязательства 28.12.2015, на что также указано в претензии и исковом заявлении. 

То обстоятельство, что в 2016 году подрядчик при наступлении благоприятных погодных условий гарантировал исполнить обязательства в полном объеме, не свидетельствует о том, что работы не были выполнены и не представлены заказчику к приемке.  

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводами суда первой инстанции в части взыскания пени и отказа во взыскании с ООО «СтройАнж» штрафа.

МБУ «Комбинат благоустройства» заявлены требования о взыскании пени за период с 21.09.2015 по 28.12.2015 за нарушение сроков выполнения работ в сумме 371435,62 руб. (99 дней просрочки).

Согласно части 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения.

В силу статей 330 - 332 ГК РФ взыскание неустойки как способа защиты применяется тогда, когда такая возможность предусмотрена законом (законная неустойка) либо договором (договорная неустойка). По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Основанием для взыскания неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по контракту истцом предъявлено требование о взыскании договорной неустойки, предусмотренной пунктом 8.2 контракта в размере 371435,62 руб.

Согласно п.8.2 раздела 8 Контракта, в случае просрочки исполнения подрядчиком своих обязательств по срокам поставки товара заказчик направляет подрядчику требование об уплате пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком. Расчет пени производится в соответствии с «Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом», утвержденным постановлением правительства от 25.11.2013 № 1062.

Факт нарушения сроков выполнения работ по контракту ответчиком не оспаривался.

Поскольку нарушение сроков выполнения работ со стороны ответчика подтверждено документально, исследовав представленные в дело доказательства и оценив их в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд приходит к выводу, что исковые требования о взыскании неустойки законны. Расчет, представленный истцом, судом проверен и признан верным.

Ответчик просил снизить размер подлежащей взысканию неустойки, ссылаясь на ее несоразмерность и наличие неблагоприятных последствий у ответчика.

По смыслу пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление N 81) суд рассматривает вопрос о применении статьи 333 Гражданского кодекса по заявлению должника, если нарушение с его стороны имело место и отсутствуют основания для освобождения или уменьшения ответственности, предусмотренные статьями 401, 404 ГК РФ.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае несоответствия ее последствиями нарушения обязательств, является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Требования ст. 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Пунктом 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе, обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товара, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

Кроме того, критериями несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Размер договорной неустойки в сумме 371435,63руб. за 99 дней во много раз превышает действующую ключевую ставку, установленную Центральным банком Российской Федерации, и во столько же раз превышает размер ответственности самого заказчика по условиям контракта. По сути, заявленная  сумма неустойки составляет 1/3 стоимости контракта. Таким образом, условиями контракта об ответственности нарушен баланс ответственности сторон.

Подход, основанный на сопоставимости мер ответственности сторон государственных и муниципальных контрактов, корреспондирует с положениями статьи 124 ГК РФ о том, что публичные образования вступают в гражданские отношения на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами.

Равные начала предполагают определенную сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при неисполнении ими обязательств.

Получение в рамках исполнения муниципальных контрактов денежных средств с поставщиков (исполнителей, подрядчиков) за счет завышения санкций не отнесено к целям принятия Закона N 44-ФЗ и может воспрепятствовать этим целям, дискредитировав саму идею размещения муниципальных заказов на торгах, обеспечивающих прозрачность, конкуренцию, экономию бюджетных средств и направленных на достижение антикоррупционного эффекта.

Учитывая указанные выше обстоятельства, суд посчитал возможным снизить размер неустойки до размера неустойки, предусмотренной для заказчика по контракту № 33/15к от 21.08.2015 (одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены контракта) и взыскал 34048,27 руб. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у апелляционного суда не имеется.

Отказывая в иске о взыскании с подрядчика штрафа, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Истцом заявлены требования о взыскании с ответчика штрафа в размере  125062,50 руб. согласно п. 8.4 контракта.

Пунктом 8.3 раздела 8 Контракта предусмотрено, что за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств установленных контрактом, подрядчик обязан в указанные в требовании сроки уплатить заказчику штраф.

При этом из п.8.4 раздела 8 Контракта следует, что штраф подлежит взысканию с подрядчика за ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства).

Заказчик, начисляя штраф, указал, что данная мера ответственности применена им в связи с некачественным выполнением работ подрядчиком.

Штраф является мерой ответственности за конкретные нарушения допущенные  подрядчиком при исполнении контракта, не связанные с просрочкой. 

Вместе с тем в контракте  не поименовано, за какие именно нарушения к подрядчику будет применяться именно указанная мера ответственности, в том числе, нет указания о праве на взыскание штрафа в связи с некачественно выполненными работами. 

Нормами о подряде предусмотрена обязанность подрядчика выполнять работы качественно, а также последствия, в  случае несоблюдения требований о качестве, которые прописаны в ст. 723 ГК РФ. Так заказчик имеет право потребовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

То есть, заказчик в любом случае  имеет право на получение качественного результата. Однако, поскольку в контракте не было предусмотрено взыскание штрафа за нарушение требований о качестве, у суда не имелось оснований для его взыскания. 

Рассматривая встречные исковые требования ООО «СтройАнж» к МБУ «Комбинат благоустройства» о взыскании задолженности по контракту № 33/15к от 21.08.2015, суд исходил из следующего.

Из заключения судебной экспертизы следует, что ООО «СтройАнж» были в полном объёме выполнены работы по контракту № 33/15к от 21.08.2015, однако металлические конструкции были окрашены краской по металлу, что противоречит требованиям ГОСТ и техническому соглашению к контракту № 33/15к от 21.08.2015. Стоимость данных работ (недостатков) составляет 142785,32 руб.

Согласно п. 7.2 Контракта, гарантии качества распространятся на все конструктивные элементы и работы, выполненные подрядчиком. Если в период гарантированной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, допущенные по вине подрядчика, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения Подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3 дней со дня получения письменного извещения заказчика.

Принимая во внимание, что ООО «СтройАнж» были выполнены работы по контракту № 33/15к от 21.08.2015 в полном объёме, что соответствует стоимости контракта в размере 1250625 руб., а также тот факт, что претензии по качеству выполненных подрядчиком работ заказчиком были предъявлены лишь только после получения претензии об оплате выполненных работ, учитывая, что судебная экспертиза подтвердила факт выполнения работ, суд посчитал требования ООО «СтройАнж» о взыскании с МБУ «Комбинат благоустройства» основного долга в размере 1250625 руб.  обоснованными и подлежащими удовлетворению.  

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции  считает  решение суда в указанной части подлежащим изменению.

Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Из заключения проведенной по делу судебной экспертизы № 64/03 следует, что при осмотре детских площадок экспертом было установлено, что ООО «СтройАнж» установил все конструкции, предусмотренные контрактом № 33/15к от 21.08.2015, поскольку объемы выполнены в полном объёме, и стоимость соответствует стоимости контракта - 1250625 руб. При сопоставлении материалов обследования детских площадок, контракту, ГОСТ, ТУ было выявлено несколько нарушений: на многих детских конструкциях выявлены разрушения от физического воздействия (вандализм); отсутствие перекладин на качелях, сломанные боковые ограждения у горки, отсутствие крепежных элементов на качелях, частичное отсутствие заглушек на крепежных элементах; части конструкций выполненные из влагостойкой фанеры не выдержали воздействия атмосферных осадкой, и фанера расслоилась, что является нарушением ГОСТ 3916.1-96; опорные части детского городка, домика с горкой, спортивного комплекса и песочницы «Автомобиль» по техническому заданию должны быть выполнены из клееного деревянного бруса 100х100мм, в натуре брус был заменён на профильную трубу 100х100мм (продлевает срок службы); по техническому заданию лестницы «детского городка» выполняются из нескользящей ламинированной фанеры в натуре по адресу ул. Медведева лестница выполнена из натурального дерева (продлевает срок службы); по техническому заданию все металлические конструкции должны быть окрашены порошковыми красками, в натуре металлические конструкции окрашены краской по металлу из краскопульта (укорачивает срок службы).

Для устранения выявленных недостатков и несоответствия техническому заданию необходимо выполнить следующие виды работ в данном объеме: окраска металлоконструкций; окраска деревянных поверхностей (лавочки); установка болтов высокопрочных; установка заглушек пластмассомых; замена ограждающих конструкций из влагостойкой фанеры; окраска фанеры водонодисперсивной акриловой краской; замена платформы карусели из ламинированной фанеры; замена сиденья из влагостойкой фанеры. Стоимость данных работ определена в локальном сметном расчете и составляет 142 785,32руб. Эксплуатация данных конструкция возможна только после выполнения видов и объемов работ, предложенных экспертом и отраженных в локальном сметном расчете.

Заключение эксперта составлено 18 мая 2017 г.  Судом апелляционной инстанции  представителям ООО «СтройАнж» было предложено представить  документальные подтверждения устранения недостатков, указанных в экспертном заключении, на момент рассмотрения дела  судами первой или апелляционной инстанций. Такие документы представлены не были, представители общества указали на их отсутствие.  

В силу  положений статей 711, 721, 754 и 755 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат только работы, выполненные с надлежащим качеством. Так как работы выполнены подрядчиком с недостатками, которые будучи устранимыми, до настоящего времени  не устранены, оснований для взыскания суммы 142785,32 руб.  у суда первой инстанций не имелось. В указанной части иска следует отказать. 

Проверяя доводы  Учреждения о недопустимости экспертного заключения в качестве доказательства, ввиду  существенных противоречий, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

 В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является всего лишь одним из доказательств, исследуемых наряду с другими доказательствами по делу. Таким образом, процессуальный статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеется заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке арбитражным судом наравне с другими представленными доказательствами.

Заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу, что в силу статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации означает исследование доказательств с соблюдением принципа непосредственности.

В соответствии с частями 1, 3, 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Таким образом, заключение эксперта оценивается судом наряду с другими доказательствами по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценивая заключение эксперта, сравнивая соответствие заключения поставленным вопросам, определяя полноту заключения, его научную обоснованность и достоверность полученных выводов, суд приходит к выводу о том, что заключение эксперта в полной мере является допустимым и достоверным доказательством в той части, в которой оно не противоречит другим доказательствам. 

Апеллянт указывает, что заключение эксперта выполнено без учета требований, установленных в Приказе Минрегиона России от 27.12.2011 №613 «Об утверждении методических рекомендаций по разработке норм и правил по благоустройству территорий муниципальных образований», а именно: не проверено, соответствует ли установленное оборудование  требованиям к игровому оборудованию, а также соблюдены ли  минимальные расстояния безопасности при размещении игрового оборудования.

Представитель учреждения полагает, что фактически  расстояние между оборудованием и высота установки оборудования не соответствует требуемым. Такой вывод представитель делает на основе анализа  фотографий, представленных в материалы дела.   

 Судом апелляционной инстанции было предложено истцу в подтверждение  своих доводов представить результаты замеров. Такие документы у истца отсутствуют. Замеры фактически не производились, акты не составлялись. При этом в материалы дела представлены односторонние акты, составленные представителем учреждения   от 28.12.2015, 29.12.2015, 30.11.2016, 11.04.2017. Ни в одном из данных актов не указано на несоответствие установленного оборудования требованиям Приказа Минрегиона России от 27.12.2011 №613. Какие-либо замеры отсутствуют.

Также не нашел подтверждения довод истца о несоответствии  установленного оборудования перечню адресов, согласованных в контракте.

Действительно, в заключении эксперта  по адресу: 

<

...>  не указана  в перечне оборудования, предусмотренного договором, урна с крышкой  и вместо  спортивного комплекса Типа 4, указан турник Типа 2.

Заключение подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами и не имеет заранее установленной силы.

Так, в материалы дела представлены акты сдачи детских площадок, составленные заказчиком  от 28.12.2015 (т.1 л.д.62-63), от 30.11.2016 (т.1 л.д. 137-138), от 11.04.2017 (т.4 л.д.113-116), в которых перечень осмотренного и установленного  оборудования по адресу ул.Мира, 37,39 точно соответствует условиям контракта, в том числе,  имеется указание на установку урны и спортивного комплекса Типа 4.  Аналогичная ситуация  по комплектности  оборудования, установленного по адресу:  

<

...>. В тех же актах  перечень оборудования, установленного по указанному адресу, соответствует договорному.  По адресу: 

<

...>, апеллянт указывает на отсутствие песочницы шестигранной.  Однако  наличие данной песочницы подтверждается не только заключением эксперта, но и актами заказчика  от 30.11.2016 и  11.04.2017.

Представитель истца указал, что  согласно условиям контракта оборудование должно было быть установлено по адресам: г.Волжский, пос. Краснооктябрьский, улицы: ФИО5, 1а, Энтузиастов, 3, Кошевого, 12,18, ФИО5, 15,19,  Луганская,1.  Фактически же  оборудование в пос. Краснооктябрьский было установлено только  на ул.Луганская, 1,  ул.ФИО5 1а,  ул.Кошевого,12,18, а потому вывод эксперта и суда  о полном исполнении обязательств по контракту в объеме, предусмотренном контрактом, не обоснован.

Представитель ответчика суду апелляционной инстанции пояснил, что в процессе исполнения  контракта  от заказчика  поступило письмо, в свою очередь полученное последним  из Волжской городской Думы, в соответствии с которым оборудование, установку которого  планировалось  осуществить по  5 адресам, приведенным выше, просили осуществить по адресам: на ул.Луганская, 1,  ул.ФИО5 1а,  ул.Кошевого,12,18.

Из материалов дела следует, что монтаж  оборудования произведен в соответствии с указанным письмом (т.1 л.д.131) в объеме, предусмотренном контрактом, по адресам, указанным в письме.

При проверке работ заказчиком замечаний относительно неправильной установки оборудования  или его неполноты не поступало. 

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об исполнении подрядчиком обязательств, в объеме, предусмотренном контрактом. 

Поскольку требования истца по встречному иску подлежат частичному удовлетворению, то в соответствии с требованиями части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины, расходы за проведение судебной экспертизы распределены между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

МБУ «Комбинат благоустройства» ошибочно при подаче первоначального иска оплатило государственную пошлину в размере 7891 руб. согласно платежному поручению от 28.06.2016 № 1195,  при подаче апелляционной жалобы - в размере 3000 руб., что подтверждается платежным поручением от 17.07.2017 № 1680.

В соответствии с подпунктами 1 и 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым Верховным Судом Российской Федерации в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством Российской Федерации, арбитражными судами, освобождаются: прокуроры и иные органы, обращающиеся в Верховный Суд Российской Федерации, арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов; а также государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым Верховным Судом Российской Федерации, арбитражными судами, в качестве истцов или ответчиков.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 32 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", в подпункте 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса к органам, обращающимся в арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов, относятся такие органы, которым право на обращение в арбитражный суд в защиту публичных интересов предоставлено федеральным законом (часть 1 статьи 53 АПК РФ).

Под иными органами в смысле подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса понимаются субъекты, не входящие в структуру и систему органов государственной власти или местного самоуправления, но выполняющие публично-правовые функции. 

Для возникновения права на льготу требуется единовременное выполнение двух условий: инициирование арбитражного процесса с целью защиты публичных интересов, закрепленное законодательством; выполнения государственным или муниципальным учреждением функций государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов.

В данном деле, муниципальный контракт подтверждает наличие условий для возникновения у Учреждения права на льготу, предусмотренную пунктом 1.1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, как заключенный МБУ «Комбинат благоустройства» от имени и в интересах городского округа - город Волжский Волгоградской области.

Таким образом, МБУ «Комбинат благоустройства» подлежит освобождению судом от уплаты государственной пошлины, а оплаченная пошлина подлежит возращению плательщику.

В соответствии с частью 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом.

За проведение экспертизы управление финансов администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области (муниципальное бюджетное учреждение «Комбинат благоустройства» городского округа-город Волжский Волгоградской области) перечислило на депозитный счет Двенадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 110000 рублей, что подитверждается платежным поручением от 30.08.2017 № 2077.

Согласно части 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

Поскольку комбинату в назначении экспертизы судом было отказано, финансово-экономическому отделу суда следует возвратить на счет управления финансов администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области (муниципальное бюджетное учреждение «Комбинат благоустройства» городского округа-город Волжский Волгоградской области) с депозитного счета суда денежные средства в размере 110000 рублей.

Руководствуясь статьями 108-109, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 03 июля 2017 года по делу № А12-67688/2016 изменить.

Первоначальные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СтройАнж» в пользу муниципального бюджетного учреждения «Комбинат благоустройства» городского округа - город Волжский Волгоградской области неустойку в сумме 34048,27 руб. В удовлетворении требований о расторжении контракта и взыскании штрафа в сумме 125062,50 руб. отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с муниципального бюджетного учреждения «Комбинат благоустройства» городского округа - город Волжский Волгоградской области  в пользу общества с ограниченной ответственностью «СтройАнж» задолженность в размере 1107839,68 руб., в остальной части встречного иска отказать.

Окончательно в порядке зачета взаимных требований взыскать с муниципального бюджетного учреждения «Комбинат благоустройства» городского округа – город Волжский Волгоградской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «СтройАнж» 1073791,41 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СтройАнж» в доход федерального бюджета государственную пошлину по первоначальному иску в размере 9673 руб., по встречному иску в размере 2913 руб.

Возвратить муниципальному бюджетному учреждению «Комбинат благоустройства» городского округа - город Волжский Волгоградской области государственную пошлину за рассмотрение первоначального иска в размере 7891 руб., оплаченную платежным поручением от 28.06.2016 № 1195,  государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3000 руб., оплаченную платежным поручением от 17.07.2017 № 1680.

Взыскать с муниципального бюджетного учреждения «Комбинат благоустройства» городского округа - город Волжский Волгоградской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Поволжский центр судебных экспертиз» 19310,44 руб. в счет оплаты судебной экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СтройАнж» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Поволжский центр судебных экспертиз» 2489,56 руб. в счет оплаты судебной экспертизы.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда возвратить с депозитного счёта суда на счёт управления финансов администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области (муниципальное бюджетное учреждение «Комбинат благоустройства» городского округа-город Волжский Волгоградской области) денежные средства в размере 110000 рублей по делу № А12-67688/2016.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.   

 

Председательствующий                                                                              О.В. Лыткина 

 

Судьи                                                                                                               В.А. Камерилова 

                                                                                                                           

     Т.Н. Телегина