АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-29635/2018

Дело № А12-18763/2017

г. Казань

18 мая 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2018 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Гильмановой Э.Г.,

судей Хакимова И.А., Мельниковой Н.Ю.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дорстройсервис»

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05.10.2017 (судья Мойсеева Е.С.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2017 (председательствующий судья Телегина Т.Н., судьи Лыткина О.В., Цуцкова М.Г.)

по делу № А12-18763/2017

по исковому заявлению муниципального учреждения коммунально-дорожного строительства, ремонта и содержания (ОГРН 1033400473897, ИНН 3444070252) к обществу с ограниченной ответственностью «Дорстройсервис» (ОГРН 1071514000447, ИНН 1514003080) о взыскании 9 311 318,33 руб.,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное учреждение коммунально-дорожного строительства, ремонта и содержания (далее – МУ «Комдорстрой», истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Дорстройсервис» (далее – ООО «Дорстройсервис», Общество, ответчик) о взыскании 9 311 318,33 руб., из которых: 8 637 756,70 руб.  пени за нарушение сроков выполнения работ на основании пункта 12.6 муниципального контракта на выполнение работ по объекту: ремонт ул. им. Рокоссовского в Центральном районе Волгограда от 28.09.2015 № 2927 за период со 02.08.2016 по 23.12.2016; 673 561,63 руб.  штраф за нарушение условия контракта о привлечении к его исполнению субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций на основании пункта 12.7 муниципального контракта на выполнение работ по объекту: ремонт ул. им. Рокоссовского в Центральном районе Волгограда от 28.09.2015 № 2927.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 05.10.2017, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2017, исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 516 690,90 руб., из которых: 449 325,74 руб.  пени за нарушение сроков выполнения работ на основании пункта 12.6 муниципального контракта на выполнение работ по объекту: ремонт ул. им. Рокоссовского в Центральном районе Волгограда от 28.09.2015 № 2927 за период с 30.09.2016 по 22.12.2016, 67 365,16 руб.  штраф за нарушение условия контракта о привлечении к его исполнению субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций на основании пункта 12.7 муниципального контракта на выполнение работ по объекту: ремонт ул. им. Рокоссовского в Центральном районе Волгограда от 28.09.2015 № 2927.

Не согласившись с вынесенными судебными актами в части удовлетворения исковых требований, Общество обратилось в арбитражный суд с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты в указанной части изменить, уменьшив размер неустойки, взысканной с ответчика, до минимального размера, установленного судом с применением статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и ставки рефинансирования, действовавшей на дату вынесения решения, в остальной части иска (во взыскании штрафа за непривлечение субъектов малого предпринимательства)  отказать.

Заявитель в кассационной жалобе ссылается на нарушение судами норм материального и процессуального права, указав также, что судами не дана оценка представленным в дело доказательствам, свидетельствующих об отсутствии вины ответчика в незначительном нарушении срока выполнения работ.

Проверив законность принятых по делу судебных актов по правилам главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее  АПК РФ), изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, судебная коллегия  находит их подлежащими  отмене, дело направлению на новое рассмотрение в первую инстанцию суда.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 28.09.2015 между МУ «Комдорстрой» (муниципальный заказчик) и ООО «Дорстройсервис» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 2927 на ремонт ул. Им. Рокоссовского Центральном районе г. Волгограда (далее – контракт), согласно условиям которого в целях реализации мероприятий по ремонту автомобильных дорог общего пользования населенных пунктов подрядчик принимает на себя обязательства по ремонту ул. Им. Рокоссовского Центральном районе г. Волгограда, в соответствии с проектной документацией, а муниципальный заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с  условиями настоящего контракта. Подрядчик обязуется выполнить все работы по ремонту Объекта в соответствии с условиями контракта и проекта. Подрядчик обязуется в соответствии с контрактом  завершить все работы и сдать в установленном порядке объекты, соответствующие проектной документации, в сроки, установленные пунктом 6.1 контракта.

Согласно разделу 4 (пункты 4.1, 4.2) цена контракта составляет 134 712 325,68 руб. в  том  числе НДС 18% в размере 20 549 337,82 руб. Цена контракта включает в себя: стоимость материалов, НДС, налоги, сборы и другие обязательные платежи и затраты  подрядчика, прочие затраты, предусмотренные расчетом  стоимости (Приложение № 2), а также иные расходы, которые подрядчик может понести при исполнении контракта.

Сроки выполнения работ определены сторонами: начало работ с момента заключения контракта 28.09.2015, окончание работ до 01.08.2016 включительно.

Календарные сроки выполнения отдельных видов работ по объекту и сроки их завершения определяются графиком производства работ (по форме Приложения № 1), которые предоставляется подрядчиком в течение 5-ти рабочих дней после заключения контракта и согласовывается  сторонами. На момент подписания контракта даты начала и окончания работ, определенные пунктом 6.1, являются исходными для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков выполнения работ (пункты 6.1, 6.2 раздел 6 контракта).

В качестве доказательств выполнения работ по контракту истец представил в материалы дела подписанные сторонами акты по форме КС – 2 и справки по форме КС-3 от 29.04.2016 № 1 на  сумму 38 282 659,42 руб.; от 27.05.2016 № 2 на  сумму 3 126 863,12  руб.; от 30.06.2016 № 3 на сумму 10 047 570,20 руб.; от 21.07.2016 № 4 на сумму 10 089 461,38 руб., от 29.07.2016 № 5 на сумму 12 756 878,52 руб., от 31.07.2016 № 6 на сумму 30 422 836,70 руб., от 16.12.2016 № 7 на сумму 2 161 311 руб., от 23.12.2016 № 8 на сумму 4 704 944,38 руб.

МУ «Комдорстрой» в адрес ООО «Дорстройсервис» направлена досудебная претензия с требованием об уплате пени за просрочку исполнения обязательств по контракту на сумму 8 637 756,70  руб. за период с 02.08.2016 по 22.12.2016, а также претензия о необходимости уплаты штрафа на основании пункта 12.7 контракта в размере 673 561,63 руб.

Неисполнение ответчиком требований претензий, послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями.

Заключенный сторонами контракт квалифицирован судами договором строительного подряда, регулируемый как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфах 1, 3, 5 главы 37 «Подряд» ГК РФ, положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Муниципальный контракт не признан недействительным или незаключенным в установленном законом порядке.

Согласно пункту 12.6 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в и размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Истец согласно указанному пункту контракта начислил ответчику неустойку за каждый день просрочки исполнения обязательств в размере определенном в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063.

Поскольку нарушение сроков выполнения и сдачи работ со стороны ответчика подтверждены документально, суд первой инстанции, исследовав представленные в дело доказательства и оценив их в соответствии со статьей 71 АПК РФ, руководствуясь статьями 329, 330, 702, 708, 753 ГК РФ, признал исковые требования о взыскании неустойки законным.

Проверив расчет неустойки истца, суд первой инстанции признал его неверным, поскольку необоснованны календарные периоды, а также расчет выполнен с нарушением Правил, установленного Постановление Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063.

В период с 28.09.2015 по 23.12.2016 ответчиком исполнялись обязательства по контракту, вместе с тем, как указал суд, при расчете неустойки истец указанные акты не учитывает. Более того, расчет неустойки истец производит от первоначальной цены контракта.

Из представленных ответчиком документов следует, что работы по спорному контракту за пределами установленного контрактом срока выполнены подрядчиком ООО «Дорстройсервис» поэтапно, а именно 11.08.2016, 16.12.2016, 23.12.2016, что подтверждается подписанными сторонами актами выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ.

Определяя период начисления неустойки за просрочку выполнения работ начиная с 30.09.2016, суд первой инстанции указал на наличие объективных, не зависящих от сторон препятствий к выполнению работ в виде неблагоприятных погодных условий, исключив, тем самым, из периода просрочки 59 календарных дней.

Таким образом, принимая во внимание изложенные обстоятельства, руководствуясь пунктами 6.2 и 12.6 контракта, суд, полагая необходимым брать за цену контракта сумму 125 295 012,52 руб., установил, что обоснованная неустойка составляет 449 325,74 руб.

Учитывая длительную просрочку исполнения обязательств по контракту, суд первой инстанции счел правомерным взыскание неустойки без применения статьи 333 ГК РФ, но с уменьшением периода просрочки с учетом погодных условий и перерасчета формулы, представленной истцом.

В соответствии с пунктом 9.25 контракта подрядчик обязан привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в размере 20% от цены контракта в случае, если подрядчик не является субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией.

Согласно пункту 12.10 контракта подрядчик несет гражданско-правовую ответственности за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, если подрядчик не является субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией.

В соответствии с пунктом 12.7 контракта штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных  контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 673 561 руб. 63 коп.

По мнению истца в период действия контракта, ООО «Дорстройсервис» не соблюдены и не исполнены требования вышеуказанных пунктов контракта, что явилось основанием для предъявления требования о взыскании штрафа в размере 673 561,63 руб.

Вместе с тем, суд первой инстанции, принимая во внимание функцию неустойки как меры ответственности, недоказанность истцом доказательств несения убытков в связи с предоставлением ответчиком указанной информации с нарушением сроков в 2017 году, счел возможным применить статью 333 ГК РФ, в связи с чем снизил штраф в десять раз до 67 356,16 руб.

Апелляционный суд, проверив расчет неустойки, произведенный судом первой инстанции, признал его неверным.

Ссылаясь на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29.03.2017 по делу № А12-58447/2016, которым с муниципального образования «Городской округ город-герой Волгоград» в лице Комитета дорожного хозяйства, благоустройства и охраны окружающей среды администрации Волгограда за счет средств казны муниципального образования в пользу ООО «Дорстройсервис» взыскано 30 422 836,70 руб. задолженности по оплате выполненных работ по муниципальному контракту от 28.09.2015 № 2927, апелляционный суд пришел к выводу, что на дату окончания срока выполнения работ (29.09.2016) подрядчиком выполнены работы на общую сумму 118 428 756,54 руб. и пени за нарушение срока выполнения работ за период с 30.09.2016 по 16.12.2016 составляют 535 567,96 руб.

Между тем, принимая во внимание, что решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований не обжалуется, апелляционный суд оставил его без изменения.

Соглашаясь с решением суда первой инстанции, апелляционный суд указал на отсутствие оснований для освобождения ответчика от предусмотренных контрактом ответственности в виде взыскания неустойки и штрафа.

Меду тем, судами предыдущих инстанций не учтено следующее.

Согласно статьям 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных указанным Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с частью 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно статьям 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, то есть определенной законом или договором денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

При разрешении спора судами не учтена правовая позиция Верховного Суда Российской Федерации, изложенная в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017 (далее  Обзор), пункт 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», согласно которым при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

С учетом приведенных разъяснений при определении размера подлежащей взысканию суммы неустойки судам необходимо было применять ставку рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действовавшую согласно информации Банка России с 18.09.2017, то есть на дату вынесения решения суда первой инстанции (05.10.2017), в размере 8,5% годовых. Однако суд при проверке расчетов неустойки применил ставку рефинансирования Центрального банка Российской Федерации 10%, действующую на дату передачи результатов работ (сдачи актов КС-2, КС-3).

Как усматривается из материалов дела, ответчик в ходе рассмотрения дела, как в суде первой, так и в суде апелляционной инстанциях неоднократно заявлял о возможности снижения неустойки с применением статьи 333 ГК РФ и необходимости применения ставки рефинансирования, действующую на дату вынесения решения, а также приводил расчеты с применением ставки рефинансирования 8,5%.

Кроме того, возражая против требований истца о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по контракту, ответчик в судах обеих инстанций сослался на выполнение им значительного объема дополнительных работ, обусловившее увеличение сроков исполнения контракта, а также невозможность производства работ в установленные контрактом сроки в связи с неблагоприятными погодными условиями.

Возражая против иска о взыскании суммы штрафа на основании пунктов 12.7, 12.10 контракта за нарушение условий (пункты 9.12, 9.25), касающихся не привлечения к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в размере 20% от цены контракта. При этом ответчик указывал в судах, что в силу пункта 12.7 контракта  штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Ответчик во всех судебных инстанциях, в том числе в  кассационной жалобе указывает, что штраф в размере 67 365,16 руб. за «не привлечение субъектов малого предпринимательства» взыскан с ответчика в нарушение норм муниципального контракта и за правонарушение, которое он фактически не совершал.

Ответчиком в материалы дела были представлены копия письма ответчика от 10.01.2017, направленная повторно в адрес истца 2017 года с перечнем субъектов малого предпринимательства с доказательствами отправки по электронной почте. Также ответчиком в материалы дела были представлены копии отчетов истца, размещенных в ЕИС за 2015 и 2016 годы по субъектам малого предпринимательства и находящихся в открытом доступе на сайте госзакупок, в которых отмечены все необходимые данные по субъектам малого предпринимательства применительно к спорному контракту

В нарушение статьи 71, части 1 статьи 168, пункта 2 части 4 статьи 170, АПК РФ суд первой инстанции не дал какой-либо оценки данным возражениям ответчика, изложенным в отзыве на исковое заявление (т. 1 л.д. 16, 77); не указал мотивы, по которым опроверг возражения ответчика, не проверил указанные доводы по документальным доказательствам, представленным в дело (т. 1 л.д. 3851, л.д. 58-70, л.д. 80-84).

Судебная коллегия обращает внимание на то, что судом апелляционной инстанции ошибки суда первой инстанции не устранены, изложенные в апелляционной жалобе доводы не проверены.

При таких обстоятельствах решение и апелляционное постановление не могут быть признаны законными, основанными на верном применении норм материального и процессуального права, а фактические обстоятельства, имеющие значение для дела  установленными посредством полного и всестороннего исследования доказательств (часть 4 статьи 15, статья 71, пункты 2, 3 части 4 статьи 170, пункт 12 части 2 статьи 271, части 1, 4 статьи 288 АПК РФ).

Данные обстоятельства свидетельствуют о необходимости повторного рассмотрения спора по существу. Поскольку для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса  передаче на новое рассмотрение в первую инстанцию суда.

При новом рассмотрении суду необходимо учесть изложенное и рассмотреть спор по существу в соответствии с нормами материального и процессуального права, с учетом существа заявленных требований, доводов и возражений участвующих в деле лиц, и принять решение в соответствии с требованиями действующего законодательства.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05.10.2017 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2017 по делу № А12-18763/2017 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья					       Э.Г. Гильманова

Судьи									       И.А. Хакимов

									       Н.Ю. Мельникова