Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-151202/18-119-1481

г. Москва

05 сентября 2018 

Резолютивная часть решения суда объявлена 30 августа 2018 г.

Полный текст решения суда изготовлен 05 сентября 2018 г.

Арбитражный суд в составе судьи Головачевой Ю. Л.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ханикаевой Р. М.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ОАО "РЖД"

к ФАС РОССИИ

третье лицо: ООО «ИЦ ЭАК»

о признании недействительным решение и предписание №223ФЗ-245/18 от 12.04.2018

при участии представителей 

от заявителя – ФИО1, по доверенности от 04.08.2017г. №577-ДП

от ответчика – ФИО2, удостоверение № 18268, доверенность от 02.03.2018г. № ИА/14107/18

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании недействительным решения и предписания №223ФЗ-245/18 от 12.04.2018.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, указанным в письменном отзыве. 

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен судом надлежащим образом о времени и месте проведения судебного разбирательства по правилам ст. 123 АПК  РФ.

Выслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению в заявленной части  по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Так, в силу ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках) названный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Статьей 6 Закона № 223-ФЗ установлено, что контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.05.2014 № ВАС-5634/14, требования ст. 18.1 Закона о защите конкуренции распространяются на все закупочные процедуры (торги). Положения названной нормы права допустимо применять в совокупности с иными нормативными актами, регулирующими проведение закупок (торгов).

12.04.2018 комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее - комиссия ФАС России) вынесено решение № 223ФЗ-245/18 (далее - Решение ФАС) по жалобе ООО «ИЦ «ЭАК» о признании ОАО «РЖД» нарушившим при проведении открытого конкурса в электронной форме № 185/ОКЭ-ТЭ/18 на право заключения договора на оказание услуг по обеспечению в постгарантийный период функционирования автоматизированных систем коммерческого учета электроэнергии ОАО «РЖД» (извещение № 31806275528) (далее - Закупка) ч. 1 ст. 2, п.п. 12, 13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - закон о закупках). На основании указанного решения вынесено предписание от 12.04.2018 № 223ФЗ-245/18, а также в действиях ОАО «РЖД» установлены признаки наличия административного правонарушения.

ОАО «РЖД» с решением и предписанием ФАС России не согласно, считает, что они являются незаконными и подлежат отмене ввиду нарушения норм материального и процессуального права, в связи с чем обратилось в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, Арбитражный суд руководствуется следующим.

Законом о закупках установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам.

При этом положение о закупке в силу требований части 2 статьи 2 закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Исходя из вышеизложенного, закон обязывает заказчика самостоятельно разработать и установить в положении требования и порядок проведения закупки. Каких-либо ограничений в законе о закупках относительно требований к такому порядку проведения закупки не установлено.

Такой же позиции придерживается ФАС России в своем письме от 24.12.2012 № ИА/44025/12 «О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в котором в абзаце 5 раздела 8 установлено, что заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, необходимый для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Во исполнение норм закона о закупках, распоряжением ОАО «РЖД» от 17.07.2014г. №1663р принято к руководству и исполнению с 01.01.2015 года положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (далее - положение о закупке), утвержденное советом директоров ОАО «РЖД» 30 июня 2014 года и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями закона о закупках.

Суд учитывает, что в соответствии с частью 1 статьи 1 закона о закупках, основными целями регулирования указанного закона являются, в том числе, обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств.

С учетом требований закона о закупках, положения о закупке ОАО «РЖД» проведена Закупка, которая являлась предметом рассмотрения жалобы и по которой вынесено Решение ФАС.

Анализируя представленные материалы, суд приходит к выводу, что ФАС России превышены полномочия при рассмотрении жалобы, а именно антимонопольный орган вышел за рамки доводов, составляющих предмет жалобы, что прямо запрещено ч. 13 ст. 3 Закона о закупках.

Все нарушения, выявленные ФАС России выявлены за рамками доводов жалобы.

В соответствии с требованием части 13 ст. 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Согласно доводам жалобы, ООО «ИЦ «ЭАК» - заявитель жалобы обжаловал действия ОАО «РЖД», связанные с несогласием с порядком оценки. Данные обстоятельства также подтверждаются самим решением ФАС России, поскольку вышеуказанные доводы перечислены в решении ФАС России.

Каких-либо иных доводов ООО «ИЦ «ЭАК» не было заявлено в жалобе.

Соответственно ФАС России не имело правовых оснований выявлять нарушения в отношении требований документации о предоставлении участниками выписки из саморегулируемой организации, наличии у участников опыта оказания услуг по предмету конкурса, а также условий документации об отсутствии у участников недоимки по налогам, о праве заказчика запрашивать документы и проверять соответствие заявок участников путем проведения выездных проверок, о предоставлении обеспечения в виде банковской гарантии, выданной банком из перечня, указанного в документации и предоставления победителем сведений о бенефициарах. Закон о закупках, регулирующий закупочную деятельность ОАО «РЖД», определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе.

Указанная норма носит императивный характер и ограничение, установленное в ней, является для антимонопольного органа обязательным.

Таким образом, решение ФАС России вынесено с нарушением требований ч. 13 ст. 3 Закона о закупках.

Правила рассмотрения жалоб, установленные ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) согласно пункту 1 части 1 данной статьи, применяются при рассмотрении различного рода жалоб, в том числе при обжаловании действий (бездействия) при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

Соответственно, помимо рассмотрения жалоб на закупки, проведенные в соответствии с Законом о закупках, согласно ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в указанном порядке также рассматриваются жалобы на иные процедуры закупок, торгов. Данная статья предусматривает общий порядок рассмотрения таких жалоб с применением особенностей, предусмотренных конкретными специализированными законами.

Закупки ОАО «РЖД» регулируются Законом о закупках, который является специализированным отраслевым федеральным законом, регулирующим сферу закупочной деятельности определенной категории лиц, что следует из ч. 2 ст. 1 Закона о закупках.

Суд отмечает, что нормы ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в настоящем случае применяются с учетом особенностей и исключений, предусмотренных Законом о закупках, который регулирует закупки субъекта, применяющего данный закон.

Поскольку при осуществлении закупочной деятельности ОАО «РЖД» является субъектом применения Закона о закупках, порядок рассмотрения жалоб на закупки ОАО «РЖД», установленный ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, должен применяться с учетом требований и особенностей Закона о закупках, в том числе установленных ч. 13 ст. 3 Закона о закупках.

Ограничение, установленное ч. 13 ст. 3 Закона о закупках внесено в Закон о закупках Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Установление данного ограничения связано с тем, что антимонопольный орган в рамках рассмотрения жалоб по статье 18.1 Закона о защите конкуренции, бесконтрольно выявляет иные нарушения при рассмотрении каждой жалобы и тем самым массово срывает закупки всех субъектов, применяющих требования Закона о закупках. Данные действия противоречат целям Закона о закупках, поскольку первоочередной целью регулирования таких закупок является своевременное удовлетворение потребностей заказчиков, а порядок, предусмотренный в таком законе, направлен на свободу действий при проведении закупок заказчиками, по причине того, что заказчики расходуют собственные денежные средства, а не бюджетные.

Неприменение антимонопольным органом ограничения, установленного ч. 13 ст. 3 Закона о закупках, исключает какую-либо логику целенаправленного включения данной нормы в Закон о закупках Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ.

В отличие от Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Закон о закупках не предусматривает жестких требований к проведению закупок, а определяет для заказчиков общие цели и принципы при проведении закупок, которые установлены в статьях 1 и 2 Закона о закупках. Учитывая указанные цели и принципы Закон о закупках, напротив, позволяет заказчикам разработать собственное положение о закупках и проводить закупки по правилам и условиям, которые предусмотрены таким положением, при этом согласно ст. 2 Закона о закупках, положение о закупке признается основным документом, определяющим закупочную деятельность заказчика и устанавливающим правила и условия проведения закупок.

Вместе с тем ФАС России неверно толкуя требования ст. 18.1 Закона о защите конкуренции без применения требований Закона о закупках, злоупотребляет своим правом и неправомерно возлагает на себя функцию выявления при рассмотрении жалоб по правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, иных нарушений, установление которых в силу требования ч. 13 ст. 3 Законом о закупках запрещено. Вследствие чего антимонопольный орган, не имея правовых оснований, вменяет субъектам Закона о закупках нарушения по требованиям, которые не обжаловались участниками. Более того, большинство иных нарушений, выявленных ФАС России при проведении закупок, касается несогласия антимонопольного органа с условиями документации, которые установлены в полном соответствии с требованиями положения о закупке компании. При этом положение о закупке в силу требований ч. 1 ст. 2 Закона о закупках обязательно для применения заказчиками.

В п. 17 обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.05.2018 Верховный суд Российской Федерации указал на необходимость учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, как указано Верховным судом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Таким образом, антимонопольный орган, не имея на то правовых оснований неправомерно массово срывает закупки субъектов Закона о закупках и вынуждает заказчиков нарушать свои положения о закупах, которыми они обязаны руководствоваться в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Важно отметить, что Положение о закупке ОАО «РЖД» согласовано самой же ФАС России письмом от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14 и Минэкономразвития письмом от 27.06.2014 № 14770-ЕЕ/Д28и, со всем установленными в нем требованиями и условиями, которые в настоящий момент со стороны ФАС России признаются неправомерными.

Более того, до 2017 года вышеуказанные требования и условия Положения о закупке ОАО «РЖД» и закупочных документации признавались ФАС России законными и правомерными, каких-либо нарушений в этих требованиях ФАС России не усматривало, что свидетельствует о неоднозначности выводов антимонопольного органа и несоблюдении единообразия толкования требований законодательства.

Кроме того, суд приходит к выводу, что ФАС России не обладала полномочиями рассматривать жалобу, в которой отсутствуют установленные законом основания для обжалования действий ОАО «РЖД», ввиду следующего.

В силу установленных главой I Конституции Российской Федерации основ конституционного строя Российская Федерация является правовым государством, в котором вмешательство органов публичной власти в права частных лиц может иметь место только в рамках реализации законных полномочий соответствующего органа (ч. 1 ст. 1, ч. 2 ст. 4, ч. 2 ст. 15 Конституции Российской Федерации).

В связи с этим полномочия органа публичной власти, реализация которых возлагает обязанности на участников хозяйственного оборота, не могут следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа, а требуют своего непосредственного закрепления в законе (принимаемых в соответствии с законом правовых актах) и должны осуществляться в надлежащих административных процедурах.

В соответствии с п. 4.2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен ст. 18.1 Закона о защите конкуренции. Данные нормы введены в действие Федеральным законом № 401-ФЗ в рамках т.н. "третьего антимонопольного пакета".

Федеральным законом от 13.07.2015 № 250-ФЗ, принятым в рамках т.н. «четвертого антимонопольного пакета"», положения ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции изложены в новой редакции, согласно которой установленный данной статьей порядок рассмотрения жалоб применяется также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Таким образом, ст. 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона 31.12.2017 № 505-ФЗ), согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения; 4

предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Вышеприведенный перечень случаев, дающих заявителю право подачи соответствующих жалоб в антимонопольный орган, является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона о закупках. Таким образом, при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке. Данная правовая позиция изложена в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592, от 02.10.2017 № 309-КГ17- 7502, от 13.10.2017 № 305-КГ17-8138.

ООО «ИЦ ЭАК» в жалобе не указан ни один из вышеперечисленных случаев.

ООО «ИЦ «ЭАК» обжаловало исключительно занижение в документации значимости критерия «Цена договора», а также порядок оценки по критерию «Квалификация участника». Данные доводы ООО «ИЦ «ЭАК» перечислены в решении ФАС России.

Согласно уведомлению ФАС России жалоба принята к рассмотрению в соответствии со ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, 11 апреля 2017 г. Верховный суд РФ в своем определении № 304-КГ16-17592 по делу № А27-24989/2015 подробно разъяснил, кто и в каких случаях вправе жаловаться в антимонопольный орган согласно Закону о закупках и Закону о защите конкуренции. Так, Верховный суд обращает внимание, что правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке. 

Верховный суд Российской Федерации указывает, что «вопреки доводам антимонопольного органа и выводам судов, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в том числе ее часть 17, согласно которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством (например, в связи с исполнительным производством, ведением банкротных процедур)».

С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках. Данная правовая позиция изложена в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

В данном случае, как жалоба ООО «ИЦ ЭАК», так и решение антимонопольного органа не содержат указаний о нарушении ОАО «РЖД» какого-либо пункта части 10 статьи 3 Закона о закупках, что исключало возможность рассмотрения поданной жалобы в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, при условии подачи жалобы на действия заказчика, не предусмотренные в качестве оснований для обращения в антимонопольный орган, ФАС России не вправе был рассматривать данную жалобу, что является безусловным основанием для признания решения ФАС России незаконным.

Однако в нарушение вышеуказанных требований антимонопольный орган принял жалобу ООО «ИЦ «ЭАК» к рассмотрению.

 Вывод ФАС России о том, что Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки по критерию «Цена договора» (п. 1 мотивировочной части Решения ФАС России) необоснован.

В первую очередь следует отметить, что в соответствии с жалобой ООО «ИЦ «ЭАК» был заявлен иной довод относительно значимости критерия «Цена договора», а именно о том, что значимость критерия, составляющая 50 баллов, не соответствует требованиям к значимости, установленному Положением о закупке.

Рассмотрев данный довод, антимонопольный орган каких-либо выводов относительно обоснованности данного довода заявителя жалобы ФАС России в решении не сделал.

Вместе с тем, по результатам рассмотрения данного довода ООО «ИЦ «ЭАК» ФАС России сделаны совершенно иные выводы, касающиеся того, что антимонопольному органу не представляется возможным установить правомерность порядка оценки, а именно по мнению ФАС России порядок оценки, установленный по критерию «Цена договора» не направлен на стимулирование участников к максимальному снижению ценовых предложений.

Таким образом, выводы ФАС России об обоснованности довода ООО «ИЦ «ЭАК» в данной части не соответствуют действительности. При этом выводы ФАС России относительно ненадлежащего порядка оценки основаны не на доводах жалобы, а выходят за ее рамки и являются иными нарушениями, которые заявителем жалобы не заявлены.

Тем самым, доводы ООО «ИЦ ЭАК» относительно несоответствия значимости критерия «Цена договора» требованиям Положения о закупке ФАС России не подтверждены.

Вместе с тем, вывод ФАС России, выявленный за рамками доводов жалобы, об установлении ненадлежащего порядка оценки по критерию «Цена договора» не соответствует действительности по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 3 Закона о закупке выигравшим открытый конкурс (торги) признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, установленным Заказчиком в конкурсной документации на основании Положения о закупке.

Согласно п.п. 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупке и пп. пп. 12, 13 п. 201 Положения о закупке в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В соответствии с пунктом 170 Положения о закупке при проведении открытого конкурса, количество критериев оценки и сопоставления заявок участников закупки должно быть не менее чем два, одним из которых является - цена договора, значимость которого должна составлять не менее 50 процентов максимального количества баллов и иные критерии, установленные пунктом 169 Положения о закупках.

Так, во исполнение указанных требований пунктом 4.1. конкурсной документации установлено два критерия оценки заявок участников: «Цена договора» с максимальным количеством баллов равным 60 и «Квалификация участника» с максимальным суммарным количеством баллов равным 40. Значимость критерия «Цена договора» составляет 60 %.

В соответствии с порядком оценки по критерию «Цена договора» (подпункт 2.1 пункта 4.1 документации) предусмотрено, что заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены с ценой, предложенной, каждым участником 

Заявкам участников, в технических предложениях которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены), присваивается максимальное количество баллов по критерию «Цена договора». Заявки, содержащие предложения демпинговой цены по приведенной в порядке оценки формуле, не оцениваются. Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, с ценой, предложенной каждым участником.

В своем решении антимонопольный орган указал, что комиссии ФАС России не представляется возможным установить правомерность порядка оценки заявок участников Конкурса, при этом, по мнению антимонопольного органа вышеуказанный порядок оценки по критерию «Цена договора» не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения ценового предложения, что противоречит принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, установленному в подпункте 2 пункта 32 Положения о закупке.

Суд отмечает, что данные выводы антимонопольного органа противоречат друг другу, поскольку утверждая об установлении ненадлежащего порядка оценки ФАС России указывает на то, что комиссия не может установить правомерность порядка оценки. При этом, не имея возможности установить правомерность оценки антимонопольный орган утверждает, что такая оценка нарушает требования п.п. 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки административного правонарушения.

Подобные выводы антимонопольного органа являются необъективными и необоснованными, что свидетельствует о неправомерном вменении ОАО «РЖД» данных нарушений.

Устанавливая данный критерий ОАО «РЖД» не ограничивает права участников закупки на снижение предлагаемой цены договора и не противоречит принципу экономически эффективного расходования денежных средств. Наоборот, установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение участника, при этом избежав существенных расходов, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору.

Следствием значительного снижения ценового предложения по закупке (демпинга) может являться нерентабельность оказываемых услуг, снижение требуемого количества и качества оказываемых услуг.

Проведение конкурса осуществлялось на право заключения договора оказания услуг по обеспечению в постгарантийный период функционирования автоматизированных систем коммерческого учета электроэнергии ОАО «РЖД» (далее - АСКУЭ) сроком на три года с 2018 по 2019 гг. на территории всей страны.

Услуги, оказываемые в рамках конкурса, должны соответствовать требованиям регламента обслуживания АСКУЭ ОАО «РЖД» № 1199, утвержденного ОАО «РЖД» 16.11.2017, а также требованиям нормативных документов, указанных в п. 2 технического задания.

В соответствии с п. 5.1 регламента обслуживания АСКУЭ ОАО «РЖД» № 1199, утвержденного ОАО «РЖД» 16.11.2017 услуги включают в себя оперативное и плановое обслуживание программно-технических средств АСКУЭ ОАО «РЖД».

Плановое техническое обслуживание - комплекс регламентных работ по осмотру, диагностике и настройке оборудования и программно-технических средств АСКУЭ для поддержания работоспособности и исправности оборудования при его эксплуатации, а также с целью обеспечения требуемых параметров готовности оборудования АСКУЭ.

Плановое техническое обслуживание выполняется по календарному плану с периодичностью 1 раз в день, неделю, месяц, квартал или год на каждую единицу оборудования и программно-технических средств.

Оперативное техническое обслуживание - комплекс работ по мониторингу работоспособности и оперативному восстановлению работоспособности оборудования и программно-технических средств АСКУЭ.

В соответствии с календарным планом оказания услуг плановому обслуживанию за период 2018-2019 гг. подлежат 897 969 единиц оборудования и программно-технических средств АСКУЭ.

Таким образом, в рамках предмета договора услуги оказываются в трехлетний период на территории всей страны, что является колоссальным объемом работы для потенциального контрагента.

С учетом объема, качества и сроков оказания услуг специалистами рассчитана рыночная стоимость, которая позволила бы выполнить все услуги надлежащим образом. Так, начальная (максимальная) цена договора составляет 2 282 017 845 руб. 45 коп. без НДС.

Учитывая срок и объем оказываемых услуг максимально допустимый размер снижения цены договора при условии сохранения рентабельности оказываемых услуг без потери их качества составляет 1 710 648 875,39 руб. без НДС.

Предложение участником закупки цены ниже себестоимости закупаемых по данному конкурсу услуг влечет невозможность исполнения договора и нарушение прав и законных интересов ОАО «РЖД» по своевременному и качественному удовлетворению потребностей, что влечет риск привлечения ОАО «РЖД» к административной ответственности за несоблюдение требований законодательства об электроэнергетике и необходимость устранения недостатков, допущенных при оказании услуг.

Соответственно, эффективным расходованием денежных средств в рамках конкурса являются объективные затраты на оказание услуг, результатом которых будет работоспособность АСКУЭ, а не вынужденная необходимость дополнительно закупать услуги по устранению недостатков, допущенных при исполнении договора.

Необходимо отметить, что раздел 24 Положения о закупках предусматривает применение антидемпинговых мер в качестве механизма правовой защиты ОАО «РЖД»» -как заказчика, от необоснованно низких цен, предлагаемых в ходе проведения закупочных процедур (в том числе конкурсов).

Подпунктом 2 пункта 188 Положения о закупках установлено, что заказчиком может быть применена антидемпинговая мера, когда величина значимости критериев оценки заявок может устанавливаться различной для случаев подачи участником закупки предложения о демпинговой цене договора (цене лота).

Учитывая данные обстоятельства, в целях объективной оценки заявок участников и обеспечения добросовестной конкуренции заказчиком установлен максимально допустимый размер снижения цены договора в размере до 1 710 648 875,39 руб. без НДС.

Максимально допустимый размер снижения равный 25% установлен по аналогии с Федеральным законом РФ от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - закон № 44-ФЗ), согласно которому демпинговой ценой считается цена, сниженная на двадцать пять и более процентов от начальной (максимальной) цены контракта, а также исходя из практики обслуживания АСКУЭ ОАО «РЖД».

Снижение цены договора ниже 1 710 648 875,39 руб. без НДС исключает рентабельность оказания услуг и влечет невозможность исполнения договора надлежащим образом, при этом снижение цены договора ниже максимально допустимого размера обладает признаками недобросовестной конкуренции. Соответственно при таком снижении по условиям документации заявке такого участника присваивается максимальное количество баллов - 60, и более по этому критерию баллы не начисляются.

Данная антидемпинговая мера является мерой обеспечения добросовестной ценовой конкуренции среди участников, обеспечивающей защиту интересов и прав участников конкурса от умышленного занижения цен на закупаемые услуги с целью формальной победы в конкурсе.

Учитывая данные обстоятельства присвоение максимального количества баллов по критерию «Цена договора», которые более по этому критерию не могут быть увеличены в случае демпингового снижения цены является обоснованным и объективным.

Вопреки выводам ФАС России, установленный порядок оценки стимулирует участников к снижению цены в пределах себестоимости оказания услуг, при этом не допускает недобросовестной конкуренции среди участников и позволяет объективно выявить лучшее предложение, сохранив рентабельность оказываемых услуг и возможность исполнения победителем своих обязательств по договору надлежащим образом.

В соответствии с требованиями ч. 16 ст. 3.2 Закона о закупках под конкурсом в целях настоящего Федерального закона понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке соответствует требованиям, установленным документацией, и заявка которого по результатам сопоставления заявок на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Согласно ч. 4 ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации выигравшим торги по конкурсу признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Таким образом, при проведении конкурса максимальное снижение только цены договора не является приоритетом в отличие от аукциона. Так как в конкурсе оценке подлежат также иные условия исполнения договора помимо цены услуг.

Максимальное снижение цены договора ниже объективного максимального предела не обеспечивает эффективность расходования денежных средств, поскольку вследствие нехватки денежных средств снижается качество оказываемых услуг, что влечет убытки для ОАО «РЖД» и дополнительные расходы по устранению недостатков некачественно оказанных услуг, которые могут быть существенно выше расходов на их первичное оказание.

Кроме того, некачественное или несвоевременное оказание услуг может повлечь привлечение ОАО «РЖД» к административной ответственности за несоблюдение требований законодательства об электроэнергетике, что также исключает эффективность расходования денежных средств и может привести к негативным последствиям.

Вопреки выводам ФАС России порядок оценки заявок участников, установленный ОАО «РЖД» в пункте 4.1 конкурсной документации по критерию «Цена договора», позволяет объективно сопоставить заявки участников открытого конкурса, и не нарушает пункты 12,13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а применение данного порядка оценки заявок участников закупки не противоречит требованиям законодательства.

Кроме того, на дату рассмотрения жалобы для участия в Закупке поданы заявки от двух участников:

ИЦ   ЭАК,   который   являлся   инициатором   жалобы   в   ФАС   России,   с предложением цены 1 711 756 215,48 рублей;

ООО «ЭНЕРГОПРОМСБЫТ», с предложением 2 270 607 752,39 рублей. Согласно порядка оценки установленного в документации о Закупке по критерию «Цена договора», заявитель жалобы - ООО ИЦ ЭАК получил бы 59,99 балов, а ООО «ЭНЕРГОПРОМСБЫТ» 45,23 балла, что является подтверждением объективности установления данного критерия.

Более выгодное предложение по цене получает наивысший балл.

Таким образом, выводы ФАС России об установлении ненадлежащего порядка оценки по критерию «Цена договора» являются противоречивыми, необъективными и необоснованными, а также не соответствуют доводам ООО ИЦ ЭАК и сделаны за пределами доводов жалобы. Кроме того, выводы антимонопольного органа не содержат информации о неправомерности порядка оценки, что подтверждено самой ФАС России в решении.

4) Вывод ФАС России о том, что требование документации о предоставлении выписки СРО на выполнение работ по капитальному ремонту объектов капитального строительства, является избыточным и нарушает ч1 ст.2 Закона о закупках (п. 3 мотивировочной части Решения ФАС России), необоснован.

В соответствии с пп. 2, 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ и 2, 9 ч. 10 положения о закупке установлено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Во исполнение указанных требований п. 2.1. аукционной документации установлено, что участник должен соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, к лицам, осуществляющим капитальный ремонт объектов капитального строительства.

Участник считается соответствующим данному требованию при соблюдении следующих условий:

участник закупки является членом саморегулируемой организации в области капитального ремонта объектов капитального строительства;

наличие у саморегулируемой организации, членом которой является участник, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4и55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации;

совокупный размер неисполненных обязательств, принятых на себя участником по договорам строительного подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, в том числе по договору, заключаемому по итогам настоящего конкурса, не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого участником был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 13 (статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации;

В подтверждение соответствия требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, участник в составе заявки предоставляет:

действующую на момент подачи заявки выписку из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, членом которой является участник, выданную указанной саморегулируемой организацией,

подтверждение совокупного размера обязательств по договорам в декларативной форме в соответствии с приложением № 1 к конкурсной документации.

Регламентом обслуживания автоматизированных систем коммерческого учета электроэнергии (далее - АСКУЭ) ОАО «РЖД» предусмотрено выполнение работ по замене вышедшего из строя оборудования АСКУЭ, в т.ч. работы на высоте (при замене приборов учета на опоре), размещенного в действующих электроустановках тяговых и трансформаторных подстанций ОАО «РЖД» и другие работы, оказывающие влияние на безопасность объектов железнодорожной инфраструктуры и транспорта, приведенные в перечне видов работ, утвержденном приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30 декабря 2009 г. № 624 «Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства», а именно:

в отношении ПК СУ АСКУЭ ОРЭ (пункт 5.5.1. регламента, работы в рамках ОТО):

Замена устройств вторичной коммутации и трансформаторов тока

Замена неисправного оборудования, включая подготовку исправного оборудования для замены

Замена счетчиков электроэнергии и трансформаторов тока с истекшим сроком действия поверки

Работы производятся в действующих электроустановках тяговых подстанциях ОАО «РЖД» различных уровней напряжения (35-220 кВ), относящимся к особо опасным объектам. Работы выполняются со снятием напряжения (при замене устройств вторичной коммутации и трансформаторов тока, счетчиков электроэнергии).

в отношении ИВКЭ АСКУЭ РРЭ (пункт 5.6.1. регламента, работы в рамках ОТО):

Замена неисправных концентраторов данных

Замена неисправных GSM/GPRS-модемов, антенн

Работы производятся в действующих электроустановках (на трансформаторных подстанциях) различных уровней напряжения на стороне 0,4 кВ.

в отношении ПК СУ АСКУЭ ЖУ уровня трансформаторной подстанции (пункт 5.8.1. регламента, работы в рамках ОТО):

Замена неисправных счетчиков электроэнергии и УПД

Замена неисправных измерительных трансформаторов тока

Замена неисправных автоматических выключателей, коробок цепей напряжения, тока, испытательных ЛИМГ и кабелей

Замена счетчиков электроэнергии и трансформаторов тока с истекшим сроком действия поверки на оборудование, предоставленное Балансодержателем технических средств АСКУЭ

Работы производятся в действующих электроустановках (на трансформаторных подстанциях) различных уровней напряжения на стороне 0,4 кВ. Работы выполняются со снятием напряжения (при замене устройств вторичной коммутации и трансформаторов тока, счетчиков электроэнегии).

в отношении ИИК ТУ АСКУЭ РРЭ (пункт 5.9.1. регламента, работы в рамках ОТО):

Замена неисправных счетчиков электроэнергии

Замена неисправных измерительных трансформаторов тока

Замена неисправных автоматических выключателей, коробок цепей напряжения, тока, испытательных ЛИМГ и кабелей

Замена счетчиков электроэнергии и трансформаторов тока с истекшим сроком действия поверки

Работы необходимо выполнять на границе балансовой принадлежности между ОАО «РЖД» и потребителями подключенным к электрическим сетям ОАО «РЖД» в зданиях трансформаторных подстанций различных уровней напряжения, а также на опорах воздушных линий электропередач 0,4 кВ.

Выполнение всех вышеуказанных работ производится в действующих электроустановках 0,4-220 кВ и включает операции по монтажу/демонтажу, обслуживанию, шкафов   учета,   счетчиков   электроэнергии,   измерительных   трансформаторов   тока   и напряжения, вторичных цепей, автоматических выключателей и испытательных коробок ЛИМГ, размещенных как на подстанциях так и на опорах и фасадах зданий и сооружений как сторонних потребителей, так и объектов железнодорожной инфраструктуры.

При выполнении указанных работ на высоте требуется применение подъемных механизмов (машин) и специализированных инструментов. При осуществлении данных работ выполняются монтажные, демонтажные, разборные, сверлильные, а также сопутствующие работы в стенах зданий и сооружений, опорах линии электропередачи, при этом выполняется разборка конструктивных элементов крепления.

При неправильном проведении данных работ возникают риски сбоев в системах железнодорожной инфраструктуры (автоматики, сигнализации, телеуправления и т.д.), тем самым нарушая транспортную безопасность.

Привлечение к выполнению перечисленных видов работ неквалифицированного персонала/организации, не имеющей соответствующего допуска к данным видам работ, может привести к убыткам ОАО «РЖД», связанным с выходом из строя электрооборудования и нарушением графика движения поездов.

Согласно действующему законодательству, допуск к выполнению работ, выданный саморегулируемой организацией, требуется для тех операций, выполнение которых может существенно повлиять на безопасность объектов капитального строительства.

Суд отмечает, что часть железнодорожной инфраструктуры, относящейся к устройствам электроснабжения является объектами капитального строительства.

Например, опоры воздушной линий электропередачи. Так в соответствии с п. 10 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ объектами капитального строительства являются здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Согласно п. 2.4.2 Правил устройства электроустановок, утвержденных Приказом Минэнерго России от 20.05.2003 N 187 воздушная линия электропередачи представляет собой устройство для передачи и распределения электроэнергии по проводам, прикрепленным линейной арматурой к опорам, изоляторам или кронштейнам, к стенам зданий и к инженерным сооружениям. Постановлением Правительства РФ от 01.01.2002 N 1 воздушная линия электропередачи отнесена к подгруппе "сооружения". В силу приведенных норм данный объект относится к объектам капитального строительства (сооружениям линейного типа).

В соответствии с частью 7 статьи 48.1 Градостроительного кодекса РФ к особо опасным и технически сложным объектам относятся объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Согласно Федеральному закону от 10.01.2013 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта» под инфраструктурной железнодорожного транспорта общего пользования понимается технологический комплекс, включающий в себя железнодорожные пути общего пользования и другие сооружения, а именно железнодорожные станции, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и блокировки, информационные комплексы, систему управления движением и иные обеспечивающие функционирование этого комплекса здания, строения, сооружения, устройства и оборудования.

Таким образом, оказание услуг по данной закупке будет проводиться непосредственно на особо опасных объектах и объектах капитального строительства, при этом ремонт или замена определенного оборудования оказывают непосредственное влияние на безопасность особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, входящих в состав железнодорожной инфраструктуры, а также на железнодорожную инфраструктуру в целом.

Таким образом, вывод ФАС России об избыточности требования является неправомерным и необоснованным, каких-либо нарушений требований законодательства, в том числе необоснованного ограничения количества участников со стороны ОАО «РЖД» не допущено.

 Суд  также не согласен с выводами ФАС России о признании незаконным квалификационного требования о наличии у участника опыта оказания услуг по фактически оказанным услугам по обеспечению функционирования и/или обслуживанию  автоматизированных систем  коммерческого  учета  электроэнергии, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцать процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС (п. 4 мотивировочной части Решения ФАС России).

В соответствии с требованиями пунктов 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктов 2, 9 пункта 201 Положения о закупке установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие' в закупке; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 159 Положения о закупке установлено, что в документации о закупке устанавливаются единые требования к участникам закупки, в том числе квалификационные требования, к которым относится в том числе наличие у участника опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке. При этом учитывается стоимость всех поставленных, выполненных, оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров, работ, услуг (по выбору участника закупки) по предмету закупки.

Положение о закупке, в том числе данное требование согласовано самим же ФАС России (письмо ФАС России от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14)

Согласно пункту 161 Положения о закупке перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке. Данные требования в соответствии си. 163 Положения о закупке предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам.

Во исполнение указанных требований Закона о закупках и Положения о закупке пунктом 2.2 конкурсной документации установлено, что участник должен иметь опыт по фактически оказанным услугам по обеспечению функционирования и/или обслуживанию автоматизированных систем коммерческого учета электроэнергии, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложении № 2 к конкурсной документации. При этом учитывается стоимость всех оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) услуг (по выбору участника закупки) по обеспечению функционирования и/или обслуживанию автоматизированных систем коммерческого учета электроэнергии.

В подтверждение опыта оказания услуг участник в составе заявки представляет:

документ по форме приложения № 10 к конкурсной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.2 конкурсной документации; и акты оказания услуг; и договоры оказания услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями); документы, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Установление в конкурсной документации такого требования к претендентам соответствует нормам действующего законодательства. Более того, данное требование также предусмотрено в п. 3 ч. 2 ст. 31, п. 4 ч. 1 ст. 32 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», который регулирует условия проведения госзакупок и является более «жестким» в плане требований к проводимым закупкам.

Как указано ранее в настоящих пояснениях в том числе относительно специфики услуг (п. 3 письменных пояснений).

Предметом Закупки является оказание услуг по обеспечению в постгарантийный период функционирования автоматизированных систем коммерческого учета электроэнергии (далее - АСКУЭ) ОАО «РЖД», с определенной спецификой, что прямо предусмотрено в п. 1.3 конкурсной документации.

АСКУЭ покрывает всю сеть железных дорог в стране и является сложным автоматизированным механизмом мониторинга и учета потребляемой и передаваемой электроэнергии по всем электросетям ОАО «РЖД». АСКУЭ является многоуровневой иерархической системой, основным уровнем которой является уровень информационно-измерительного комплекса (ИИК), который является источником информации для всей системы АСКУЭ. В состав ИИК входят точки учета электрической энергии по всей стране. В случае неисправности какой-либо точки учета, либо канала связи, по которому передаются данные на верхний уровень системы, для их дальнейшей обработки и передачи, данные учета существенно искажаются, что может привести к перебоям передачи электроэнергии, убыткам от ее потери.

Суд указывает, что к электросетям ОАО «РЖД» также подключены сторонние потребители электроэнергии, в том числе удаленные населенные пункты, не обладающие собственными электросетями.

Таким образом, АСКУЭ возможно охарактеризовать как технически сложную систему, от точности и корректности работы которой зависят все потребители электроэнергии, подключенные к электросетям ОАО «РЖД».

Наличие опыта оказания услуг по предмету конкурса позволяет определить компетентность участника по осуществлению профессионального технического обслуживания АСКУЭ с учетом требуемого уровня сложности и масштаба, соответствующего актуальным требованиям нормативных документов, которые за последние три года претерпели существенные изменения. Наличие опыта напрямую влияет на качество, трудоемкость и стоимость оказываемых услуг.

Произошедшие в течение последних двух лет изменения регламентов оптового рынка в части требований к АСКУЭ и требований к розничному учету, а также системное применение новейших технологий, расширение функциональных возможностей, установленных программных обеспечений в целях повышения качества обслуживания, требует наличие высоко квалифицированного персонала, обладающего знаниями в соответствии с установленными требованиями и стандартами по обслуживанию АСКУЭ, с учетом последних изменений.

Поскольку на основании данных АСКУЭ ОАО «РЖД» происходит как покупка электрической энергии для нужд ОАО «РЖД», так и определение количества электрической энергии, переданной сторонним потребителям, любые изменения должны быть учтены и участник должен обладать соответствующим опытом работы с учетом изменений.

Наличие опыта у участника по обслуживанию автоматизированных систем учёта электроэнергии подтверждает в первую очередь:

компетентность участника по осуществлению профессионального технического обслуживания АСКУЭ любого уровня сложности и масштаба, соответствующего актуальным требованиям нормативных документов;

свидетельствует о том, что участник и в настоящее время обладает достаточными производственными ресурсами и материальной базой, которые необходимы для немедленного оказания услуг;

подтверждает постоянную деятельность предприятия по оказанию услуг, так как этот рынок является динамически развивающимся.

Участники, имеющие опыт оказания таких услуг, подтверждают свое стабильное положение на рынке, отсутствие «чувствительности» к кризису, что в свою очередь исключает неблагоприятные последствия для ОАО «РЖД» и сторонних потребителей, в том числе срыв производственных процессов.

Кроме того, в настоящее время ОАО «РЖД» при модернизации существующих систем коммерческого учета также производит постепенную замену морально и физически изношенного оборудования на современное оборудование отечественного производства с учетом направленности на импортозамещение и необходимости соблюдения требований по информационной безопасности внедряемых систем учета. Участники, обладающие компетенциями по обслуживанию современного оборудования АСКУЭ, что имеет высокую актуальность на сегодняшний день ввиду появления на рынке современных технологий и оборудования, имеют больший приоритет для заказчика.

Наличие указанного опыта участника, исключает риск, связанный с оказанием услуг ненадлежащего качества на объектах инфраструктуры стратегического предприятия, которые могут спровоцировать возникновение продолжительных технических сбоев на сетях ОАО «РЖД» и нарушения железнодорожного сообщения, а также в сетях сторонних потребителей.

Руководствуясь вышеизложенным, ОАО «РЖД» правомерно установило требование о наличии у участников опыта в целях нивелирования риска привлечения к оказанию услуг низко квалифицированных организаций, не имеющих опыта оказания услуг по предмету конкурса.

Учитывая предмет Закупки, антимонопольный орган должен был учитывать, что данное требование является обязательным условием для оказания данного типа услуг.

Вывод ФАС России о том, что участник Конкурса может не обладать опытом оказания услуг по обеспечению функционирования и/или обслуживанию автоматизированных систем коммерческого учета электроэнергии, при этом ранее оказывать услуги по обеспечению функционирования и/или обслуживанию иного оборудования надлежащим образом в соответствии с требованиями договора оказания услуг, не отвечает целям Закона о закупках и исключает целесообразность проведения Конкурса.

Подобные выводы исключают возможность удовлетворения потребности заказчика, поскольку следуя логике ФАС России, следует, что обслуживание АСКУЭ может осуществлять любое лицо, которое ранее оказывало услуги по обеспечению функционирования и/или обслуживанию оборудования для ресторанов, или оборудования спортзалов, и т.п.

Равным образом в таком случае можно сказать, что установление вообще любых требований к участникам закупок не подтверждает невозможность этих лиц, которые такому требованию не соответствуют, исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам закупки.

Пунктом 6 обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.05.2018 Верховный суд Российской Федерации установлено, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции, при этом судом отмечено, что гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, Верховным судом отмечено, что наличие опыта является правомерным и законным требованием к участникам.

Кроме того, суд отмечает, что ФАС России неправомерно полагает, что право заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявке, путем выездных проверок, а также право запрашивать у участников Закупки дополнительные информацию и документы, нарушает ч.1 ст.2 Закона о закупках.

Данное условие установлено в Закупочной документации в соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок.

Целью проведения выездной проверки является подтверждение достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников. В настоящее время в рыночных отношениях зачастую встречаются компании «однодневки», получающие суммы авансов и платежей, а затем закрывающие свои компании без исполнения условий договора. Одним из показателей таких фирм является отсутствие офиса и фактического местонахождения. Данный факт возможно проверить только путем выездной проверки.

При этом порядок и основания проведения выездной проверки очевидно следуют из существа понятия «выездная проверка». Проверки являются выездными, если осуществляются с выездом на место, где в соответствии с указанными в заявке сведениями может находиться юридическое лицо и/ или, например, указанные в заявке производственные мощности участника.

Установленный порядок выездных проверок не противоречит законодательству и не ограничивает конкуренцию. ФАС России также не представлены ссылки на нормативно-правовые акты, запрещающие проведение выездных проверок.

ОАО «РЖД» как заказчик закупки, монополист в области железнодорожного транспорта, отвечающий в рамках своей ответственности, в том числе, за безопасность движения и пассажиров, обязано предпринять все возможные меры по недопущению причинения вреда и возмещению убытков неблагонадежными исполнителями по договорам в результате предоставления недостоверных сведений в составе заявок.

Под недостоверными сведениями следует понимать сведения, не соответствующие действительности. Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.02.2015 №3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», под не соответствующими действительности сведениями понимаются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

ОАО «РЖД» использует возможность проведения выездных проверок при наличии оснований, свидетельствующих о предоставлении недостоверной информации. Решение о проведении выездной проверки принимается исходя из содержащихся в заявке участника сведений, которые содержат противоречивые, неточные или недостоверные сведения. Следовательно, довод ФАС России о том, что проведение выездной проверки зависит от субъективного усмотрения Заказчика, не соответствует действительности.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью устранить определенного участника от участия в Закупке в обжалуемом Решении не содержится. В случае если в результате выездной проверки установлен факт предоставления недостоверных сведений, он подтверждается документально.

Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволит заказчику установить факт несоответствия заявителя требованиям документации и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособным своевременно и качественно оказать услуги, являющиеся предметом Закупки.

Предоставленная свобода и возможность указания участником в составе заявки недостоверных сведений в подтверждение соответствия установленному заказчиком в рамках проводимой закупки требованию без соответствующего права заказчика проверить такие сведения противоречит целесообразности проведения закупки и противоречит принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ).

Вместе с тем, сам по себе факт наличия права осуществлять проверку не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если такая проверка повлекла неправомерное отклонение кого-либо из участников, чего в настоящей закупке установлено не было.

Следовательно, суд приходит к выводу, что ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 7.8.9 Закупочной документации возможность проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в Закупочной заявке, путем выездных проверок.

Право заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям Закупочной документации содержится в пункте 7.8.7 Закупочной документации.

Данное условие включено в содержание документации в соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника закупки, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и/или дополнение заявок участников закупки.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в заявке неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям Закупочной документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью допустить определенного участника к участию в Закупке в обжалуемом Решении не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки.

Более того, Закупочной документацией заказчику предоставлено именно право, а не обязанность, так как Заказчик вправе данной нормой воспользоваться при наличии оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемой Закупке не установлено.

Отсутствие же возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям Закупочной документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без необходимости изменения или дополнения заявки.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 7.8.7 Закупочной документации возможность запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям Закупочной документации.

Более того, при проведении Закупки выездные проверки или запросы сведений не осуществлялись, никого из участников в связи данными условиями не отклоняли, при этом антимонопольным органом не установлено факта злоупотребления данным правом, что исключает наличие нарушений законодательства в действиях ОАО «РЖД». Данные обстоятельства исключают сам факт наличия нарушения законодательства, поскольку указание в документации на наличие права не может являться нарушением, если установлено, что выездная проверка не проводилась и такие действия не затронули чьи-либо права и законные интересы.

 Комиссия ФАС России неправомерно пришла к выводу о незаконности требования об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ (п. 6 мотивировочной части Решения ФАС России).

Суд с данными выводами ФАС России не согласен по следующим основаниям.

Пунктами 2 и 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, а также требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно пункту 201 Положения о закупке в документации о закупке должны быть указаны, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 159 Положения о закупке установлено, что в документации о закупке могут устанавливаться обязательные требования к участникам закупки, в том числе, отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник закупки считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято.

При этом согласно пункту 161 Положения о закупке перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке. Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам.

Суд учитывает, что письмом ФАС России от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 Положение о закупке ОАО «РЖД», содержащее, в том числе, требование пункта 159 Положения о закупке об отсутствии у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, согласовано ФАС России, что свидетельствует о правомерности установленных требований и его соответствии требованиям гражданского и антимонопольного законодательства.

Так, во исполнение вышеуказанных норм Закона о закупках и Положения о закупке в пункте 6.3.3 закупочной документации установлены обязательные требования к участникам Закупки, а также указан перечень документов, предоставляемых в подтверждение таких требований.

В соответствии с пунктом 6.3.3.1 закупочной документации участник (в том числе каждое юридическое и/или физическое лицо, выступающее на стороне одного участника) должен соответствовать обязательным требованиям закупочной документации, в том числе, должно быть подтверждено отсутствие у участника конкурса недоимки по налогам, сборам, просроченной задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник конкурса считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято.

Данные требования документации нельзя считать незначительным ввиду того, что для ОАО «РЖД» исключительно важно заключить договор с добросовестным контрагентом.

Суд отмечает, что согласно требованиям п. 6.3 Документации соответствие обязательным требованиям, указанным в пунктах 6.3.3.1-6.3.3.5 Документации, подтверждается участником в декларативной форме в соответствии с приложением № 1 к конкурсной документации

Тем самым, соответствие данному требованию подтверждается участником декларативно в составе заявки, при этом каких-либо документов участнику представлять не требуется.

Таким образом, данное требование не накладывает каких-либо обязательств на участников и не ограничивает количество добросовестных участников.

Суд обращает внимание, что требования положения о закупке ОАО «РЖД», связанные, в том числе, с возможностью установления заказчиком в закупочной документации требования об отсутствии у участника закупки недоимки по налогам, сборам, согласованы с ФАС России, что подтверждается письмом от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14 и свидетельствует о том, что антимонопольный орган подтверждает, что указанные требования соответствуют требованиям закона о закупках, антимонопольного законодательства и иных нормативных актов.

Более того, Министерство экономического развития Российской Федерации в письме от 05.08.2016 № Д28и-1966 применительно к требованиям, устанавливаемым заказчиками в закупочных документациях, разъясняет, что заказчик вправе требовать от участников закупок представления справки об отсутствии у таких участников задолженности по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации.

Суд также не согласен с доводом ФАС России о незаконности установления в Закупочной документации условий обеспечения договора в виде банковской гарантии (п. 8 мотивировочной части Решения ФАС России).

Обеспечение исполнения обязательств является законным и предусмотрено гл.23 ГК РФ. В соответствии с ч.1 ст.329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В первую очередь необходимо отметить, что отсутствие аргументированности выводов ФАС России о том, чем именно установленное требование нарушает принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, определенного статьей 3 закона о закупках, не позволяет установить в чем именно выражено нарушение ОАО «РЖД» при установлении вышеназванных требований.

На основании норм ГК РФ также установлено, что требование об обеспечении договора в Закупке в равной мере относится ко всем участникам закупки, при этом банковская гарантия для обеспечения исполнения договора должна быть выдана банком, приемлемым для заказчика.

Пунктом 390 Положения о закупке установлено, что исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком приемлемым для заказчика или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Необходимо отметить, что в соответствии с письмом ФАС России от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14, антимонопольный орган согласовал проект положения о закупке ОАО «РЖД», содержащего требования к представляемым участниками закупок банковским гарантиям.

Учитывая цели регулирования закона о закупках, а именно создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, заказчиком, путем установления требования о предоставлении банковских гарантий, выданных соответствующими банковскими учреждениями ОАО «РЖД» на законном основании, не противоречащем требованиям закона о закупках, обеспечено эффективное использование денежных средств при организации Закупки.

Установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО «РЖД» в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций.

Приложение № 5 содержит список из 10 крупнейших банков, имеющих широкую филиальную сеть, чьи гарантии ОАО «РЖД» принимает для обеспечения исполнения договора в открытом закупке. Требования о представлении участниками Закупки банковских гарантий, выданных определенными в приложении № 5 к Закупочной документации банками, установлены заказчиком в равной мере для всех участников Закупки.

Кроме того, пунктом 9.1.9 документации предусмотрено право победителя предоставить банковскую гарантию, выданную иным банком с согласования Заказчиком.

Таким образом, в Закупочной документации отсутствуют какие-либо нарушения в части требования о представлении участниками Закупки банковских гарантий.

Более того, пункт 9.1.1 документации установлено, что обеспечение заявки возможно в форме внесения денежных средств, что исключает ограничение количества участников Закупки, поскольку Заказчиком предоставлен право выбора претенденту на способ обеспечения исполнения договора.

Вывод ФАС России, указный в п. 7 решения ФАС России о том, что ОАО «РЖД» нарушены требования Положения о закупке, Закона о закупках в связи с установлением в документации требования о предоставлении лицом, с которым заключается по итогам Закупки договор, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов (пункта 9.2.1 документации) необоснован и не соответствует действительности по следующим основаниям.

Необходимо отметить, что данное нарушение, установленное комиссией ФАС России, выявлено за пределами рассмотрения жалобы и основано на субъективном мнении антимонопольного органа. При этом данное мнимое нарушение не затронуло ничьи интересы и не повлечет восстановления чьих-либо прав, что подтверждается отсутствием жалоб на условия документации и запросов на разъяснения такого условия, которое, по мнению антимонопольного органа, является нарушающим права участников.

По мнению ФАС России, установление данного требования в Закупочной документации нарушает часть 1 статьи 2, пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В обжалуемом решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении Закупки.

Необходимо отметить, что данное требование установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации от 28.12.2011 г. №ВП-П13-9308 (далее - Поручение), которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью обязало ряд заказчиков, в том числе ОАО «РЖД», при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

На основании данного Поручения в положение о закупке (пункты 377(11), 377(12), 386), иные нормативные документа ОАО «РЖД», и все документации о закупках ОАО «РЖД» было включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Суд учитывает, что Положение о закупке ОАО «РЖД» с данными нормами возможности установления таких требований к участникам закупок согласовано со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 №14770-ЕЕ/Д28И. Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке ОАО «РЖД» положениям действующего законодательства. Более того, Минэкономразвития России 12.08.2015 даны разъяснения письмом № Д28и-2421 о законности установления требования о предоставлении информации о цепочке собственников.

Исключив указанное требование из Закупочной документации, ОАО «РЖД» не исполнит поручение Председателя Правительства Российской Федерации от 28 декабря 2011 г. № ВП-П13-9308, что в дальнейшем может привести к привлечению заказчика к административной ответственности, так как при проведении проверок контрольными органами и прокуратурой заказчиков на предмет соблюдения требований законодательства и иных актов при проведении закупочных процедур, проверяется, в том числе, соблюдение требований указанного поручения по включению в закупочную документацию оспариваемого требования.

Таким образом, своим решением антимонопольный орган вынуждает заказчика нарушить действующее законодательство и заключить договор на основании Решения ФАС, которое является незаконным и необоснованным.

Кроме того, данное требование установлено в развитие положений Приказа Министерства Финансов Российской Федерации от 13.11.2007 № 108н, а также Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле.

Таким образом, выявленное ФАС России нарушение является субъективным мнением антимонопольного органа, не подкрепленным ссылками на положения действующего законодательства и не обоснованным в связи с отсутствием каких-либо доводов, подтверждающих факт наличия ограничения конкуренции, что свидетельствует о незаконности вынесенных решения и предписания ФАС России.

Законом о закупках установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам, осуществляемым, в том числе, хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации превышает пятьдесят процентов, к которым относится ОАО «РЖД».

Кроме того, во исполнение норм пункта 2 статьи 2 закона о закупках ОАО «РЖД» разработано положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (далее -Положение о закупке), утвержденное советом директоров ОАО «РЖД» 30 июня 2014 года, которое является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Именно Закон о закупках обязывает заказчика самостоятельно установить в Положении порядок проведения закупок и требования к их проведению, при этом каких-либо ограничений в Законе о закупках относительно порядка проведения закупок не установлено.

На основании вышеизложенного, Заказчиком обоснованно установлено в положении о закупке и Закупочной документации, а именно в пункте 9.2.1 Закупочной документации, требование о предоставлении лицом, с которым заключается по итогам Закупки договор, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов.

Кроме того, суд отмечает, что при рассмотрении жалобы ФАС России также должен был учитывать позицию Верховного суда Российской Федерации обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.05.2018.

А также то, что в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10 отмечено, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Верховный суд РФ в определении от 21.08.2014 по делу № А05-10778/2013 указал, что «субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента».

Вместе с тем, ФАС России проигнорирована вышеуказанная правоприменительная судебная практика, что подтверждает противоречивость выводов ФАС России.

Решение и предписание ФАС России от 12.04.2018 № 223ФЗ-245/18 нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку вынесены с нарушением закона, создают препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской деятельности, нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», связанные с обеспечением возможности удовлетворения нужд ОАО «РЖД» и обеспечением осуществления коммерческой деятельности, установленные статьей 1 закона о закупках. Кроме того ФАС России своими действиями вмешивается в финансово-хозяйственную деятельность ОАО «РЖД», регламентируя свой порядок проведения закупок, не соответствующий положению о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», принятого к руководству и использованию распоряжением ОАО «РЖД» от 17.07.2014 № 1663р. Неправомерными действиями антимонопольного органа существенно нарушены принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации, кроме этого, незаконными и необоснованными действиями ФАС России ставится под сомнение возможность организации и проведения ОАО «РЖД» торгов, соответствующих требованиям действующего законодательства. При этом предписание ФАС России от 12.04.2018 № 223ФЗ-245/18 обязывает ОАО «РЖД» совершить ряд мероприятий при проведении Закупки.

Как указано в постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.11.2015 № С01-987/2015 № СИП-206/2015, поскольку оспариваемым решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Помимо наличия предписания в п. 4 резолютивной части оспариваемого решения антимонопольный орган указал на необходимость привлечения ОАО «РЖД» к административной ответственности и установил наличие признаков административного правонарушения, при этом фактически признаки административного нарушения отсутствуют.

На основании доводов ФАС России, изложенных в решении, материалы дела переданы соответствующему должностному лицу ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административных правонарушениях. Следовательно, на основании данного решения ОАО «РЖД» может быть привлечено к административной ответственности. 

Учитывая изложенное, Арбитражный суд приходит к выводу, что права заявителя нарушаются предпринятыми ответчиком мерами административного воздействия путем направления соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалов дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В настоящем случае не соответствующие закону решение и предписание ФАС России нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал, материалы дела переданы для возбуждения административного дела, при этом на основании решения заявителю предписано совершить ряд действий, которые в том числе приведут к неисполнению поручения Правительства РФ, которое обязательно к применению. Необходимо также отметить, что установленные комиссией ФАС России нарушения являются основанием для неправомерного возбуждения дел об административных правонарушениях по вменяемым нарушениям, которые ОАО «РЖД» не совершало.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующим закону решением и предписанием ФАС России.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае присутствует в полном объеме.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Требование ОАО «РДЖД» удовлетворить в полном объеме.

Признать незаконным и отменить решение и предписание №223ФЗ-245/18 от 12.04.2018 года.

Проверено на соответствие ФЗ № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». 

Взыскать с ФАС РОССИИ в пользу  ОАО "РЖД" госпошлину в размере 3000 рублей.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Ю.Л. Головачева