Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А24-1467/2019

г. Владивосток

08 июля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 июля 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю,

апелляционное производство № 05АП-4254/2019

на решение от 17.05.2019 

судьи Е.Ю. Лебедевой

по делу № А24-1467/2019 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ТерминалЗапад» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) от 04.12.2018 по делу № 21-05/19-18А 

третьи лица: государственное унитарное предприятие Камчатского края «Камчатэнергоснаб», общество с ограниченной ответственностью «Меридиан», акционерное общество «Корякэнерго»,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Терминал-Запад»: ФИО2, по доверенности от 28.01.2019 сроком действия на 1 год, паспорт;

от акционерного общества «Корякэнерго»: ФИО3, по доверенности 01.11.2018 сроком действия на 1 год, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю, государственного унитарного предприятия Камчатского края «Камчатэнергоснаб», общества с ограниченной ответственностью «Меридиан»: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Терминал-Запад» (далее – заявитель, ООО «Терминал-Запад», общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – заинтересованное лицо, УФАС по Камчатскому краю, управление) от 04.12.2018 по делу № 21-05/19-18А.

Определением суда от 01.04.2019 в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное унитарное предприятие Камчатского края «Камчатэнергоснаб», общество с ограниченной ответственностью «Меридиан», акционерное общество «Корякэнерго» (далее – ГУП «Камчатэнергоснаб», ООО «Меридиан», АО «Корякэнерго», третьи лица).

Решением суда от 17.05.2019 требования заявителя удовлетворены: суд  признал недействительными решение УФАС по Камчатскому краю от 04.12.2018 по делу № 21-05/19-18А.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. 

В обоснование доводов жалобы УФАС по Камчатскому краю указало, что по результатам рассмотрения материалов, направленных ФАС России, в соответствии с приказом № 68-П от 23.08.2018 Управлением было возбуждено дело № 21 -05/19-18А в отношении ООО «Меридиан» и ООО «Терминал-Запад» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона РФ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). Решением от 04.12.2018 по делу № 21-05/19/18А комиссия УФАС по Камчатскому краю признала в действиях ООО «Терминал-Запад» и ООО «Меридиан» нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившихся в создании видимости конкуренции при фактическом ее отсутствии.

Управление пришло к выводу, что поведение ООО «Терминал-Запад» и ООО «Меридиан», на рассматриваемых запросах предложений имело признаки согласованных действий между указанными участниками, что выразилось в минимальной разнице в ценовом предложении. Кроме того, будучи допущенным к участию в запросе предложений ООО «Меридиан», который проигрывал закупку, отказался в дальнейшем от конкурентной борьбы.

По мнению управления, суд не дал оценку тем обстоятельствам, что единственным стопроцентным учредителем компании ООО «Терминал-Запад» до 29.06.2016 являлся ФИО4, который в свою очередь является учредителем АО «Корякэнерго». 16.10.2007 ОАО «Корякэнерго» создал подконтрольную себе организацию ООО Энергосервис», где с ноября 2010 года генеральным директором является ФИО5 (на сегодняшний момент генеральный директор ООО «Терминал-Запад»), а с 08.2011 года ФИО6 (на сегодняшний момент является генеральным директором ООО «Меридиан) является генеральным директором ООО «Энергосервис», который с 09.07.2012 прекратил свою деятельность ввиду банкротства.

С учетом изложенного, управление считает, что указанные лица могут влиять на результат сделок либо определение решения другого лица.

От ООО «Терминал-Запад», ГУП «Камчатэнергоснаб», АО «Корякэнерго» поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, которые в порядке статьи 262 АПК РФ приобщены к материалам дела.

Представители ООО «Терминал-Запад», АО «Корякэнерго» в судебном заседании возразили по доводам жалобы, простят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания УФАС по Камчатскому краю, ГУП «Камчатэнергоснаб», ООО «Меридиан», в судебное заседание своих представителей не направили. Суд, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие указанных лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

В ходе мониторинга экономического поведения хозяйствующих субъектов, участвующих в открытых аукционах в электронной форме, ФАС России был проведен анализ информации, содержащейся в открытых источниках, а также информации о закупках товаров, работ, услуг, размещенной в сети «Интернет». 

По результатам рассмотрения материалов, направленных ФАС России, в соответствии с приказом № 68-П от 23.08.2018 УФАС по Камчатскому краю было возбуждено дело 3 21-05/19-18А в отношении ООО «Меридиан» и ООО «ТерминалЗапад» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

Решением от 04.12.2018 по делу № 21-05/19/18А комиссия УФАС по Камчатскому краю пришло к выводу о наличии нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ в действиях хозяйствующих субъектов ООО «Терминал-Запад» и ООО «Меридиан», выразившихся в создании видимости конкуренции при фактическом ее отсутствии. 

Не согласившись с вынесенными решением от 04.12.2018, ООО «Терминал-Запад» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным и отмене.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, судебная коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены в Законе о защите конкуренции.

Согласно пункту 7 части 1 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке (картель), если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу пункта 2 части 1 статьи 1.1 Закона № 135-ФЗ запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу пункта 2 части 1 статьи 17 указанного Федерального закона при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, если иное не установлено федеральным законом.

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции). 

Положения части 1 настоящей статьи распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (часть 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) картельных соглашений встречаются крайне редко. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников картеля, не являющихся его инициаторами.

Согласно части 1 статьи 8 Закона № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что по смыслу приведенных правовых норм, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30) разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Как указано в пункте 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30, статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

При этом запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи, а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 и с учетом положений статьи 4 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к последствиям, перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, запрещаются, и у антимонопольного органа отсутствует обязанность доказывания фактического исполнения участниками достигнутых соглашений.

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание правовую позицию, которая изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 по делу А27-12323/2009.

Согласно статьям 25, 45 Закона о защите конкуренции в качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде.

Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок, анализа поведения участников в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

С учетом исследуемых фактических обстоятельств, доказыванию подлежало установление факта достижения заявителями договоренности в устной форме, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели - поддержание цены на торгах, и как следствие, получение экономической выгоды.

Из пункта 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 следует, что по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в сокращенном объеме и включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов;

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

Таким образом, предмет доказывания по делам о картелях на торгах состоит из следующих элементов:

1. наличие устного или письменного соглашения;

2. предмет соглашения - торги, в отношении которых заключено соглашение;

3. состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений;

4. возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции;

5. причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

При рассмотрении вопроса о наступлении или возможности наступления негативных последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах и причинно-следственной связи между соглашением и такими последствиями необходимо также учитывать особенности заключения договоров (приобретения прав и обязанностей) при проведении торгов.

Как следует из материалов дела, ГУП КК «Камчатэнергоснаб» в соответствии Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» провел запрос предложений на поставку дизельного топлива общей стоимостью 709,3 млн. рублей. 

На каждую из процедур были поданы заявки двух компаний ООО «Терминал-Запад» и ООО «Меридиан». Во всех процедурах победу одержала компания ООО «Терминал-Запад». 

Как усматривается из решения антимонопольного органа, признаками антиконкурентного соглашения при проведении запроса предложений послужили: 

- отказ компании – участника торгов от конкурентной борьбы на торгах; 

- минимальная разница в ценовом предложении; 

- распределение победы в запросах предложений между компаниями -конкурентами. 

Также на основании изучении сведений из ЕГРЮЛ управление пришло к выводу о взаимозависимости указанных лиц.

Суд первой инстанции, изучив по правилам статьи 71 АПК РФ, пришел к правильному выводу о том, что антимонопольный орган не представил надлежащих доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о заключении между ООО «ТерминалЗапад» и ООО «Меридиан» соглашения, результатом которого явилось устранение конкуренции при проведении торгов. Представленные управлением доказательства не являются достаточными для приведенных выводов.

Действия участников торгов не являются безусловным подтверждением вступления их в соглашение, а лишь наряду с иными обстоятельствами могут свидетельствовать о каких-либо договоренностях между хозяйствующими субъектами.

Кроме того, вступление хозяйствующих субъектов в соглашение предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N ВАС-8816/14 от 22.07.2014 подтверждена необходимость установления антимонопольным органом факта получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды, то есть помимо вышеизложенных обстоятельств, должно быть доказано, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона. Указанные выше обстоятельства должны быть установлены в отношении каждого из эпизодов выявленных нарушений.

Вместе с тем, доказательства получения какой-либо материальной выгоды (денежных средств, полученных от победителя аукциона), антимонопольным органом не представлены.

Кроме того, как правомерно указал суд первой инстанции, каждый из участников действовал в соответствии с требованиями Закона в своих интересах, наличие соглашения между ними не доказано совокупностью допустимых и относимых доказательств по делу. 

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о признании оспариваемого заявителем решения УФАС по Камчатскому краю от 04.12.2018 по делу № 21-05/19-18А недействительным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом не рассматривался, поскольку заявитель жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 17.05.2019  по делу №А24-1467/2019  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная

Т.А. Солохина