АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5773/2023

14 декабря 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Луговой И.М.

судей Михайловой А.И., Ширяева И.В.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Морской ординар»:              ФИО1 представитель по доверенности от 18.08.2023 б/н;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области: представители - ФИО2 по доверенности от 20.12.2022                             №01-556;

от Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Амурская государственная медицинская академия» Министерства здравоохранения Российской Федерации: представитель не явился;

от учредителя и директора общества с ограниченной ответственностью «Морской ординар» ФИО3: представитель не явился;

рассмотрев в проведенном с использованием системы веб-конференции судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Морской ординар»

на решение от 16.06.2023, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2023

по делу № А04-3207/2023 Арбитражного суда Амурской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Морской ординар» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 197198,                  

<

...>, литер А, помещ. 5н,6н) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 675000, 

<

...>) 

третьи лица: Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Амурская государственная медицинская академия» Министерства здравоохранения Российской Федерации                (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 675001, 

<

...>), учредитель и директор общества с ограниченной ответственностью «Морской ординар» ФИО3 (ОГРНИП 319784700165668, ИНН 

<

***>) 

о признании незаконным решения   

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Морской ординар» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 27.03.2023 № 028/06/104-195/2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены: Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Амурская государственная медицинская академия» Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее – учреждение), учредитель и директор общества - ФИО3 (далее – учредитель).

Решением суда от 16.06.2023, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2023,  в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением апелляционного суда, общество обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований.

Общество в жалобе и его представитель в онлайн судебном заседании полагали выводы судов о законности оспариваемого ненормативного правого акта ошибочными, сделанным при неполно выясненных обстоятельствах. Настаивали, что добросовестность общества при исполнении контракта подтверждается своевременным исполнением поставки части требуемого товара. Считают, что надлежащих доказательств тому, что спорный товар (катетер) не имел требуемые заказчику характеристики (избирательное (селективное) скользящее покрытие поверхности баллона) не представлено. Полагает, что проведенный обществом анализ ранее заключенных  заказчиком контрактов на поставку товаров, аналогичных спорному, доказал что его потребности могут быть удовлетворены также и товаром, поверхность баллона которого имеет гидрофильное покрытие. В связи с чем, общество обоснованно полагало, что товар фактически соответствует требованиям, указанным в описании объекта закупки, и поэтому не обращалось за разъяснением к заказчику. Утверждают, что заказчик необоснованно отказался от предложения о замене товара на товар с улучшенными характеристиками, представив объяснение причин отказа, оформленное работниками, находящимися от него в служебной зависимости, только в суд, что не допустимо. Кроме того, не согласны с выводом судов о нарушении обществом при предложении замены товара пункта 1.7 приказа Минфина России от 04.06.2018 № 126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Приказ №126н), поскольку контракт был заключен без преимуществ закупки в виде снижения цены на 15% от предложенной. При этом от исполнения контракта общество не уклонялось, а представленная заказчиком информация о пациентах, никак не связана с исполнением контракта обществом. Обращают внимание, что включение общества в РНП приведет к фактическому прекращению его деятельности, а также усугубит и без того непростую ситуацию на рынке медицинских изделий, сократит количество потенциальных участников закупки, способных в полной мере и в кратчайшие сроки обеспечить потребности государственных и муниципальных медицинских организаций.

Управление в отзыве и его представитель в онлайн судебном заседании доводы кассационной жалобы отклонили, предлагая судебные акты оставить без изменения.

Учреждение в отзыве доводы кассационной жалобы отклонило, с выводами судов согласилось; извещенное в установленном порядке о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, явку представителей, не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для её удовлетворения.

Судами из материалов дела установлено, что между учреждением и обществом по результатам электронного аукциона в открытой форме (извещение от 11.10.2022 №0323100000422000106 заключен контракт от 31.10.2022 №80 АКО на поставку расходных материалов в соответствии со спецификацией (приложение №1 к договору).

В соответствии с пунктом 5.1 контракта поставка товара осуществляется поставщиком в место доставки, на условиях, предусмотренных пунктом 1.3. договора в течение 60 дней с момента заключения настоящего договора, поставщик за 3 рабочих дня до осуществления поставки товара уведомление заказчика о дате и времени доставки товара в место доставки.

Согласно пункту 6.3 контракта по результатам приемки, не позднее срока, указанного в пункте 6.1. контракта, заказчик подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе документ о приемке, либо в тот же срок формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе мотивированный отказ от подписания документа о приемке с указанием причин такого отказа.

Согласно спецификации поставщик обязуется наряду с другими товарами поставить 47 катетеров дилатационных для чрескожной транслюминальной коронарной ангиопластики (ЧТКА) NC Emerge, у которых имеется избирательное (селективное) скользящее покрытие поверхности баллона, а именно: по 4 позиции - 10 шт.; по 5 позиции - 7 шт.; по 6 позиции - 10 шт.; по 7 позиции - 8 шт.; по 12 позиции - 7 шт.; по 14 позиции - 5 шт.

На склад заказчика 30.11 2022 года товар поступил не в полном объеме на сумму 100 087,20 руб., в том числе: по позиции № 4 - 2 катетера для чрескожной транслюминальной коронарной ангиопластики (ЧТКА) NC Emerge, производства «Бостон Сайнтифик Корпорейшн» (США).

В ходе проведения внутренней экспертизы заказчиком было установлено, что на 2-х поставленных по позиции №4 катетерах, отсутствует требуемое учреждению избирательное (селективное) скользящее покрытие поверхности баллона. В связи с чем, письмом от 09.12.2022 заказчик направил в адрес поставщика мотивированный отказ от приемки товара с предложением устранить недостатки в срок до 30.12.2022..

Вместе с этим, заказчик получил ответ официального представителя производителя товара в России - ООО «Бостон Сэентифик», который сообщил, что в соответствии с технической документацией производителя «Бостон Сайнтифик Корпорейшн» у катетеров дилатационных для ЧТКА NC Етегце и катетеров баллоных Emerge отсутствует избирательное (селективное) скользящее покрытие поверхности баллона.

Письмом от 09.12.2022 общество сообщило, что поставленный товар соответствует требованиям технического задания и просило оплатить штраф в размере 1000 руб., а также незамедлительно принять катетер дилатационный для ЧТКА NC Emerge. Аналогичное сообщение и требование изложено в письме общества к заказчику от 23.12.2022 с приложением письма ООО «НПК ЭВИПРО».

Письмом от 29.12.2022 заказчик сообщил, что отказал в приемке катетеров для чрескожной транслюминальной коронарной ангиопластики (ЧТКА) NC Emerge, указав, что ООО «НПК ЭВИПРО» никакого отношения ни к продвижению на рынке, ни производству спорных катетеров не имеют, и вновь предложил поставить товар, соответствующий требованиям технического задания.

Письмом от 28.12.2022 общество предложило рассмотреть поставку медицинских изделий, обладающих улучшенными характеристиками по позициям 2 и 9 спецификации к договору.

Заказчик в ответ на письмо от 28.12.2022 отказал в замене товара.

Общество письмом от 19.01.2023 предложило заменить спорные позиции товара №4 на медицинские изделия «катетер баллонный коронарный АКСИОМА»

Письмом от 26.01.2023 в замене товара отказано.

Письмом от 02.02.2023 заказчик отказался от приемки 45 поставленных катетеров, в связи с несоответствием товара условиям договора - отсутствие избирательного (селективного) скользящего покрытия поверхности баллона), предложив устранить нарушение в срок до 13.02.2013.

Письмом от 06.02.2023 общество вновь просило рассмотреть вопрос о замене товара на «катетеры баллонные коронарные АКСИОМА».

Заказчик письмом от 09.02.2023 сообщил, что характеристики предлагаемых к замене товаров не являются улучшенными по сравнению с указанными в спецификации.

Письмом от 09.02.2023 заказчик предъявил обществу претензию, предложил в срок до 13.02.2022 поставить товар, соответствующий всем характеристикам, указанным в спецификации к договору; оплатить пени в размере 3 389,06 руб. 

03.03.2023 учреждением принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи поставкой товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок, которое направил обществу.

Письмом от 06.03.2023 общество предложило заменить спорный товар на товар «NC Sprinter RX»  производителя «Медтроник Инк».

Учреждение письмом от 13.03.2023 сообщило, что предложенные к замене товар имеет то же регистрационное удостоверение, что и катетеры «NC Emerge» и, соответственно, произвести замену товара не предоставляется возможным.

Решение заказчика 14.03.2022 вступило в силу и заявителем не оспорено.

Учреждение направило в антимонопольный орган решение об одностороннем отказе от контракта для рассмотрения вопроса о включении информации о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения обращения заказчика, управление приняло решение 27.03.2023 № 028/06/104-195/2023 о включении сведений об обществе, его директоре и учредителе - Котике Н.С. в РНП.

Не согласившись с решением управления, общество обратилось с заявлением о признании его незаконным в арбитражный суд, который придя к выводу о наличии фактических причин и правовых оснований для включения сведений об обществе в РНП, в удовлетворении заявления отказал.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом.

Суд округа соглашается с судами, которые приняли во внимание следующее.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона).

Согласно части 16 статьи 95 Закона заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, направляет в соответствии с порядком, предусмотренным пунктом 1 части 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, обращение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) является ограничение прав лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Как мера публичной ответственности такое включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 №1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

В соответствии с подпунктом «б» пункта 13 Правил по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте «а» настоящего пункта, уполномоченный орган принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействий) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Недобросовестное поведение поставщика может заключаться в неоднократном нарушение сроков выполнения работ (оказания услуг, поставки товаров), отказе поставщика (подрядчика, исполнителя) от выполнения условий контракта, введения заказчика в заблуждение относительно соответствия выполняемых работ (услуг) условиям документации и требованиям контракта.

Конституционный Суд Российской Федерации, в постановлениях от 12.05.1998 № 14-П, от 15.07.1999 №11-П, от 30.07.2001 № 13-П сформировал  позицию, согласно которой санкции, налагаемые органами государственной власти, являются мерой юридической ответственности, поэтому размер взыскания должен отвечать критерию соразмерности и применяться с соблюдением принципов справедливости наказания, его индивидуализации и дифференцированности, с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Поэтому для возникновения таких правовых последствий как признание участника недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоблюдения положений законодательства, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

В рассматриваемом случае, суды, с учетом выше приведенных положений Закона, Правил и правовой позиции КС РФ, пришли к выводу о наличии обстоятельств, свидетельствующих о наличии вины поставщика в нарушении условий исполнения контракта.

Так, суды установили, материалами дела подтверждается, обществом не отрицалось, что общее количество поставленного товара заказчику товара составило 60% от предусмотренного условиями контракта. 

При этом утверждение общества о том, что часть поставленного товара на сумму 261 338, 31 руб. соответствовала требованиям закупочной документации и заказчика, по мотивированным выводам судов опровергается материалами дела, и, в частности, ответом производителя об отсутствии в поставленном товаре такой технической характеристики как «избирательное (селективное) скользящее покрытие поверхности баллона», что следует из письма официального представителя производителя «Бостон Сайнтифик Корпорейшн» (США) в России - ООО «Бостон Сэентифик».

При этом суды обоснованно признали, что указание конкретной технической характеристики при формировании и описании объекта закупки допустимо, так как является важным для заказчика при оказании медицинской помощи пациентам, иными словами, соответствует потребности, как пациентов, так и медицинского учреждения.

Вместе с этим, судами не выявлено, обществом не доказано, что установление такой дополнительной характеристики ограничивало количество участников закупки, либо делало невозможным исполнение контракта. 

Также при проведении закупки от общества не поступали запросы о разъяснении положений документации, и контракт был заключен в соответствии с заявкой победителя аукциона, который согласился поставить товар на условиях, предусмотренных документацией.

Управление и в дальнейшем суды установили и признали, что в рассматриваемом случае неисполнение обществом обязанностей по контракту от 31.10.2022 не связано недобросовестными действиями (бездействием) третьих лиц или самого заказчика, или с чрезвычайными непреодолимыми обстоятельствами, а явилось следствием ошибочных действий самого поставщика, который правом на разъяснение условий документации не воспользовался, настаивая на поставке товара заказчику надлежащего качества, что им в установленном порядке подтверждено не было.

Также суды признали, что общество необоснованно настаивало на незаконном отказе заказчика от замены товара на иной с улучшенными характеристиками. 

Согласно требованиям заказчика, что соотносится с его пояснениями суду, ему требовался товар для осуществления операций пациентам с определенными значениями и характеристиками «номинального давления и давления разрыва» (требовалось 12/20 атм., соответственно), а предложенное на замену медицинское изделие по требуемым показателям (10/18 атм., соответственно) имело худшие характеристики по сравнению с теми, которые были изложены в спорных позициях спецификации к контракту.

Согласно пункту 1.6. Приказа № 126н подтверждением страны происхождения товаров, указанных в Приложениях, является указание (декларирование) участником закупки в заявке в соответствии с Федеральным законом наименования страны происхождения товара.

Согласно пункту 1.7 Приказа №126н (в редакции спорного периода) при исполнении контракта на поставку товаров, указанных в Приложении, не допускается замена страны происхождения данных товаров, за исключением случая, когда в результате такой замены страной происхождения товаров, указанных в Приложении, будет являться государство - член Евразийского экономического союза.

Изначально обществом был предложен товар производителя из США, Малайзия, и который был возвращен как неподходящий по качеству. Затем предложен к замене товар из Ирландии, Мексики и России, также не соответствующий требуемым характеристикам.

В связи с чем, вывод судов о нарушении обществом правил приказа №126н, верны.

Кроме того, суды, давая оценку выводам управления о вине поставщика, исходили из того, что заказчик в соответствии с лицензией на осуществление медицинской деятельности от 08.12.2016, выданной Территориальным органом Росздравнадзора по Амурской области, оказывает медицинскую помощь гражданам, проживающим на территорий Амурской области и в иных регионах Дальнего Востока, в области анестезиологии и реанимации, кардиологии, организации здравоохранения и общественному здоровью, рентгенэндоваскулярным диагностике и лечению, сердечно-сосудистой хирургии, сестринскому делу, трансфузиологии, функциональной и ультразвуковой диагностике и др., а также обеспечивает потребности населения в оказании специализированной, в том числе высокотехнологичной медицинской помощи.

Однако из-за нарушения обществом существенных условий контракта от 31.10.2022 пациентам учреждения, находящимся в листе ожидания для проведения кардиохирургических операций («коронарная реваскуляризация миокарда с применением ангиопластики в сочетании  со стентированием при ишемической болезни сердца») помощь в определенные сроки оказана не была.

При таких обстоятельствах, вывод судов о том, что учитывая значимость закупки, исполнитель по контракту должен был осознавать наступление негативных последствий для заказчика в случае неисполнения со своей стороны договора в полном объеме, обоснованны.

При этом суды не признали доказанным, что обществом принимались все возможные меры для надлежащего исполнения контракта.

При установленных обстоятельствах, по верным выводам судов общество не могло быть признано добросовестным поставщиком, в связи с чем, причины для включения его в соответствующий реестр, у управления имелись.

На основании изложенного, в удовлетворении заявления общества о признании решения управления недействительным, отказано правомерно.

Такими образом, доводы кассационной жалобы не нашли подтверждения при рассмотрении дела в суде округа.

Оснований для утверждения о несоответствии выводов судов установленным по делу обстоятельствам, как и полномочий для переоценки сделанных выводов у суда округа в силу предоставленных полномочий не имеется.

Поскольку судом первой инстанции и апелляционным судом правильно установлены все имеющие существенное значение для разрешения спора обстоятельства, верно применены нормы материального права, нарушений процессуальных норм, в том числе влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов, не выявлено, кассационная жалоба - удовлетворению, а судебные акты - отмене, не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 16.06.2023, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2023 по делу № А04-3207/2023 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Морской ординар» из федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение кассационной жалобы в размере 1 500 руб., как излишне уплаченную по платёжному поручению от 31.10.2023 № 369.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           И.М. Луговая                   

Судьи                                                                                    А.И. Михайлова         

 

И.В. Ширяев