ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Дело № А09-1532/2019

20АП-3734/2019

Резолютивная часть  постановления объявлена 23.07.2019 

Постановление изготовлено в полном объеме 24.07.2019 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Еремичевой Н.В., судей Стахановой В.Н. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии               от ответчика – управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области – ФИО2 (доверенность от 18.07.2019 № 5289), в отсутствие заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Апрель Брянск», извещенного надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества                    с ограниченной ответственностью «Апрель Брянск» на решение Арбитражного суда Брянской области от 24.04.2019 по делу № А09-1532/2019 (судья Грахольская И.Э.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Апрель Брянск» (г. Краснодар,                           ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) (далее по тексту – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о признании незаконными решения управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области                        (г. Брянск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) (далее по тексту – ответчик, Брянское УФАС России, управление) от 31.01.2019 № 3-52 о нарушении законодательства                  о защите конкуренции и предписания от 25.07.2017 № 6.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 24.04.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ООО «Апрель Брянск» просит решение суда отменить, как незаконное, и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своей позиции ссылается на то, что выводы суда и антимонопольного органа о том, что принадлежащее ему коммерческое обозначение «Аптечный склад» способно ввести потребителя                           в заблуждение, являются ошибочными. Полагает, что нарушение обществом обычая делового оборота при использовании обозначения «Аптечный склад» не доказано.  Указывает, что данное обозначение выступало в качестве средства индивидуализации, позволяющее выделить розничное аптечное предприятие общества среди прочих. Отмечает, что указанное обозначение использовалось обществом в качестве его коммерческого обозначения, а не указания на вид деятельности. 

В отзыве на апелляционную жалобу Брянское УФАС России просит решение суда оставить без изменения.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, в адрес управления поступило заявление ГУП «Брянскфармация» от 11.08.2017 вх. № 6175 на действия ООО «Апрель Брянск», из которого следовало, что использование наименования аптеки «Аптечный склад» может вызвать у потребителя ложное представление о том, что общество ведет оптовую торговлю, ведет недобросовестную ценовую политику, реализуя фармацевтические лекарственные препараты по заниженной стоимости.

В результате государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства решением Брянского УФАС России от 31.01.2019                                               ООО «Апрель Брянск» было признано нарушившим требования статьи 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции», выразившегося во введении                    в заблуждение потребителей в отношении продавца товара путем использования наименования «Аптечный склад» при осуществлении деятельности по розничной реализации фармацевтической продукции на территории г. Брянска (решение изготовлено в полном объеме 31.01.2019).

ООО «Апрель Брянск» было выдано предписание о прекращении нарушения требований статьи 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) путем прекращения ООО «Апрель Брянск» использования в своей деятельности по розничной реализации фармацевтической продукции (на вывесках аптечных пунктов, в рекламе                      и т.д.) наименования «Аптечный склад».

Полагая, что данные ненормативные правовые акты Брянского УФАС России не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, ООО «Апрель Брянск» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу указанной нормы и разъяснений, данных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8, основанием для признания недействительными ненормативных актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является одновременное несоответствие этих ненормативных актов, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

В соответствии со статьей 14.2 Закона № 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении: 1) качества                         и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей; 2) количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар;               3) места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя; 4) условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности, цены такого товара.

Из статьи 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности следует, что актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Частью 1 статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ) установлено, что обычаем признается сложившееся и широко применяемое                    в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно                       в каком-либо документе.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 27.07.2010 № 553н утвержден список видов аптечных организаций:                         1. Аптека: готовых лекарственных форм; производственная; производственная с правом изготовления асептических лекарственных препаратов; 2. Аптечный пункт; 3. Аптечный киоск.

В соответствии с частью 2 статьи 5 ГК РФ обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Судом установлено и следует из материалов дела, что департаментом здравоохранения Брянской области ООО «Апрель Брянск» выдана лицензия от 21.06.2017 Л0-32-02-001043 на фармацевтическую деятельность, согласно которой общество вправе осуществлять следующие виды деятельности: хранение лекарственных препаратов для медицинского применения; розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения; отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения для осуществления лицензируемого вида деятельности по 4 адресам на территории Брянской области.

Согласно информации, полученной от территориального органа Росздравнадзора по Брянской области (от 16.08.2017 вх. № 6290), по состоянию на 16.08.2017                                           ООО «Апрель Брянск» имело лицензию от 14.08.2017 Л0-32-02-001073 для осуществления лицензируемого вида деятельности по 11 адресам на территории Брянской области.

В письме от 04.09.2017 вх. № 6780 ООО «Апрель Брянск» сообщило, что обществу была выдана лицензия от 01.09.2017 ЛО 002266 № Л0-46-02-001163 для осуществления лицензируемого вида деятельности по 11 адресам на территории Брянской области (согласно выданной лицензии): 

<

...>; Брянская область, г. Брянск, ул. З Интернационала, д. 27; 

<

...>; 

<

...>, эт. 1, литер А, номера на поэтажном плане                               № 1 – 6; 

<

...>, нежилые помещения № 3, 7, 8, 9, 10; 

<

...>, часть нежилого помещения № 2, нежилые помещения № 3, 4, 7; 

<

...>, нежилое помещение № IV, литер В, эт. 1; 

<

...>; 

<

...>, пом. У; 

<

...> пом. У1; 

<

...> Октября, д. 3.

Согласно представленным ООО «Апрель Брянск» сведениям от 04.09.2017 № 22 (от 15.09.2017 вх. № 7073, от 04.09.2017 вх. № 6780) 2 аптечные организации, осуществляют деятельность под коммерческим обозначением сети аптек «Апрель», 9 аптечных организаций осуществляют деятельность под коммерческим обозначением сети аптек «Аптечный склад».

При этом согласно Толковому словарю ФИО3 аптека – учреждение, в котором продаются (или изготовляются и продаются) лекарства, лечебные средства, предметы санитарии и гигиены; согласно Толковому словарю ФИО4 – заведение, где приготовляют и продают лекарства; аптека – место продажи и приготовления лекарств (словарь иностранных слов русского языка).

Склад же – это специальное помещение для хранения чего-нибудь (Толковый словарь ФИО3), запас чего-нибудь, большое количество каких-нибудь предметов, сосредоточенных, сложенных в одном месте, специально приспособленное помещение, место, здание, куда складываются и где хранятся запасы товара, материалов (Толковый словарь ФИО4).

Таким образом, по справедливому суждению суда, вопреки позиции общества, использование таких обозначений как «оптовый склад», «аптечный склад», «оптовая база» для индивидуализации предприятий, осуществляющих складское хранение и оптовую торговлю, является обычаем делового оборота и обозначение «Аптечный склад»                           на предприятии розничной торговли создает ложное впечатление о своей квалификации как участника рынка.

Кроме того, как верно отмечено судом первой инстанции, использование наименования «Аптечный склад» не является общепринятым правилом среди субъектов, осуществляющих розничную продажу лекарственных средств.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что использование в наименовании аптеки слова «склад» может вызывать у потребителя неверное представление о том, что учреждение осуществляет либо оптовую торговлю препаратами, либо торговлю препаратами по цене более низкой, чем в розничной сети аптек. 

Федеральной службой по интеллектуальной собственности 15.09.2017 зарегистрирован товарный знак № 630354; правообладателем указанного товарного знака является индивидуальный предприниматель ФИО5

Товарным знаком является определенное графическое изображение (в виде чемодана), на котором нанесена надпись «Аптечный склад». При этом данная надпись является неохраняемым элементом товарного знака, а не самим товарным знаком.

В соответствии с частью 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов: 1) вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида; являющихся общепринятыми символами и терминами; характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта; 4) представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров.

Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения.

При этом, как обоснованно отмечено судом, товарный знак № 630354 зарегистрирован за определенными классами МКТУ (05 и 44), в которые не входит деятельность по реализации фармацевтической продукции.

По справедливому суждению суда, то обстоятельство, что товарный знак № 630354 содержит слова «аптечный склад» в качестве неохраняемого элемента подтверждает, что указанное словосочетание вошло во всеобщее употребление для обозначения товаров                 (в данном случае услуг) определенного вида.

Ввиду того, что аптечные пункты, принадлежащие обществу, являются пунктами розничной торговли лекарственными средствами, то, как обоснованно посчитал суд первой инстанции, создается угроза введения в заблуждение относительно продавца указанных товаров (его квалификации как участника рынка).

Довод общества о том, что регистрация товарного знака «Аптечный склад», исключает введение в заблуждение, правомерно отклонен судом первой инстанции как несостоятельный.

Комиссией Брянского УФАС России приобщено к материалам дела                                      № 3-52 заявление физического лица, поступившее в управление 30.10.2018, содержащее сведения о введении в заблуждение потребителя в связи с использованием наименования «Аптечный склад».

Таким образом, использование ООО «Апрель Брянск» наименования «Аптечный склад» создает у третьих лиц ложное представление о его квалификации как участника рынка. Указанные действия отвлекают потребителя от добросовестных субъектов предпринимательской деятельности и создают у потребителя определенное впечатление                            о продавце фармацевтической продукции, которое не соответствует действительности.

Как обоснованно отмечено судом первой инстанции, преимущество ООО «Апрель Брянск» обеспечивается в этом случае непосредственным информационным воздействием на потребителя. 

Суд первой инстанции также обоснованно посчитал, что в данном случае введение в заблуждение путем использования вывески «Аптечный склад» создает предпосылки к изменению спроса в пользу ООО «Апрель Брянск» и, соответственно, предоставляет указанному хозяйствующему субъекту необоснованное конкурентное преимущество при осуществлении предпринимательской деятельности.

Указанные действия оказывают негативное влияние на состояние конкуренции на рынке розничной реализации фармацевтической продукции путем перераспределения спроса в пользу недобросовестного участника.

При таких обстоятельствах, по справедливому суждению суда первой инстанции, вопреки позиции общества, действия ООО «Апрель Брянск» следует рассматривать как акт недобросовестной конкуренции, выразившийся во введении в заблуждение в отношении продавца товара путем использования в своей деятельности (на вывесках аптечных пунктов, в рекламе) наименования «Аптечный склад».

С учетом изложенного суд первой инстанции сделал обоснованное заключение о том, что  управление правомерно квалифицировало действия ООО «Апрель Брянск» по статье 14.2 Закона № 135-ФЗ.

Довод общества о нарушении управлением порядка определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, также правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку при рассмотрении дела № 3-52 управлением проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке розничной торговли лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами.

По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (аналитический отчет от 10.10.2018) временной интервал исследования определен периодом с 27.01.2017 по 01.09.2017 включительно.

Продуктовыми границами исследуемого товарного рынка являются услуги розничной торговли лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения    и сопутствующими товарами.

Географические границы рынка определены как границы деятельности сети аптечных учреждений ООО «Апрель Брянск», осуществляющие услуги розничной торговли лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения                                  и сопутствующими товарами на территории Брянской области.

Состав хозяйствующих субъектов: ООО «Апрель Брянск», хозяйствующие субъекты, имеющие право на осуществление фармацевтической деятельности                              на основании полученных лицензий, осуществляющие услуги розничной торговли лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами на территории Брянской области.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что управлением проведен полный и достоверный анализ рынка услуг розничной торговли лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами, с учетом действующего законодательства, сложившейся правовой практики;  при рассмотрении дела № 3-52 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении общества были установлены все квалифицирующие признаки недобросовестной конкуренции.

Поскольку материалы дела подтверждают факт нарушения обществом                          статьи 14.2 Закона о защите конкуренции, выразившегося во введении в заблуждение                                  в отношении продавца товара путем использования в своей деятельности (на вывесках аптечных пунктов, в рекламе) наименования «Аптечный склад», то суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований о признании незаконными решения Брянского УФАС России от 31.01.2019 № 3-52 о нарушении законодательства о защите конкуренции и предписания от 25.07.2017 № 6.

Каких-либо убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих правомерность выводов суда первой инстанции и позволяющих отменить или изменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи                                с чем удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Брянской области от 24.04.2019 по делу № А09-1532/2019    оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Апрель Брянск» – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа  в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.                                  В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Судьи                                                                              

Н.В. Еремичева

В.Н. Стаханова

Е.Н. Тимашкова