ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-152540/2023

14 июня 2024 года

г. Москва

 

Судья Каменская О.В.,

рассмотрев в соответствии с частью 2 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационную жалобу Министерства обороны Российской Федерации

на решение от 09 ноября 2023 года 

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 05 февраля 2024 года

Девятого арбитражного апелляционного суда 

принятые в порядке упрощенного производства

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к ООО «САРМАТ»

о взыскании денежных средств,

без вызова сторон; 

 

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - истец, Минобороны России) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Сармат» (далее - ответчик) штрафа в размере 23073,09 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 ноября 2023 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением от 05 февраля 2024 года Девятого арбитражного апелляционного суда, решение Арбитражного суда города Москвы от 09 ноября 2023 года, оставлено без изменения.

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства по правилам главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит суд округа отменить решение Арбитражного суда города Москвы, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда и принять новый судебный акт.

Письменный отзыв представлен в материалы дела.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении и постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для отмены или изменения судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами двух инстанций в ходе рассмотрения дела по существу, между истцом (Заказчиком) и ответчиком (Поставщиком) был заключен государственный контракт N 1005/ЗА(Э)/2021/ДГЗ на поставку «Материальные средства для организации дорожных работ для нужд Северного управления дорожного хозяйства в 2022 году» (далее - Контракт).

На основании п. 5.1 Контракта поставляемый Товар по своим функциональным, техническим, качественным и эксплуатационным характеристикам и иным требованиям, предъявляемым Заказчиком к Товару, должен соответствовать требованиям Контракта, ГОСТ, ТУ.

Пунктом 5.2. Контракта предусмотрено, что битум нефтяной дорожный марки БНД 90/130 (далее - Товар) должен соответствовать ГОСТ 22545-90 согласно характеристикам в соответствии с каталогом Товаров, работ, услуг (КТРУ 19.20.42.121-00000006).

На основании Акта приема-передачи Товара N 6 Грузополучателем принят Товар 08.04.2022 г., на сумму 230730,85 руб.

Суды установили и что следует из материалов дела, после приемки Товара выявлено несоответствие Товара требованиям Контракта, что подтверждают Акт отбора образцов (проб) от 07.07.2022 г. N 3, Протокол испытаний от 21.07.2022 г. N 143.

В соответствии с Протоколом испытаний от 21.07.2022 г. N 143 выявлены несоответствия требованиям Контракта.

На основании п. 10.4 Контракта в случае обнаружения после приемки Товара отступления от требований Контракта или иных недостатков (в том числе по качеству), которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты Поставщиком, Поставщик уплачивает штраф в размере, определяемом в соответствии с пунктом 3 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения Заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных Контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств Заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042 (далее - Правила), за каждый факт отступления от требований Контракта или наличии недостатков Товара (в том числе по качеству).

Согласно подпункта «а» пункта 3 Правил за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 10 процентов от цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей (включительно).

Как указано в ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон N 44-ФЗ) отдельный этап исполнения контракта - часть обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя), в отношении которого контрактом установлена обязанность заказчика обеспечить приемку (с оформлением документа о приемке) и оплату поставленного Товара, выполненной работы, оказанной услуги.

Цена этапа составляет 230730,85 руб. (п. п. 3.2.2 и п. 4.2 Контракта).

Соответственно, размер штрафа складывается из следующих показателей: цена Контракта x 10% x количество фактов нарушений.

Размер штрафа по одному факту нарушения составляет 230730,85 руб. x 10% x 1 = 23073,09 руб.

Согласно ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Как указано в ст. 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

На основании п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Возражая по существу заявленных требований, ответчик указал, что в соответствии условиям Контракта поставил истцу Товара (Битум нефтяной дорожный БНД 90/130) в количестве 7,43 тонны по адресу: Мурманская область, г. Заозерск, площадка инертных материалов 1 км по направлению на юг от ул. Колышкина, д. 1. (Товарная накладная N 6 от 08.04.2022 г. и акт приема-передачи Товара от 08.04.2022 г.).

Представителями военной прокуратуры и представителями ответчика проведены отборы проб битума нефтяного. Отбор проб Товара (битум) производился 07.07.2022 г.. Отбор проб был произведен с нарушениями Контракта, а также действующего законодательства, о чем в акте отбора были сделаны отметки.

Согласно п. 7.7.3. Контракта приемка Товара по количеству, комплектности, качеству и иным условиям Контракта. Приемка Товара по количеству и качеству, в части не противоречащей условиям Контракта, осуществляется в порядке, установленном Инструкциями о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и Товаров народного потребления по количеству и качеству (утвержденными постановлениями Госарбитража СССР от 15 июня 1965 г. N П-6 и от 25 апреля 1966 г. N П-7 соответственно, с последующими дополнениями и изменениями)».

В соответствии с п. 6 Инструкции П-7 приемка продукции по качеству должна быть произведена в течение 20 дней с момента поставки.

Продукция (битум) был поставлен 08.04.2022 г., в то время как отбор проб для выяснения качества был произведен 07.07.2022 г., то есть по истечении 89 дней, а проведение лабораторных исследований проводилось 21.07.2022 г., то есть через 103 дня с момента поставки.

Согласно п. 14 Инструкции П-7 приемка продукции по качеству и комплектности производится в точном соответствии со стандартами, техническими условиями, Основными и Особыми условиями поставки, другими обязательными для сторон правилами, а также по сопроводительным документам, удостоверяющим качество и комплектность поставляемой продукции (технический паспорт, сертификат, удостоверение о качестве, счет-фактура, спецификация и т.п.).

Отбор проб битума строго регламентируется ГОСТом («ГОСТ Р 58407.6-2020. Национальный стандарт Российской Федерации. Дороги автомобильные общего пользования. Материалы вяжущие нефтяные битумные. Методы отбора проб» (утв. и введен в действие Приказом Росстандарта от 14.07.2020 N 361-ст)). В соответствии с п. 4.4.2.4 указанного ГОСТа отбор проб проводят путем извлечения битума вяжущего с глубины не менее 50 мм от внешней поверхности, соблюдая требования раздела 5. Представительная или арбитражная проба формируется из извлеченного таким образом битумного вяжущего.

Из акта отбора проб видно, что при взятии образца проб из бочки с битумом образец был получен с нарушением. Так в акте отбора проб указано, что забор производится от боковой поверхности к стенке бочки к центру содержимого тары (битума) глубиною около 10 см. Получение материала на исследование с нарушением регламентированного гостом порядка отбора пробы путем извлечения битума вяжущего с глубины не менее 50 мм от внешней поверхности, а прямо без отступа от края бочки из слоя 100 мм, по нашему мнению, существенно повлияло на параметры полученные при проведении исследования образца битума.

Согласно п. 4.4.1 указанного ГОСТа отбор проб битумных вяжущих проводят путем вырубки с использованием любого подходящего чистого инструмента, оборудования или устройств (топор, шпатель, лом и т.д.).» В акте отбора проб от 07.07.2022 г. в замечаниях указанно, что при разбивании бочки в пробу попала пыль, грязь, лакокрасочное покрытие с тары. Использование грязного инструмента, могло повлиять на результаты проведенных испытаний.

В соответствии с п. 4.3.2.1 указанного ГОСТа отбор проб битумных вяжущих должен проводить квалифицированный персонал.

Результаты испытаний, отраженные в протоколе N 143 от 21.07.2022 г. не могут с достаточной точностью подтвердить или опровергнуть качество поставленного битума.

В акте отбора проб от 07.07.2022 г. в замечаниях указанно, что поставленный битум от 08.04.2022 г. хранился с нарушением. Так в месте отбора проб комиссия установила, что бочки с битумом хранятся на открытой площадке под прямыми солнечными лучами, бочки не герметичны в них находится вода (атмосферные осадки). В результате нарушения режима хранения возможно изменение качества битума (данное обстоятельство подтверждается письмом поставщика (ООО «Благовещенский Битумный завод») от 26.07.2022 г.

Ни один из этих инструментов и веществ для исследования пенетрации Государственное областное казенное учреждение (далее - ГКУ) по управлению автомобильными дорогами Мурманской области не применяло.

ГКУ по управлению автомобильными дорогами Мурманской области, в лаборатории которого проводился анализ пробы битума и выдавалось заключение, своим приказом N 49 от 05.05.2022 г. утвердило административный порядок по предоставлению услуг по испытанию дорожных материалов.

В приложении N 6 отсутствует наименование исследования «Метод определения глубины проникания иглы» (стр. 24). Из чего можно сделать вывод, что данная лаборатория не имеет возможности производить такого рода исследования и выдавать квалифицированные заключения.

Нарушение порядка проведения испытаний установленного контрактом для подтверждения качества поставленного битума, а также нарушение порядка и процедуры отбора проб, а также нарушения регламента проверки неуполномоченной лабораторией привели к получению заключения на основании, которого нельзя сделать достоверный и документально подтвержденный вывод о нарушении ответчиком в части поставки некачественного битума.

Сертификаты качества, приложенные к документам на поставку битума, подтверждают качество поставленного битума завода производителя ПАО АНК «Башнефть» (паспорт качества N 714 от 12.02.2022 г.). Весь полученный битум Заказчик использовал по назначению.

В соответствии с п. 7.12 Контракта в случае поставки Товара ненадлежащего качества, такой Товар оплате не подлежит.

Товар (битум) со стороны Заказчика оплачен в полном объеме.

В связи с этим ответчик указал, что не признал нарушение Контракта в части поставки некачественного битума нефтяного дорожного БНД 90/130 и посчитал свои обязательства в данной части полностью выполненными. Инициатива о проведении контрольных мероприятий исходила не от Заказчика, а из органов прокуратуры в нарушении Контракта.

Таким образом, истец не предоставил доказательств поставки некачественного битума. При таких обстоятельствах неустойка начислению и взысканию не подлежит.

Судами принято во внимание, что согласно п. 2 ст. 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

На основании п. 3 ст. 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения Товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Кроме того, ответчик указал, что начисленный штраф в данном случае также может подлежать списанию.

Согласно постановлению Правительства РФ от 04.07.2018 N 783 «Об осуществлении заказчиком списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом» (далее - постановление Правительства РФ N 783) (вместе с «Правилами осуществления заказчиком списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом», (далее - Правила) регламентируется списание неустоек, начисленных поставщикам.

Списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется по Контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением случаев, указанных в п. 2 Правил.

Списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек осуществляется заказчиком в полном объеме: если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек не превышает 5% цены контракта; если неуплаченные неустойки начислены вследствие неисполнения поставщиком обязательств по контракту в связи с возникновением не зависящих от него обстоятельств, повлекших невозможность исполнения контракта в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (п. п. «а», «в» п. 3 Правил); если неуплаченные неустойки начислены вследствие неисполнения поставщиком обязательств по контракту в связи с возникновением не зависящих от него обстоятельств, повлекших невозможность исполнения контракта в связи с введением санкций и (или) мер ограничительного характера, (штрафов, пеней) (пп. «д» п. 3 Правил); в размере 50% начисленных и неуплаченных сумм неустоек, если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек превышает 5 процентов цены контракта, но составляет не более 20% цены контракта, при условии уплаты 50% начисленных и неуплаченных сумм неустоек до 1 января 2021 г. (пп. «б» п. 3 Правил).

Применительно к п. 40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок Товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, списание неустоек (штрафов, пеней) является обязанностью заказчика (указанная правовая позиция отражена в Определении Верховного Суда РФ от 19.04.2022 N 302-ЭС21-25561 по делу N А69-2869/2020).

Наличие спора относительно начисленной неустойки не может трактоваться как условие, препятствующее списанию неустоек, поскольку подобные антикризисные меры были установлены специально для защиты исполнителей по государственным контрактам.

Расчет: Контракт исполнен полностью.

Судами принято во внимание, что 67946819 руб. цена контракта - 100% 23073 руб. неустойка - 0,034% менее 5% (подлежит списанию Заказчиком по постановлению Правительства РФ N 783).

Достаточных и допустимых доказательств, опровергающих установленные и фактические обстоятельства дела, а также доводы ответчика суду не было представлено.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований, однако, истцом доказательств, подтверждающих нарушение его прав, суду не представлено.

На основании ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

На основании вышеизложенных обстоятельств, суды делают правильный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных исковых требований.

Суд округа считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым судами дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; суды первой и апелляционной инстанций правильно применили нормы права; кассационная жалоба удовлетворению не подлежит ввиду следующего.

В данном случае истец ошибочно трактует положения постановления Правительства РФ N 783, считает, что основанием для списания неустойки является признание ответчиком суммы неустойки и обращение к Заказчику с письменным требованием о взыскании неустойки.

Действующее законодательство, а также сложившаяся судебная практика и постановления высших судов опровергают приведенные в апелляционной инстанции доводы.

Так, согласно ч. 42.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ начисленные поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанные заказчиком суммы неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016 и 2020, 2021 годах обязательств, предусмотренных контрактом, подлежат списанию в случаях и порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации.

Подпункт «а» пункта 3 Правил предусматривает, что списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется заказчиком, в том числе в случае и в порядке, если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Пункт 11 Правил устанавливает, что списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) в соответствии с пунктом 3 Правил распространяется на принятую к учету задолженность поставщика (подрядчика, исполнителя) независимо от срока ее возникновения и осуществляется заказчиком на основании решения о списании начисленной и неуплаченной суммы неустоек (штрафов, пеней), указанного в пункте 9 настоящих Правил, в течение 5 рабочих дней со дня принятия такого решения.

Применительно к пункту 40 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, списание неустоек (штрафов, пеней) является обязанностью заказчика.

Следовательно, Правила подлежат применению в рассматриваемом случае, вследствие чего пеня подлежала списанию и не могла взыскиваться.

Доводы истца о невозможности списания неустойки в связи с поставкой некачественных материалов и, следовательно, неисполнением Контракта со стороны ответчика, были предметом оценки суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонены.

Так, Сертификаты качества, приложенные к документам на поставку битума подтверждают качество поставленного битума завода производителя ПАО АНК «Башнефть» (паспорт качества N 714 от 12.02.2022 года).

Весь полученный битум Заказчик использовал по назначению. В соответствии с п. 7.12 Контракта в случае поставки товара ненадлежащего качества, такой товар оплате не подлежит и должен быть возвращен.

Между тем, Товар (битум) со стороны Заказчика не возвращен и оплачен в полном объеме.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, проверены судом кассационной инстанции в полном объеме, однако подлежат отклонению, поскольку не опровергают выводы апелляционных судов, направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела, которая в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемых судебных актов, суды установили все существенные для дела обстоятельства и дали им надлежащую правовую оценку, выводы судов основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу, нормы материального права применены ими правильно. 

Нарушений требований процессуального законодательства, которые могли бы повлечь принятие неправильных судебных актов, суд кассационной инстанции не усматривает.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09 ноября 2023 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 февраля 2024 года по делу № А40-152540/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

 

Судья                                                                                          О.В. Каменская