ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А46-8869/2019

24 марта 2021 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 24 марта 2021 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грязникова А.С.

судей Воронова Т.А., Краецкой Е.Б., 

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседанияФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, дело № А46-8869/2019 по исковому заявлению Департамента имущественных отношений Администрации города Омска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании нежилого здания самовольной постройкой и освобождении земельного участка,

при участии в судебном заседании представителей:

от Департамента имущественных отношений Администрации города Омска – ФИО3 (удостоверение от 08.10.2018, диплом, по доверенности от 14.09.2020),

от Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска – ФИО4 (удостоверение от 06.02.2020, диплом, по доверенности от 16.02.2021),

от индивидуального предпринимателя ФИО2 – ФИО5 (паспорт, диплом, по доверенности от 13.06.2019),

ФИО6 – эксперт (паспорт),

установил:

Департамент имущественных отношений Администрации города Омска (далее – истец, Департамент имущественных отношений) обратился в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее – ответчик, предприниматель ФИО2), с требованиями: 

- признать объект капитального строительства – нежилое здание площадью 437 кв.м, расположенное частично на земельном участке с кадастровым номером 55:36:090307:1 и частично в границах территории, государственная собственность на которую не разграничена с местоположением: 

<

...>, самовольной постройкой; 

- обязать предпринимателя ФИО2 осуществить снос самовольно возведённого объекта капитального строительства, расположенного частично на земельном участке с кадастровым номером 55:36:090307:1 и частично в границах территории, государственная собственность на которую не разграничена с местоположением: Омск, ул. 8-я Комсомольская, д. 40. 

Определением от 29.09.2020 суд привлек к участию в деле в качестве соистца Департамент архитектуры и градостроительства Администрации города Омска (далее – Департамент архитектуры и градостроительства).

Решением от 27.10.2020 Арбитражный суд Омской области требования Департамента имущественных отношений и Департамента архитектуры и градостроительства удовлетворил, признал объект капитального строительства - нежилое здание площадью 437 кв.м, расположенное частично на земельном участке с кадастровым номером 55:36:090307:1 и частично в границах территории, государственная собственность на которую не разграничена с местоположением: 

<

...>, самовольной постройкой; обязал предпринимателя ФИО2 осуществить снос указанного самовольно возведённого объекта капитального строительства; взыскал с предпринимателя Е.С. доход федерального бюджета 6 000 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель ФИО2 обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 27.10.2020 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы предприниматель ФИО2 указывает на следующее: суд первой инстанции неправомерно не принял во внимание заключение судебной экспертизы № 07ПЭ-08/19 о площади спорного здания, расположенной за пределами земельного участка, принадлежащего Департаменту имущественных отношений; правомерность исковых требований в заявленном виде необоснованна истцами; спорное здание возведено на земельном участке в соответствии с его целевым назначением; срок исковой давности для обращения с иском пропущен; суд необоснованно привлек к участию в деле в качестве соистца Департамент архитектуры и градостроительства.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2020 по делу № А46-8869/2019 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению на 19.01.2021. 

Департамент архитектуры и градостроительства и Департамент имущественных отношений в представленных суду апелляционной инстанции письменных отзывах на апелляционную жалобу не согласились с доводами жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы, установив факт ненадлежащего извещения ответчика о времени судебного заседания, открытого 20.10.2020 в 15 часов 00 минут, в котором объявлена резолютивная часть решения, суд апелляционной инстанции определением от 19.01.2021 перешел к рассмотрению дела № А46-8869/2019 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее – АПК РФ) для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, назначил дело к рассмотрению в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда на 18.02.2021.

27.01.2021 в материалы дела от предпринимателя ФИО2 поступило ходатайство о вызове в судебное заседание экспертов общества с ограниченной ответственностью «Профэкс» (далее – ООО «Профэкс») ФИО6 и ФИО7 для дачи пояснений относительно проведенной в рамках настоящего дела судебной экспертизы.

Определением от 18.02.2021 судебное заседание отложено на 17.03.2021, в судебное заседание вызваны эксперты ООО «Профэкс» ФИО6 и ФИО7.

15.03.2021 и 16.03.2021 от Департамента имущественных отношений поступили дополнительные пояснения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, представители Департамента архитектуры и градостроительства и Департамента имущественных отношений поддержали исковые требования в полном объеме, просили исковые требования удовлетворить; представитель предпринимателя ФИО2 поддержал возражения, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на исковое заявление, просил приобщить к материалам дела, ранее представленный градостроительный план земельного участка (2015 год).

Принимая во внимание отсутствие возражений со стороны истцов, суд апелляционной инстанции приобщил к материалам дела представленный ответчиком градостроительный план земельного участка (2015 год).

Эксперт ФИО6, допрошенный в судебном заседании суда апелляционной инстанции, проводивший судебную экспертизу в рамках настоящего дела, пояснил, что расположение здания на земельном участке ответчика и на землях, государственная собственность на которые не разграничена, определялось на основании акта обследования земельного участка от 11.10.2018 № 196-Ф с приложенной схемой и карты расположения границ земельных участков с нанесением на него объектом исследования «Омскархитектура» от 25.05.2018.

Заслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Специалистами отдела муниципального земельного контроля 11.10.2018 проведено обследование территории площадью 4640 кв.м, отнесённой к землям, государственная собственность на которые не разграничена, расположенной в Ленинском административном округе города Омска, относительно здания, имеющего почтовый адрес: 

<

...> (далее – участок). 

В результате обследования установлено, что по периметру участок частично имеет ограждение, выполненное из железобетонных плит. Указанное ограждение примыкает к ограждению земельного участка с кадастровым номером 55:36:090307:1, принадлежащего ФИО2 на праве собственности, образуя единое землепользование. Въезд на Участок осуществляется через земельный участок с кадастровым номером 55:36:090307:1. 

В северо-западной части Участка на площади 437 кв.м расположено двухэтажное нежилое кирпичное здание. При этом северная часть данного здания площадью 77 кв.м. расположена в границах земельного участка с кадастровым номером 55:36:090307:1, принадлежащего ФИО2 на праве собственности. 

На момент обследования в названном здании осуществлялась коммерческая деятельность, связанная с выпечкой хлебобулочных изделий. 

Как указывают истцы, разрешение на строительство указанного здания не выдавалось, земельный участок, отнесённый к землям, государственная собственность на которые не разграничена, частично занятий зданием, предпринимателю не предоставлялся.

16.05.2018 ФИО2 обратилась в Департамент архитектуры и градостроительства с заявлением о перераспределении земельного участка с кадастровым номером 55:36:090307:1 и образовании земельного участка площадью 4800 кв.м, в границы которого предполагалось включить указанное двухэтажное здание, а также часть участка площадью около 1200 кв.м. 

В ответ на обращение ФИО2 Департаментом архитектуры и градостроительства было принято решение об отказе в перераспределении земельного участка с кадастровым номером 55:36:090307:1, о чём было сообщено ей письмом от 02.07.2018 № Ис-ДИО/10352.

Полагая, что спорный объект капитального строительства – нежилое здание площадью 437 кв.м обладает признаками самовольной постройки, истцы обратились в арбитражный суд с настоящими требованиями. 

Исследовав и оценив в совокупности и взаимной связи обстоятельства дела, представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает исковые требования обоснованными, исходя из следующего.

Статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) закреплена судебная защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Защита гражданских прав осуществляется перечисленными в статье 12 ГК РФ способами. Данная норма также содержит указание на возможность применения иных способов, предусмотренных в законе. 

В силу пунктов 1 и 2 статьи 222 ГК РФ, самовольной постройкой является здание, сооружение или другое строение, возведенные или созданные на земельном участке, не предоставленном в установленном порядке, или на земельном участке, разрешенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта, либо возведенные или созданные без получения на это необходимых в силу закона согласований, разрешений или с нарушением градостроительных и строительных норм и правил, если разрешенное использование земельного участка, требование о получении соответствующих согласований, разрешений и (или) указанные градостроительные и строительные нормы и правила установлены на дату начала возведения или создания самовольной постройки и являются действующими на дату выявления самовольной постройки. 

Не является самовольной постройкой здание, сооружение или другое строение, возведенные или созданные с нарушением установленных в соответствии с законом ограничений использования земельного участка, если собственник данного объекта не знал и не мог знать о действии указанных ограничений в отношении принадлежащего ему земельного участка.

Самовольная постройка подлежит сносу или приведению в соответствие с параметрами, установленными правилами землепользования и застройки, документацией по планировке территории, или обязательными требованиями к параметрам постройки, предусмотренными законом (далее – установленные требования), осуществившим ее лицом либо за его счет, а при отсутствии сведений о нем лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, на котором возведена или создана самовольная постройка, или лицом, которому такой земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, предоставлен во временное владение и пользование, либо за счет соответствующего лица, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи, и случаев, если снос самовольной постройки или ее приведение в соответствие с установленными требованиями осуществляется в соответствии с законом органом местного самоуправления.

В пунктах 22 и 24 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 10 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 22 от 29.04.2010 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» (далее – Постановление № 10/22) разъяснено, что собственник земельного участка, субъект иного вещного права на земельный участок, его законный владелец либо лицо, права и законные интересы которого нарушает сохранение самовольной постройки, вправе обратиться в суд по общим правилам подведомственности дел с иском о сносе самовольной постройки.

Факт нахождения спорного объекта – нежилого здания площадью 437 кв.м частично на земельном участке с кадастровым номером 55:36:090307:1 и частично в границах территории, государственная собственность на которую не разграничена с местоположением: 

<

...>, подтверждается материалами дела и ответчиком по существу не оспаривается.

Разрешение на строительство объекта уполномоченным органом не выдавалсь.

Порядок организации и осуществления муниципального земельного контроля, а также права, обязанности и ответственность должностных лиц, осуществляющих муниципальный земельный контроль, формы осуществления муниципального земельного контроля, права, обязанности физических и юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при проведении мероприятий по муниципальному земельному контролю устанавливаются Решением Омского городского Совета от 20.11.2013 № 177 «О муниципальном земельном контроле на территории города Омска». 

Муниципальный земельный контроль – система контроля за использованием земель на территории города Омска, осуществляемого в отношении земельных участков независимо от их формы собственности. 

Органом, уполномоченным на осуществление муниципального земельного контроля на территории города Омска, является Администрация города Омска в лице структурного подразделения Администрации города Омска, осуществляющего функции по управлению муниципальным имуществом города Омска, и территориальных структурных подразделений Администрации города Омска в соответствии с функциями, предусмотренными положениями о соответствующих структурных подразделениях Администрации города Омска. 

Согласно Положению о Департаменте имущественных отношений, утвержденному решением Омского городского Совета от 26.10.2011 № 452, Департамент в пределах своей компетенции от имени муниципального образования город Омск осуществляет права собственника в отношении муниципального имущества города Омска. 

Департамента архитектуры и градостроительства, в рамках своих полномочий выполняет действия, предусмотренные частью 4, пунктами 1,2 части 5, частями 12,14 статьи 55.32 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ) в отношении являющихся самовольными постройками объектов недвижимого имущества, расположенных на территории города Омска, за исключением объектов, размещенных на земельных участках, предназначенных для индивидуального жилищного строительства, капитальных гаражей, погребов. 

Поскольку спорный объект недвижимости частично располагается на земелях, государственная собственность на которые не разграничена, и частично – на земельном участке, принадлежащем ФИО2 на праве собственности, суд апелляционной инстанции считает, что Департамент имущественных отношений и Департамент архитектуры и градостроительства являются надлежащими истцами по настоящему делу.

По смыслу абзаца второго пункта 2 статьи 222 ГК РФ ответчиком по иску о сносе самовольной постройки является лицо, осуществившее самовольное строительство. При создании самовольной постройки с привлечением подрядчиков ответчиком является заказчик как лицо, по заданию которого осуществлена самовольная постройка.

Согласно положениям статьи 222 ГК РФ самовольной постройкой может быть признан только объект недвижимости.

В силу пункта 1 статьи 130 ГК РФ к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. 

В качестве объекта права может выступать только такое недвижимое имущество, которое создано на земельном участке, отведённом для его сооружения в установленном порядке, с соблюдением градостроительных и строительных норм и правил.

В целях установления соответствия спорного объекта недвижимости градостроительным и строительным пожарным нормам и правилам, наличие (отсутствие) угрозы жизни и здоровья граждан, стоимости его сноса, судом первой инстанции была проведена экспертиза, проведение которой поручено ООО «Профэкс» экспертам ФИО6 и (или) ФИО7.

Из представленного в материалы дела заключения эксперта № 07ПЭ-08/19 следует, что двухэтажное строение общей площадью 753 кв.м, расположенное относительно здания, имеющего почтовый адрес: 

<

...>, соответствует строительным нормам и правилам, требованиям в области пожарной безопасности, а также иным нормативным документам и правилам в области технического регулирования и строительства, действующим на территории Российской Федерации. Градостроительным нормам и правилам землепользования и застройки не соответствует в той части, что 20 % площади застройки объекта исследования выходят за границы земельного участка с кадастровым номером 55:36:090307:1. 

С целью установления возможности демонтажа части двухэтажного строения общей площадью 753 кв.м, расположенного относительно здания, имеющего почтовый адрес: 

<

...>, стоящего на земельном участке с кадастровым номером 55:36:090307:1, с целью освобождения земельного участка, принадлежащего истцу, занятого частью этого строения, суд первой инстанции назначил экспертизу, проведение которой также поручил ООО «Профэкс» экспертам ФИО6 и (или) ФИО7.

Из представленного в материалы дела заключения № 02ПЭ-01/2020 следует, что демонтаж части двухэтажного строения общей площадью 753 кв.м, расположенного относительно здания, имеющего почтовый адрес: 

<

...>, стоящего на земельном участке с кадастровым номером 55:36:090307:1, с целью освобождения земельного участка, принадлежащего истцу, занятого частью этого строения, возможен. Демонтаж производится по линии расположения средней колонны из круглой металлической трубы, расположенной в помещении № 1 в соответствии с данными технического паспорта от 07.12.2013, где площадь (по внутреннему обмеру) в таком случае подлежащая демонтажу составляет 120,6 кв.м или 33 %.

Заключение эксперта является одним из доказательств, которое согласно разъяснениям, приведенным в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (части 4 и 5 статьи 71 АПК РФ); суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ; при этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Согласно статье 5 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон №73-ФЗ), государственная судебно-экспертная деятельность осуществляется при условии точного исполнения требований Конституции Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, составляющих правовую основу этой деятельности.

По правилам статьи 8 Федерального закона № 73-ФЗ эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Экспертное заключение, не соответствующее указанным требованиям, не может считаться допустимым доказательством (аналогичная правовая позиция отражена в определении судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 06.06.2019 № 306-ЭС18-23424). 

Из заключения эксперта № 07ПЭ-08/19 следует, что исследование проводилось на основании акта обследования земельного участка от 11.10.2018 № 196-Ф с приложенной схемой и карты расположения границ земельных участков с нанесением на него объектом исследования «Омскархитектура» от 25.05.2018.

Согласно пункту 2 статьи 1 Федерального закона от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» Единый государственный реестр недвижимости (ЕРГН) является сводом достоверных систематизированных сведений об учтенном в соответствии с настоящим Федеральным законом недвижимом имуществе, о зарегистрированных правах на такое недвижимое имущество, основаниях их возникновения, правообладателях, а также иных установленных в соответствии с настоящим Федеральным законом сведений.

В силу пункта 7 статьи 1 указанного закона государственный кадастровый учет недвижимого имущества – внесение в Единый государственный реестр недвижимости сведений о земельных участках, зданиях, сооружениях, помещениях, машино-местах, об объектах незавершенного строительства, о единых недвижимых комплексах, а в случаях, установленных федеральным законом, и об иных объектах, которые прочно связаны с землей, то есть перемещение, которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, которые подтверждают существование такого объекта недвижимости с характеристиками, позволяющими определить его в качестве индивидуально-определенной вещи, или подтверждают прекращение его существования, а также иных предусмотренных настоящим Федеральным законом сведений об объектах недвижимости.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции эксперт ФИО6 подтвердил, что при установлении границ объекта недвижимости на земельных участках сведениями из ЕГРН он не располагал.

Между тем, представленные в материалы дела документы, в том числе схемы расположения земельных участков на кадастровом плане территории, свидетельствуют о несоответствии материалам дела вывода эксперта о расположении только 20 % здания на земельном участке, не принадлежащем ответчику. 

Так, специалистами отдела муниципального земельного контроля осуществлён контрольный осмотр территории, расположенной в Ленинском округе города Омска, относительно нежилого здания, имеющего почтовый адрес: 

<

...>, что отражено в акте осмотра. 

В результате осмотра установлено, что в юго-восточной части названной территории расположено нежилое двухэтажное здание площадью 460 кв.м, обладающее признаками самовольной постройки и используемое Елащук для размещения хлебопекарни. 

Посредством определения координат характерных точек с применением средства измерения: G№SS-приёмника спутникового геодезического многочастотного SOUTH Galaxy G6 (регистрационный № 68311-17, заводской SG608B117277559, свидетельство о поверке от 19.11.2019 АПМ № 0305448 действительно до 18.11.2020) установлено, что северо-западная часть указанного здания площадью 132 кв. м (29% от общей площади здания) расположена в границах земельного участка с кадастровым номером 55:36:090307:1, принадлежащего ФИО2 на праве собственности, при этом юго-восточная часть названного здания площадью 328 кв. м (71% от общей площади здания) расположена за пределами указанного земельного участка на землях, государственная собственность на которые не разграничена. 

Кроме того, в ходе проведения контрольных мероприятий в отношении предпринимателя ФИО2, послуживших основанием к данному судебному разбирательству, местоположение объекта на местности установлено картометрическим методом, посредством переноса полученных при использовании ручного лазерного измерительного прибора (дальномера) измерений в геоинформационную систему «ИнГео» с использованием сведений информационной системы обеспечения градостроительной деятельности, Единого государственного реестра недвижимости, с учётом допустимого уровня погрешности. 

Путём проведения указанных измерений установлено, что около 82% площади объекта размещено за границами земельного участка с кадастровым номером 55:36:090307:1 на землях, государственная собственность на которые не разграничена. 

При этом, данные измерения подтверждаются Публичной кадастровой картой с учётом существующих в ней смещений.

Таким образом, мнение эксперта о том, что 80% спорного объекта расположено на земельном участке с кадастровым номером 55:36:090307:1, опровергаются представленными в материалы дела доказательствами; вывод сделан без учета сведений, отраженных в ЕГРН относительно границ земельного участка предпринимателя.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции не принимает заключение судебной экспертизы № 02ПЭ-01/2020 в качестве надлежащего доказательства по делу. 

Ни в суде первой, ни в апелляционной инстанций, ответчик не заявлял каких-либо ходатайств о проведении по делу повторной экспертизы.

С учетом того, что выводы судебной экспертизы относительно площади здания, расположенной на земельном участке предпринимателя, и площади на земля, государственная собственность на которую не разграничена, определенные в экспертном заключении № 07ПЭ-08/19, опровергаются материалами дела, то оснований согласиться с выводами эксперта, отраженными в экспертном заключении № 02ПЭ-01/2020 о возможности раздела здания, также не имеется.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объёме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также проектной документации (часть 1 статьи 55 ГрК РФ). 

В материалах дела разрешение на ввод объекта в эксплуатацию отсутствует. Каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что спорный объект недвижимости возведён на земельном участке, отведённом для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, а также построен и введён в эксплуатацию в соответствии с требованиями законодательства, ответчиком в материалы дела не представлено. 

Указанное выше позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу о доказанности того обстоятельства, что спорный объект является капитальным сооружением (недвижимым имуществом), возведённым на земельном участке в отсутствие соответствующих разрешительных документов.

Поскольку спорный объект недвижимости в настоящее время находится в фактическом владении предпринимателя, то именно на нём лежит обязанность по его сносу.

Отклоняя доводы ответчика о пропуске срока исковой давности, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно положениям статьи 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса (статья 196 ГК РФ).

На основании пункта 2 статьи 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Исковая давность не распространяется на требования, прямо предусмотренные статьей 208 ГК РФ. К их числу относятся требования собственника или иного владельца об устранении всяких нарушений его права, если эти нарушения не были соединены с лишением владения, в том числе требования о признании права (обременения) отсутствующим.

Согласно статьям 208 и 304 ГК РФ исковая давность не распространяется на требование о сносе постройки, созданной на земельном участке истца без его согласия, если истец владеет этим земельным участком.

Иск о сносе самовольной постройки, предъявленный в защиту своего права на земельный участок лицом, которое не лишено владения этим участком, следует рассматривать как требование, аналогичное требованию собственника или иного законного владельца об устранении всяких нарушений его прав в отношении принадлежащего ему земельного участка, не связанных с лишением владения.

Аналогичные разъяснения даны и в пункте 49 Постановления № 10/22.

В данном случае спорный земельный участок из владения истца не выбывал.

То обстоятельство, что земельный участок огорожен забором, не свидетельствует о его выбытии из владения Департамента имущественных отношений.

В связи с изложенным, исковые требования Департамента архитектуры и градостроительства и Департамента имущественных отношений подлежат удовлетворению в полном объеме.

Поскольку в ходе рассмотрения апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, решение Арбитражного суда Омской области от 27.10.2020 по делу № А46-8869/2019 подлежит отмене с принятием нового судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно части 4 статьи 110 АПК РФ государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь частью 6.1 статьи 268, пунктом 2 части 4 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 27.10.2020 по делу № А46-8869/2019 отменить. По результатам рассмотрения дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, принять новый судебный акт.

Признать объект капитального строительства – нежилое здание площадью 437 кв.м, расположенное частично на земельном участке с кадастровым номером 55:36:090307:1 и частично в границах территории, государственная собственность на которую не разграничена с местоположением: 

<

...>, самовольной постройкой. 

Обязать индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) осуществить снос самовольно возведённого объекта капитального строительства, расположенного частично на земельном участке с кадастровым номером 55:36:090307:1 и частично в границах территории, государственная собственность на которую не разграничена с местоположением: Омск, ул. 8-я Комсомольская, д. 40. 

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 6000 руб. государственной пошлины. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Грязникова

Судьи

Т.А. Воронов

Е.Б. Краецкая