АРБИТРАЖНЫЙ СУД СТАВРОПОЛЬСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ставрополь                                                                              Дело №А63-1295/2020 

Резолютивная часть решения объявлена 04 августа 2020 года. 

Решение изготовлено в полном объеме 11 августа 2020 года.

Арбитражный суд Ставропольского края в составе судьи Быкодоровой Л.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлениям

общества с ограниченной ответственностью «Спецтранс», г. Пятигорск,

общества с ограниченной ответственностью «АС-Строй», г. Минеральные Воды,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г.Ставрополь,

с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью «Жилищно-коммунальное хозяйство», г. Пятигорск,

о признании незаконным решения от 20.12.2019 № 026/01/11-1058/2019,

при участии от заявителя ООО «АС-Строй» - ФИО2 по доверенности от 13.05.2020 №01-02/187, от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю – ФИО3 по доверенности от 30.06.2020 и ФИО4 по доверенности, представителя третьего лица общества с ограниченной ответственностью «Жилищно-коммунальное хозяйство» - ФИО5 по доверенности № 34/20 от 14.01.2020 (копия диплома от 23.06.2006 ВСВ 1317798), в отсутствие представителя заявителя ООО «Спецтранс», извещенного о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «АС-Строй», г. Минеральные Воды (далее - ООО «АС-Строй») 28.01.2020 обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г.Ставрополь (далее – Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения Управления от 20.12.2019 №026/01/11-1058/2019. Указанным решением действия ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй» при участии в 6 электронных аукционах (№31807030748, № 31807034176, № 31807034084, № 31807034011, №31807030835 и №31807030799), выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения, признаны нарушающими положения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006  №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции). Делу присвоен №А63-1295/2020. Комиссия Управления в мотивировочной части оспариваемого решения также отразила, что не установлены признаки нарушения пункта 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции; ООО «ЖКХ» не может являться участником антиконкурентного соглашения, поскольку не является хозяйствующим субъектом – конкурентом в данных аукционах, а является заказчиком аукциона в электронной форме.

25 февраля 2020 года в Арбитражный суд Ставропольского края поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «Спецтранс», г. Пятигорск (далее – ООО «Спецтранс») к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь о признании незаконным того же решения от 20.12.2019 № 026/01/11-1058/2019. ООО «Спецтранс» указало, что Управление должно было признать в действиях ООО «Жилищно-коммунальное хозяйство», ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй» факт нарушения требований пунктов 1, 2 части 1 статьи 11 Закона о  защите конкуренции, выразившегося в реализации антиконкурентного соглашения при участии в открытых аукционах в электронной форме: № 31807030748‚ № 931807034176, №31807034084‚ №331807034011, № 331807030835, № 031807030799; указало на  бездействие Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, выразившееся в непринятии процессуального решения по доводам, изложенным в первоначальной жалобе ООО «Спецтранс» от 30.05.2019 по следующим открытым аукционам в электронной форме с номерами заявок: 31807049945, 31807046827, 31807045639, 31807045598, 31807045565, 31807045424, 31807045353, 31807045262, 31807045155, 31807039471, 31807039280, 31807039196, 31807039121, 31807039026, 31807038866, 31807038784, 31807038726, З1807038652, 31807038580, 31807038537, 31807034448, 31807034342, 31807034261, 31807033933, 31807033893, 31807033833, 31807030680, 31807030642, 31807030572, 31807030477, 31807030414, 31807030364, 31807026671, 31807026569, 31807026458, 31807026187, 31807025913, 31807025603, 31807025072, 31807024975, 31807024752 незаконно. Делу присвоен №А63-2815/2020.

Определением от 24.03.2020 суд объединил вышеуказанные дела в одно производство для совместного рассмотрения. Объединенному делу присвоен номер А63-1295/2020.

Дело рассматривается с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Жилищно-коммунальное хозяйство», г. Пятигорск.

В судебном заседании представитель ООО «АС-Строй» настаивал на удовлетворении заявленных требований, пояснив следующее. В адрес Управления 30.05.2019 (вх. № 3917) поступило заявление ООО «Спецтранс» о наличии антиконкурентного сговора (картеля) в действиях ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй» при проведении аукционов на право оказания услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов для регионального оператора на территории районов, входящих в ведение регионального оператора ООО «ЖКХ». Приказом № 1181 от 31.07.2019 возбуждено дело №026/01/11-1058/2019 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

20 декабря 2019 года Управлением вынесено решение об обстоятельствах дела №026/01/11-1058/2019 о нарушении антимонопольного законодательства. Согласно указанному решению в действиях ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй» признан факт нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 закона о защите конкуренции выразившегося в реализации антиконкурентного соглашения при участии в открытых аукционах в электронной форме: № 31807030748, № 31807034176, № 31807034084, № 31807034011, №31807030835 и № 31807030799, направленного на повышение, снижение или поддержание цен на торгах (далее – решение от 20.12.2019, оспариваемое решение). 

ООО «АС-Строй» считает решение от 20.12.2019 незаконным, поскольку заявление ООО «Спецтранс» не может служить доказательством заключения картельного договора. Данное заявление направлено на избежание ответственности за несоблюдение обязательств, принятых ООО «Спецтранс» по заключенным в результате электронных аукционов договорам на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов в зоне деятельности регионального оператора ООО «ЖКХ» на территории Кировского городского округа и Степновского муниципального района Ставропольского края. В оспариваемом решении был проведен анализ всех 14 электронных аукционов с участием ООО «ЖКХ», ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй» и в 8 аукционах не было выявлено достаточных оснований для установления признаков нарушений антимонопольного законодательства в части заключения аниконкурентных соглашений, в то время как в других 6 аукционах установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства. Однако все 14 аукционов являются идентичными. Также Управлением не приведены доказательства того, что поведение ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй» на торгах направлено на получение каких-либо преимуществ при отсутствии иных конкурентов, привело к поддержанию цен на торгах, что является необходимым условием для признания указанных лиц нарушившими императивный запрет, установленный ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Заявление ООО «Спецтранс» о признании незаконным решения от 20.12.2019 мотивировано тем, что 30.05.2019 ООО «Спецтранс» в адрес Управления было направлено заявление об участии в картельном сговоре с ООО «ЖКХ» и ООО «АС-Строй». По результатам указанного картельного сговора между ООО «Спецтранс» и ООО «ЖКХ» на торговой площадке АО «ЭТС» были заключены следующие договоры на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов: № 8261 от 27.11.2018, № 8449 от 28.11.2018, № 8445 от 28.11.2018, № 8265 от 27.11.2018, № 8033 от 21.11.2018, № 8037 от 21.11.2018, № 8029 от 21.11.2018, № 8159 от 29.11.2018, № 8149 от 29.11.2018, № 8165 от 29.11.2018. ООО «Спецтранс» участвовало в проведении электронных торгов на торговой площадке АО «ЭТС», в которых победителем стало ООО «АС-Строй» и по итогам было заключено 4 договора на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов. Наличие антиконкурентного соглашения между ООО «Спецтранс», ООО «ЖКХ» и ООО «АС-Строй» подтверждается совокупностью фактов, доказательствами, фактическим поведением трех указанных хозяйствующих субъектов, однако Управление пренебрегло представленными фактами и совокупностью прямых и косвенных доказательств.

До начала судебного заседания от ООО «Спецтранс» поступило ходатайство об отложении судебного заседания, мотивированное невозможностью явки. Названное ходатайство рассмотрено судом и отклонено за отсутствием оснований для отложения рассмотрения дела, явка заинтересованного лица в судебное заседание не была признана судом обязательной. ООО «Спецтранс» было заблаговременно (более чем за месяц) извещено о дате судебного заседания, имело реальную возможность обеспечить в судебное заседание явку представителей, а обращение с ходатайством об отложении с учетом того, что в материалы дела представлены все имеющиеся у стороны доказательства и она не ссылается на необходимость представления дополнительных доказательств, расценивается судом как направленное на затягивание сроков рассмотрения дела.

Представители Управления возражали против удовлетворения заявленных требований, мотивируя это тем, что основания, изложенные комиссией в оспариваемом решении №026/01/11-1058/2019 от 20.12.2019, законны.

 Суд, исследовав материалы дела, выслушав доводы сторон, дав правовую оценку представленным доказательствам, находит заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, решением №026/01/11-1058/2019 от 20.12.2019 Управление признало в действиях ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй» факт нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в реализации антиконкурентного соглашения при участии в открытых аукционах в электронной форме: № 31807030748, №31807034176, № 31807034084, № 31807034011,         № 31807030835 и № 31807030799, направленного на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

К такому выводу Управление пришло в связи со следующими обстоятельствами.

На электронной площадке АО «ЭТС» были проведены аукционы:

№ аукциона

Наименование участника

Дата и время подачи предложения

Предложение участника

НМЦ

Снижение от начальной цены

1

31807030748

(договор №8029)

ООО «Спецтранс»

2018-11-09 12:04:57

7 163 224, 20

7 235 580

1%

ООО «АС-СТРОЙ»

2018-11-09 12:03:40

7 199 402, 10

7 235 580

0, 5%

2

31807034176

(договор №8159)

ООО «Спецтранс»

2018-11-12 11:31:41

30 703 266, 00

31 013 400, 00

1%

ООО «АС-СТРОЙ»

2018-11-12 11:30:48

30 858 333, 00

31 013 400, 00

0, 5%

3

31807034084

(договор №8165)

ООО «Спецтранс»

2018-11-12 11:01:46

46 258 344, 00

46 725 600, 00

1%

ООО «АС-СТРОЙ»

2018-11-12 11:00:50

46 491 972, 00

46 725 600, 00

0, 5%

                                                                                                  4

31807034011

(договор №8149)

ООО «Спецтранс»

2018-11-12 10:31:46

45 194 490, 00

45 651 000, 00

1%

ООО «АС-СТРОЙ»

2018-11-12 10:30:47

45 422 745, 00

45 651 000, 00

0, 5%

                                                                                                  5

31807030835

(договор №8037)

ООО «Спецтранс»

2018-11-09 13:01:33

15 826 654, 80

15 986 520, 00

1%

ООО «АС-СТРОЙ»

2018-11-09 13:00:54

15 906 587, 40

15 986 520, 00

0, 5%

6

31807030799

(договор №8033)

ООО «Спецтранс»

2018-11-09 12:33:02

17 247 799, 80

17 422 020, 00

1%

ООО «АС-СТРОЙ»

2018-11-09 12:32:06

17 334 909, 90

17 422 020, 00

0, 5%

По итогам вышеуказанных аукционов были заключены 6 договоров:

№ 8033 от 21.11.2018,

№ 8037 от 21.11.2018,

№ 8029 от 29.11.2018,

№ 8149 от 29.11.2018,

№ 8159 от 29.11.2018,

№ 8165 от 29.11.2018

с ООО «Спецтранс», которое было признано победителем (извещения №31807030748, №31807034176, № 31807034084, № 31807034011, № 31807030835 и №31807030799).

 В каждом аукционе принимают участие двое из указанных хозяйствующих субъектов: ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй». 

Ценовые предложения ООО «Спецтранс», ООО «АС-Строй» подавались с минимальным снижением 0,5 - 1%. Согласно информации ООО «Спецтранс» и доводам ООО «АС-Строй» (в претензии к директору ООО «Спецтранс» ФИО6) названные общества заключили устное соглашение о передаче от ООО «Спецтранс» к ООО «АС-Строй» полномочий по осуществлению вывоза ТКО по договорам: № 8033 от 21.11.2018, №8037 от 21.11.2018, № 8029 от 29.11.2018, № 8149 от 29.11.2018, № 8159 от 29.11.2018, № 8165 от 29.11.2018.

ООО «Спецтранс» по договорам №  8033 от 21.11.2018, № 8037 от 21.11.2018, № 8029 от 29.11.2018, № 8149 от 29.11.2018, № 8159 от 29.11.2018 и №8165 от 29.11.2018, заключенным с ООО «ЖКХ», не осуществляло вывоз твердых коммунальных отходов (далее – ТКО). Фактически услуги по вывозу ТКО оказывало ООО «АС-Строй». Однако договоры субподряда на транспортирование твердых коммунальных отходов на территории Степновского муниципального района и Кировского городского округа между ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй» остались на уровне проектов и не были подписаны, в то время как ООО «АС-Строй» фактически оказывало услуги по транспортированию ТКО на территории Степновского муниципального района и Кировского городского округа с 01.01.2019 по 31.03.2019, что подтверждается претензией ООО «АС-Строй» к ООО «Спецтранс» от 12.07.2019 (исх. № 01-02/228) о погашении ООО «Спецтранс» в добровольном порядке в срок до 12.08.2019 задолженности в пользу ООО «АС-Строй» в сумме 10 414 587,74 руб. за оказание ООО «АС-Строй» услуг по вывозу ТКО с территории Степновского муниципального района и Кировского городского округа Ставропольского края по договорам, заключенным между региональным оператором ООО «ЖКХ» и ООО «Спецтранс» (№ 8033 от 21.11.2018, №8037 от 21.11.2018, № 8029 от 29.11.2018, № 8159 от 29.11.2018, № 8149 от 29.11.2018 и № 8165 от 29.11.2018).

Согласно ответам на запросы в мусоросортировочные станции (МСС) и полигоны: ООО «Ставропольское управление отходами» и ООО «Сфера-М», которые определены местами приема твердых коммунальных отходов от регионального оператора ООО «ЖКХ» для вывоза с территорий Кировского городского округа и Степновского муниципального района, ООО «Спецтранс» не вывозило на указанные МСС и полигоны твердые коммунальные отходы.

Как указанно в оспариваемом решении от 20.12.2019, вышеизложенные обстоятельства в совокупности (косвенные признаки и письменное подтверждение картельного соглашения ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй») свидетельствуют о том, что ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй», которые являются конкурентами на товарном рынке вывоза твердых коммунальных отходов, заранее согласовали свое поведение при проведении указанных аукционов с целью заключения муниципальных контрактов с минимальным снижением начальной (максимальной) цены и последующим заключением договоров субподряда.  

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Часть 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определяет соглашение как договоренность в письменной форме, содержащееся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 № 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства.

Положения статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном случае не применяются.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения.

Факт заключения антиконкурентного соглашения, как следует из утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 разъяснений № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (далее - Разъяснения ФАС России № 3), может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

На практике к косвенным доказательствам обычно относятся:

- отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли;

- заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;

- использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;

- фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;

- оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;

- формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;

- наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Ссылаясь на применение Разъяснений ФАС России № 3, комиссия Управления посчитала, что косвенным доказательством заключения и реализации антиконкурентного сговора является отказ ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй» от конкурентной борьбы. ООО «АС-Строй» и ООО «Спецстрой» не вступили в конкурентную борьбу между собой, так как при проведении аукциона подали заявки с минимальным снижением 0, 5 % -1% с целью создания видимости конкурентной борьбы, в дальнейшем ценовых предложений не поступило, что привело к заключению контракта с минимальным снижением. 

В качестве прямых доказательств заключения и реализации антиконкурентного сговора Управление привело:

1) Заявление ООО «Спецтранс» (вх. № 3917 от 30.05.2019) о добровольном сознании в заключении картельного сговора с ООО «АС-Строй», в результате которого планировалась полная передача объемов по договорам, заключенным по итогам проведения аукционов №31807030748, №31807034176, № 31807034084, № 31807034011, № 31807030835 и №31807030799.

2) Претензию ООО «АС-Строй» к ООО «Спецтранс» (исх. М001-О2/228), которой, по мнению антимонопольного органа,  подтверждается факт устного картельного соглашения с ООО «Спецтранс» об оказании ООО «АС-Строй» услуг по вывозу ТКО с территорий Степновского муниципального района и Кировского городского округа Ставропольского края по договорам, заключенным между региональным оператором ООО «ЖКХ» и ООО «Спецтранс» (№ 8033 от 21.11.2018, № 8037 от 21.11.2018, № 8029 от 29.11.2018, № 8159 от 29.11.2018, № 8149 от 29.11.2018 и № 8165 от 29.11.2018), по которым ООО «АС-Строй» требует в добровольном порядке погасить задолженности в пользу ООО «АС-Строй» в сумме 10 414 587,74 руб. по выполненным работам и услугам. А также в своем ответе (вх. № 5632 от 30.07.2019) на запрос Ставропольского УФАС России ООО «АС-Строй» прямо сообщает об оказании услуг по вывозу ТКО в период с 01.01.2019 по 01.04.2019 по договорам: № 8033 от 21.11.2018, № 8037 от 21.11.2018 № 8029 от 29.11.2018, № 8159 от 29.11.2018, № 8149 от 29.11.2018 и № 8165 от 29.11.2018.

3) Пояснения системного техника ООО «Спецтранс» ФИО7 и сотрудников ООО «АС-Строй» (ФИО8 и ФИО9), которые в ходе заседаний подтвердили, что консультировались в телефонном режиме по вопросу подготовки заявок, а также при самой процедуре торгов обсуждали размер и порядок подачи ценовых предложений в телефонном режиме.

По доводам ООО «Спецтранс» об участии в картельном сговоре ООО «ЖКХ» и нарушении при проведении аукциона пункта 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции комиссия Управления изложила следующие выводы.

Ставропольским УФАС России был проведен анализ всех 14 аукционов, проведенных региональным оператором ООО «ЖКХ», где участниками были ООО «АС-Строй» и ООО «Спецтранс». По итогам анализа данных аукционов признаки нарушения антимонопольного законодательства были установлены в рамках 6 (шести) аукционов, в связи с чем и было возбуждено дело №026/01/11-1058/2019 по признакам нарушения антимонопольного законодательства. В 8 (восьми) аукционах не было выявлено достаточных оснований для установления признаков нарушения антимонопольного законодательства в части заключения антиконкурентных соглашений.

Довод ООО «Спецтранс» в части аффилированности членов аукционной комиссии и участников аукционов также не находит своего подтверждения, так как в соответствии с пп.1 п. 3 постановления Правительства Ставропольского края от 07.07.2017 № 272-п «Об установлении условий проведения торгов на осуществление транспортирования твердых коммунальных отходов на территории Ставропольского края» проведение торгов на осуществление транспортирования твердых коммунальных отходов на территории Ставропольского края осуществляется региональным оператором по обращению с твердыми коммунальными отходами, при соблюдении им условия о проведении торгов в форме аукциона в электронной форме в порядке, установленном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), с учетом особенностей, предусмотренных Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 03.11.2016 № 1133.

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: отсутствие между участником закупки и заказчиком конфликта интересов, под которым понимаются случаи, при которых руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика контрактный управляющий состоят в браке с физическими лицами, являющимися выгодоприобретателями, единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (директором, генеральным директором, управляющим, президентом и другими), членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, руководителем (директором, генеральным директором) учреждения или унитарного предприятия либо иными органами управления юридических лиц - участников закупки, с физическими лицами, в том числе зарегистрированными в качестве индивидуального предпринимателя, - участниками закупки либо являются близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными указанных физических лиц. Под выгодоприобретателями для целей вышеназванной статьи понимаются физические лица, владеющие напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем десятью процентами голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей десять процентов в уставном капитале хозяйственного общества.

В вышеуказанных аукционах не было установлено конфликта интересов.

Кроме того, факт аффилированности не имеет отношения к рассматриваемому делу, так как не связан с ограничением конкуренции. Доступ к участию в аукционе не был ограничен, круг лиц, имеющих право принимать участие в аукционе, не был ограничен и каких-либо иных ограничений для участия в спорных электронных аукционах не было установлено.

Комиссия Управления отклонила довод заявления ООО «Спецтранс» от 30.05.2019 о том, что при проведении аукционов №31807030748, №31807034176, № 31807034084,           № 31807034011, № 31807030835 и №31807030799 у организатора торгов ООО «ЖКХ»  и ООО «АС-Строй» одновременно осуществляла трудовую деятельность бухгалтер ФИО10, тем самым заявка ООО «АС-Строй» неправомерно была допущена к участию в торгах, указав следующее.  Пунктом 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений. То есть вышеуказанная норма запрещает участвовать участникам закупочной процедуры, сотрудники которых напрямую способны влиять на ход проведения закупочной процедуры. В данном случае ФИО10 во время проведения аукционов №31807030748, №31807034176, № 31807034084, № 31807034011,        № 31807030835 и №31807030799 одновременно являлась бухгалтером ООО «ЖКХ» и ООО «АС-Строй». В аукционной комиссии в ходе проведения торгов не состояла, следовательно, ФИО10 не влияла на ход проведения данных аукционов. Тем самым комиссией Ставропольского УФАС России в действиях ООО «ЖКХ» не установлены признаки нарушения пункта 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Довод ООО «Спецтранс» о том, что ООО «ЖКХ» являлось участником антиконкурентного соглашения, отклонен, так как в соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 3 Закона о контрактной системе заказчик - государственный или муниципальный заказчик  либо в соответствии с частями 1 и 2.1 статьи 15 указанного Федерального закона бюджетное учреждение, государственное, муниципальное унитарные предприятия, осуществляющие закупки. ООО «ЖКХ» не является субъектом (заказчиком) в соответствии с Законом о контрактной системе, однако в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 постановления Правительства Ставропольского края от 07.07.2017 № 272-п «Об установлении условий проведения торгов на осуществление транспортирования твердых коммунальных отходов на территории Ставропольского края» проведение торгов на осуществление транспортирования твердых коммунальных отходов на территории Ставропольского края осуществляется региональным оператором по обращению с твердыми коммунальными отходами, при соблюдении им условия о проведении торгов в форме аукциона в электронной форме в порядке, установленном Законом о контрактной системе, с учетом особенностей предусмотренных Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 03.11.2016 № 1133. В соответствии с данными положениями ООО «ЖКХ» по смыслу Закона о контрактной системе, а также исходя из содержания части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является заказчиком аукциона, вследствие чего не может являться конкурентом в аукционе.

Ссылаясь на незаконность решения Управления от 20.12.2019, ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй» обратились с рассматриваемыми заявлениями в суд. 

В соответствии с частью 1 статьи 52 Закона о защите  конкуренции решение антимонопольного органа может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения. Дела об обжаловании решения антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 7 и 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могли причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Часть 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на недобросовестную конкуренцию, в том числе: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Вменяемый состав правонарушения (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции) заключается именно в достижении соглашения и отличается от иного состава, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции, который заключается в согласованных действиях.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума от 30.06.2008 № 30, при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Следовательно, разграничительным признаком данных составов правонарушений является именно документальное подтверждение факта договоренности в письменной или устной форме, которое может привести к поддержанию цены на торгах (в виде письменного документа, в виде обмена письмами, в форме переговоров) - для состава, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; либо отсутствие такой договоренности, но подтверждение факта совершения единообразных, синхронных действий - для состава, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, объективную сторону правонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, составляет достижение сторонами договоренности в устной или письменной форме, которая привела или может привести к поддержанию цены на торгах. 

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать совокупность трех обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

При отсутствии одного из необходимых элементов состава правонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, квалификация действий заинтересованного лица по делу о нарушении антимонопольного законодательства в качестве нарушения запрета на заключение антиконкурентного соглашения на торгах, которое привело к поддержанию цены, является незаконной.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом не приведено достаточных доказательств достижения такой договоренности в какой-либо форме (нет каких-либо документов в письменной форме, отсутствуют материалы переписки или переговоров, которые бы свидетельствовали о такой договоренности, т.е. о некоей стратегии поведения, которая бы могла привести к поддержанию цены на торгах).

Претензия ООО «АС-Строй» к ООО «Спецтранс» (исх. №01-02/228 от 12.07.2019) не может подтверждать устный картельный сговор, поскольку не содержит сведений о договоренности сторон, в том числе по вопросам выработки единой стратегии участия в спорных аукционах, распределения ролей, определения порядка участия, размера снижения цены контракта (количество и очередность шагов) и т.д.

Вышеуказанная претензия является требованием об оплате фактически оказанных ООО «АС-Строй» для  ООО «Спецтранс» услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Кировского городского округа и Степновского муниципального района Ставропольского края при отсутствии подписанных сторонами договоров субподряда. Как правило, при наличии сговора стороны исполняют обязательства в части расчетов в отсутствии претензий и в короткие сроки или досрочно. В рассматриваемом случае отказ ООО «Спецтранс» от исполнения по фактическим соглашениям субподряда, напротив, подтверждает отсутствие сговора между  указанными лицами.

Относительно довода Управления о том, что прямым доказательством заключения и реализации антиконкурентного сговора является переписка между ФИО11 и системным техником ООО «Спецтранс» ФИО7, а также пояснения системного техника ООО «Спецтранс» ФИО7 и сотрудников ООО «АС-Строй» (ФИО8 и ФИО11), следует отметить следующее.

ООО «АС-Строй» представило свои пояснения на заключение об обстоятельствах дела №026/01/11-1058/2019, в которых указало, что пояснения системного техника ООО «Спецтранс» и сотрудников ООО «АС-Строй» доказывают лишь факт оказания консультационной услуги, а не наличие картельного сговора. Консультирование осуществлялось ФИО11 в частном порядке, а не по поручению руководителя ООО «АС-Строй» и по ограниченному кругу вопросов. Для консультирования использовалась личная электронная почта ФИО11 Переписка между ФИО11 и системным техником ООО «Спецтранс» ФИО7 не содержит доказательств давления со стороны ООО «АС-Строй» или ООО «ЖКХ», а также каких-либо инструкций по действиям ООО «Спецтранс» во время проведения электронных аукционов либо после их проведения. Консультация физического лица ФИО7 по ряду вопросов проводилась в частном порядке другим физическим лицом ФИО11 по просьбе ФИО7 

Управление в оспариваемом решении не отразило результаты оценки указанных пояснений в качестве отдельного доказательства, а также взаимную связь пояснений ООО «АС-Строй» с другими доказательствами в совокупности. Уклонение от надлежащей оценки  пояснений ООО «АС-Строй» привело к тому, что фактические обстоятельства по взаимодействию ООО «АС-Строй» и ООО «Спецтранс», характеру такого взаимодействия, реальных целей, преследуемых участниками переписки, не установлены.  Следовательно, не обоснован, вывод Управления, что переписка между ФИО11 и системным техником ООО «Спецтранс» ФИО7; а также пояснения системного техника ООО «Спецтранс» ФИО7 и сотрудников ООО «АС-Строй» (ФИО8 и ФИО11) прямо свидетельствуют о наличии картельного сговора.

В оспариваемом решении указано, что Управление проанализировало 14 аукционов, проведенных региональным оператором ООО «ЖКХ», в которых участниками были ООО «АС-Строй» и ООО «Спецтранс». При этом нарушения антимонопольного законодательства выявлены только в 6 из 14 аукционов со схожими фактическими обстоятельствами, имеющими значение для разрешения вопроса о наличии картельного сговора. Однако в оспариваемом решении не указано, чем 8 аукционов с участием тех же лиц отличаются от спорных шести аукционов.

Обеспечение победы заранее определенного участника означает, что стороны заранее договорились (прямо выразили свою волю) о порядке действий, и что одна или обе стороны отказались от действий, направленных на победу, когда у них существовала возможность (целесообразность) совершения таких действий. В деле о нарушении антимонопольного законодательства отсутствуют доказательства формирования договоренности о победе в спорных шести аукционах заранее определенного участника.

Таким образом, управлением не были установлены ни предмет вменяемого антиконкурентного соглашения, ни его противоправность, не установлен и не доказан факт исполнения антиконкурентного соглашения и факт обеспечения победы заранее определенного участника по заранее определенному контракту. Отсутствие таких существенных обстоятельств в оспариваемом решении не соответствует стандарту доказывания картелей, определенному Разъяснениями ФАС России № 3, и единообразию практики применения Закона о защите конкуренции.

Аналогичный правовой подход содержится в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 марта 2019 по делу №А63-2138/2018 и в судебных актах по делу №А40-244954/17-153-1563.

Одним из доказательств, используемых при доказывании картельных сговоров, является оценка поведения участников соглашения. Однако в настоящем деле Управление не исследовало данный вопрос. Управлению необходимо было установить факт получения участниками соглашения экономической выгоды, то есть в решении от 20.12.2019 должно было быть установлено, что всеми лицами, которые признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона, что также подтверждается судебной практикой.

Вместе с тем Управление не установило, что спорные 6 контрактов могли бы быть заключены на более выгодных для заказчика условиях, услуги фактически могли бы быть оказаны по еще более низкой цене, а также что в результате действий заявителей были устранены из борьбы какие-либо конкуренты, или что участниками аукциона была получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона.

Кроме того, перечисленные в Разъяснении ФАС России № 3 косвенные признаки антиконкурентного соглашения (отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения) в действиях ООО «АС-Строй» и ООО «Спецтранс» также отсутствуют. 

Сам факт участия в процедурах закупки компаний, являющихся прямыми конкурентами, не является доказательством заключения и реализации антиконкурентного соглашения.

При отсутствии прямых и косвенных признаков, в достаточной степени свидетельствующих о картельном сговоре, заявление ООО «Спецтранс» о добровольном сознании в заключении картельного соглашения оценивается судом как злоупотребление правом. В этой связи представляется убедительным довод ООО «АС-Строй», что такое заявление ООО «Спецтранс» имело целью избежать ответственности за неисполнение договорных обязательств по заключенным с ООО «ЖКХ» договорам на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов. 

Довод Управления о том, что ООО «АС-Строй» и ООО «Спецтранс» отказались от конкурентной борьбы, так как при проведении аукциона подавали заявки с минимальным снижением 0, 5%-1%, в дальнейшем ценовых предложений не поступило, что привело  к заключению контракта с минимальным снижением, судом не принимается по следующим основаниям.

В оспариваемом решении отсутствует какой-либо анализ поведения участников торгов с точки зрения экономической выгоды и не указаны причины и цели имитации конкурентной борьбы участниками аукционов.

Комиссия Управления, вменив ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй» заключение антиконкурентного устного соглашения, не провела анализа товарного рынка, его состояния, обоснования, однотипности поведения хозяйствующих на нем субъектов и того, что поведение участников аукциона выходит за рамки разумного поведения на данном рынке. При отсутствии анализа рынка оказания услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов, его специфики, а также особенностей проведения конкурентных закупочных процедур по нормам действующего законодательства Российской Федерации, включая предоставление преференций, вывод антимонопольного органа о наличии антиконкурентного соглашения является необоснованным, поскольку результаты торгов являются следствием конкретных действий участников, обусловленных наличием ряда объективных причин, не исследованных комиссией Управления.

Из пояснений сторон следует, что снижение цены контракта более чем на 1 % невыгодно.

Управление не анализировало вопрос о снижении цены с точки зрения рентабельности, практики проведения других аналогичных торгов (при размещении заказов на строительство крупных объектов) в отношении поведения участников торгов.

Значительное снижение цены контракта влечет нерентабельность оказываемых услуг, снижение их качества.

Предложение контрактной цены ниже себестоимости услуг грозит нарушением общественных интересов в части своевременного и качественного удовлетворения государственных и муниципальных нужд и эффективного расходования бюджетных средств.

В настоящее время законодателем признана и учтена данная проблема, в Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» внесены специальные нормы, предусматривающие антидемпинговые механизмы (статья 37 Закона о контрактной системе). В том числе, в случае снижения цены контракта более 25%, предоставление обеспечения исполнения контракта в повышенном размере, предоставление документов и сведений, подтверждающих добросовестное поведение данного участника размещения заказа при исполнении ранее заключенных государственных (муниципальных) контрактов.

Антидемпинговые меры, предусмотренные Законом о контрактной системе, представляют собой не только механизм правовой защиты заказчиков и участников закупок от аномально низких цен, предлагаемых в ходе проведения конкурсов и аукционов, но и дополнительный способ обеспечения конкуренции в контрактной системе в сфере закупок.

Содержание принципа обеспечения конкуренции, действие которого должно обеспечить создание равных условий между участниками закупок, предусмотрено статьей 8 Закона о контрактной системе, согласно которой любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Добросовестная конкуренция включает ценовую и неценовую конкуренцию между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров (работ, услуг).

Между тем умышленное занижение отдельными участниками закупок цен на закупаемые товары, работы и услуги ради выигрыша в процедуре определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не только влечет опасность неполного или ненадлежащего удовлетворения государственных и муниципальных нужд, а также причинения убытков публично-правовым образованиям, но и весьма пагубно отражается на уровне роста экономики в локальном масштабе. Особенно ярко это видно на рынке услуг, исполнители которых, занижая цены ниже реального уровня, стараются увеличить свою долю рынка. Данное явление, принимая во внимание системный характер, препятствует развитию как одной отрасли, так и всего рынка однородных услуг в целом.

Таким образом, при рассмотрении дела комиссия должна была установить, насколько адекватным являлось снижение цены, поскольку чрезмерное снижение цены контракта является ценовым демпингом и также негативно влияет на удовлетворение государственных (муниципальных) нужд, как и отсутствие снижения цены.

Следует учитывать, что ООО «АС-Строй» могло быть признано победителем аукциона, если вторая часть заявки ООО «Спецтранс» была бы признана не соответствующей аукционной документации.

Принимая во внимание изложенное, недоказанности наличия между ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй» антиконкурентного соглашения заявления «АС-Строй» и ООО «Спецтранс» о признании незаконным решения от 20.12.2019 №026/01/11-1058/2019 подлежат удовлетворению.

Однако доводы заявителя ООО «Спецтранс» о наличии антиконкурентного соглашения при проведении аукционов в большем количестве, чем указано Управлением в оспариваемом решении причем не только в действиях ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй», но и в действиях ООО «ЖКХ», не нашли подтверждение при рассмотрении настоящего дела. 

Управление верно сослалось на отсутствие конфликта интересов при проведении аукционов №31807030748, №31807034176, № 31807034084, № 31807034011, № 31807030835 и №31807030799; обоснованно указало, что исполнение ФИО10 во время проведения вышеуказанных аукционов обязанностей бухгалтера как в ООО «ЖКХ», так и в ООО «АС-Строй» не свидетельствует о признаках нарушения пункта 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку она в аукционной комиссии в ходе проведения торгов не состояла, следовательно, не влияла на ход проведения данных аукционов; ООО «ЖКХ» не может являться участником антиконкурентного соглашения, поскольку не является хозяйствующим субъектом – конкурентом в данных аукционах, а является заказчиком аукциона в электронной форме.

Поскольку при обращении с заявлением ООО «Спецтранс» и ООО «АС-Строй» оплатили государственную пошлину по 3 000 рублей каждое, указанные расходы по правилам статьи 110 АПК РФ подлежат возмещению за счет проигравшей стороны, то есть за счет Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ставропольского края

Р Е Ш И Л:

заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю №026/01/11-1058/2019 от 20 декабря 2019 года.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «АС-Строй», г. Минеральные Воды, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 3000 рублей государственной пошлины.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «Спецтранс», г. Пятигорск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 3000 рублей государственной пошлины.

Решение суда может быть обжаловано через Арбитражный суд Ставропольского края в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме) и в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                                                                                                       Л.В. Быкодорова