АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

пр-кт Ленина, стр. 32, Екатеринбург, 620000

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-1232/24 

Екатеринбург

25 апреля 2024 г.

 

Дело № А60-51315/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2024 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 апреля 2024 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Тороповой М.В.,

судей Рябовой С.Э., Беляевой Н.Г.

при ведении протокола помощником судьи Мингазовой Г.Р. рассмотрел в судебном заседании, с использованием системы веб-конференции, кассационную жалобу публичного акционерного общества «Ростелеком» на решение Арбитражного суда Свердловской области от 15.08.2023 по делу № А60-51315/2019 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2023 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании посредством подключения к электронной системе «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание) принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью «Соберс-аудит» – ФИО1 (доверенность от 10.01.2022).

В судебном заседании приняли участие представители:

публичного акционерного общества «Ростелеком» – ФИО2 (доверенность от 17.03.2023),

общества с ограниченной ответственностью «Соберс-аудит»  ? ФИО3 (доверенность от 10.01.2022).

 

Общество с ограниченной ответственностью «Соберс-аудит» (далее – общество «Соберс-аудит») обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к публичному акционерному обществу «Ростелеком» (далее – общество «Ростелеком») о взыскании убытков в сумме 57 000 000 руб. за период с 01.09.2016 по 31.08.2020 (с учетом уточнения размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Уральский филиал публичного акционерного общества «Мегафон» (далее ? общество «Мегафон»), публичное акционерное общество «Вымпел-коммуникации» (далее – общество «Вымпел-коммуникации»), акционерное общество «Компания Транстелеком» (далее ? общество «Компания Транстелеком»), Управление Федеральной антимонопольной службы                         по Свердловской области (далее – УФАС по Свердловской области, антимонопольный орган). 

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 15.08.2023 исковые требования удовлетворены частично.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2023 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество «Ростелеком» просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Заявитель полагает, что судами неправомерно отклонен довод о необходимости возложения на истца бремени доказывания  факта доминирующего положения ответчика на рынке услуг по пропуску трафика, при отсутствии в деле отчета о состоянии конкуренции на товарном рынке во временном интервале с 1 августа 2016 года по 31 августа 2020 года. Заявитель считает, что судебные акты по делам № А60-22262/2014 и № А60-24863/2017 не могут иметь преюдициального характера в рассматриваемом деле, поскольку ими не установлены ни обстоятельства доминирующего положения общества «Ростелеком» на товарном рынке в период с 1 августа 2016 года по 31 августа 2020 года, ни обстоятельства нарушения ответчиком антимонопольного законодательства в указанный период, следовательно, в обжалуемых судебных актах суды первой и апелляционной инстанций неправомерно применили часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Также заявитель настаивает на том, что суды первой и апелляционной инстанций неправомерно определили правовым основанием взыскания убытков нарушение ответчиком в 2014 году части 1 статьи 10 и части 3 статьи 37 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В отзыве на кассационную жалобу общество «Соберс-аудит»  просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Законность обжалуемых судебных актов проверяется судом кассационной инстанции в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, в порядке, предусмотренном статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и при рассмотрении спора судами установлено, что 01.10.2007 между закрытым акционерным  обществом «Телефонная компания - Урал» (правопредшественник ? общества МегаФон») (оператор) и открытым акционерным обществом «Уралсвязьинформ» (правопредшественник ? общества  «Ростелеком») (оператор связи местной и внутризоновой телефонной сети) заключен договор присоединения сетей электросвязи № 2467/07.

В рамках указанного договора организовано присоединение сетей местной связи оператора к сети местной связи открытого акционерного общества «Уралсвязьинформ» в г. Екатеринбург. 

С момента заключения данного договора открытое акционерное общество «Уралсвязьинформ» осуществляло пропуск трафика правопредшественника общества «МегаФон» ? закрытого акционерного  общества «Телефонная компания - Урал» с номеров подвижной радиотелефонной связи и от абонентов других городов Свердловской области и других регионов Российской Федерации. 

Также между закрытым акционерным  обществом «Телефонная компания - Урал» и открытым акционерным обществом «Уралсвязьинформ» 26.12.2007 был заключен договор № 8089/07 о присоединении сетей электросвязи (на зоновом уровне в Свердловской области). 

В рамках данного договора организовано присоединение фиксированных зоновых сетей связи на зоновом уровне. 

В соответствии с дополнительными соглашениями от 05.02.2009 № 5,                 от 15.06.2009 № 6 к указанному договору в рамках договора от 26.12.2007 № 8089/07 также было организовано присоединение фиксированной зоновой сети электросвязи закрытого акционерного  общества «Телефонная компания - Урал» на местном уровне к фиксированным местным сетям электросвязи открытого  акционерного общества «Уралсвязьинформ» в населенных пунктах Свердловской области. 

Письмом от 27.08.2010 №  24.2- 27/10062 правопредшественник общества «Ростелеком» сообщил оператору о введении ограничений пропуска трафика от местной сети закрытого акционерного  общества «Телефонная компания - Урал» через точки присоединения к сети закрытого акционерного  общества «Телефонная компания - Урал» на местном уровне при условии, что номер А не входит в диапазон нумерации, указанный в договоре присоединения № 2467/07. 

С 01.02.2011 закрытое  акционерное  общество «Телефонная компания - Урал» реорганизовано путем присоединения к закрытому  акционерному  обществу «Синтерра-Урал», в свою очередь, последнее 08.06.2011 реорганизовано в форме присоединения к обществу «Мегафон». 

Открытое  акционерное общество «Уралсвязьинформ» 01.04.2011 реорганизовано путем присоединения к обществу «Ростелеком». 

Таким образом, в результате универсального правопреемства сторонами по вышепоименованным договорам стали общество «Мегафон» и общество «Ростелеком». 

10.10.2012 общество «Ростелеком» направило в адрес общества «Мегафон» письмо № 24.1.1-27/14657 с уведомлением о расторжении названного договора и прекращения оказания услуги присоединения и услуги по пропуску трафика в рамках данного договора с 00 ч 00 мин. 27.12.2012. 

Письмом от 30.10.2012 № 24.1.1-27/15636 общество «Ростелеком» направило в адрес общества  «Мегафон» для подписания договор от 23.10.2012  № 3029-12 о присоединении сетей электросвязи на зоновом уровне, с датой вступления в силу с 26.12.2012. 

Общество  «Мегафон» направило в адрес общества «Ростелеком» письмо от 05.12.2012 № 5/2-2-ТД-исх-00909/12 с просьбой отозвать письмо о расторжении договора от 26.12.2007 № 8089/07 или заключить новый договор о присоединении сетей электросвязи со схемой присоединения аналогичной схеме присоединения по указанному договору (присоединение сети фиксированной зоновой телефонной связи общества «Мегафон» к сетям местной телефонной связи общества «Ростелеком» в Свердловской области). 

С 00 ч 00 мин. 27.12.2012 действие договора от 26.12.2007 № 8089/07 прекращено, пропуск трафика в соответствии с условиями этого договора обществом «Ростелеком» не осуществляется. 

Письмом от 13.12.2012 № 56115-12 общество «Ростелеком» отказало обществу «Мегафон» в заключении нового договора с предлагаемой схемой присоединения; предложило заключить новый договор о присоединении сетей электросвязи на зоновом уровне.

Полагая, что описанные действия общества «Ростелеком» являются незаконными, являются злоупотреблением обществом «Ростелеком» доминирующим положением, общетво «МегаФон» 08.05.2013 обратилось в УФАС по Свердловской области о нарушении антимонопольного законодательства. 

По факту обращения обществом «МегаФон» с жалобой о нарушении обществом «Ростелеком» антимонопольного законодательства УФАС по Свердловской области возбуждено дело № 16, по результатам рассмотрения которого комиссией антимонопольного органа принято решение от 10.04.2014. 

Указанным решением в действиях оператора сети местной телефонной связи (общества «Ростелеком») на рынке услуг местного завершения вызова на сеть оператора связи установлено нарушение пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренци), выразившееся в экономически и технологически необоснованном сокращении производства товара, на который имеется спрос, и возможность рентабельного производства которого предполагается из государственного регулирования тарифов на него, путем: а) прекращения оказания услуг местного завершения вызова на сеть оператора связи всем операторам присоединенных сетей фиксированной зоновой телефонной связи; б) установления в технических условиях для услуг местного завершения вызова на сеть оператора связи под видом определения порядка пропуска трафика с сети местной телефонной связи ограничений по исходящей нумерации (содержанию трафика). 

Антимонопольный орган, проанализировав в решении положения Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 № 161 (далее ? Правила № 161), пришел к выводам о том, что технические условия присоединения сетей электросвязи к сети местной телефонной связи общества «Ростелеком» на местном уровне присоединения исключают присоединение сетей фиксированной зоновой телефонной связи. 

В нарушение пунктов 31, 32 Правил № 161 указанные технические условия установлены и опубликованы не для каждой из указанных в Приложении № 2 к Правилам № 161 услуг по пропуску трафика. 

Применительно к услугам местного завершения вызова на сеть оператора связи используемый присоединяемым оператором ресурс нумерации имеет для присоединяющего оператора значение только при оказании ему услуг местного завершения вызова на сеть связи присоединяемого оператора, а не наоборот, поскольку входящими в ресурс нумерации абонентскими номерами идентифицируется пользовательское (оконечное) оборудование, а не точка присоединения к сети связи на местном уровне. 

При этом порядок пропуска трафика предполагает перечисление узлов сети местной телефонной связи, участвующих в оказании услуги, а не идентификацию абонентских номеров, с которыми должно состояться телефонное соединение. 

Более того, условие договора о порядке пропуска трафика в силу пункта 3 статьи 308 Гражданского кодекса Российской Федерации не может предопределять порядок пропуска трафика между иными взаимодействующими сетями телефонной связи, оператором одной из которых является сторона такого договора, поскольку при оказании таким оператором третьему лицу услуги зонового завершения вызова на свою сеть фиксированной телефонной связи пропуск трафика согласно подпункта «в» пункта  9 раздела II Требований к порядку пропуска в телефонной сети связи общего пользования, утвержденных Приказом Мининформсвязи Российской Федерации от 08.08.2005 № 98, заканчивается на узле связи его сети местной телефонной связи, а возможность дальнейшего завершения этого вызова по назначению (абонентскому номеру) уже на сеть местной телефонной связи общества «Ростелеком» в указанных условиях исключается. 

Также по материалам антимонопольного дела контролирующий орган пришел к выводу о том, что общество «Ростелеком», определив технические условия присоединения сетей электросвязи, изначально ограничило объем пропуска трафика от присоединенных сетей местной телефонной связи, а в дальнейшем прекратило оказание услуг местного завершения вызова на сеть оператора связи всем операторам присоединенных сетей фиксированной зоновой телефонной связи, в результате чего последние (согласно представленным ими данным) понесли значительные материальные убытки. 

УФАС по Свердловской области на основании данного решения обществу «Ростелеком» выдано предписание от 10.04.2014 о совершении в срок до 15.06.2014 действий по разработке и опубликованию условий для услуг местного завершения вызова на сеть оператора связи с сети фиксированной зоновой телефонной связи; по исключению из технических условий для услуг местного завершения вызова на сеть оператора связи с сети местной телефонной связи ограничения по исходящей нумерации (содержанию трафика). 

Проверка законности решения по делу от 10.04.2014 № 16 и предписания от 10.04.2014 являлась предметом рассмотрения в рамках дела № А60-22262/2014. 

В ходе рассмотрения дела № А60-22262/2014 суды пришли к выводу о том, что законные основания для изменения сложившегося маршрута прохождения трафика отсутствовали, предложенные обществом «Ростелеком» изменения не обоснованы технической или технологической необходимостью, направлены исключительно на получение дополнительных доходов, путем «искусственного» включения в маршрут трафика дополнительно собственного зонового узла связи, кроме того, такие изменения приводят к увеличению для третьих лиц стоимости услуги местного завершения вызова.

Установив, что указанные действия создают препятствия для эффективного функционирования товарных рынков, приводят к необоснованному росту стоимости услуг для потребителей и к неправомерному получению дохода одним хозяйствующим субъектом за счет ущемления интересов других лиц, суды согласились с антимонопольным органом, квалифицировавшим обозначенные обстоятельства как злоупотребление своим доминирующим положением, что является нарушением антимонопольного законодательства.

Предписание антимонопольного органа по делу от 10.04.2014 № 16 в установленный в нем срок исполнено не было, что явилось основанием для обращения УФАС по Свердловской области с иском в суд о понуждении к исполнению предписания.

Вступившими в законную силу судебными актами по делу № А60- 48881/2015 на общество «Ростелеком» возложена обязанность исполнить предписание. 

Общество «Ростелеком» на претензии не ответило, действий по устранению нарушений и компенсации убытков, вызванных незаконными действиями, выразившимися в экономически и технологически не обоснованном сокращении производства товара, на который имеется спрос и возможности рентабельного производства которого предполагается из государственного регулирования тарифов на него (путем прекращения оказания услуг местного завершения вызова на сеть оператора связи всем операторам присоединения сетей фиксированной зоновой телефонной связи; установления в технических условиях для услуг местного завершения вызова на сеть оператора связи под видом определения порядка пропуска трафика с сети местной телефонной связи ограничений по исходящей нумерации (содержанию трафика), не предприняло. 

В связи с неисполнением обществом «Ростелеком» предписания и судебных актов, а также невосстановления положения прав, существовавших до нарушения, и не пресечения действий, нарушающих права общества «МегаФон» (установлением «фильтров» и препятствованию пропуска трафика в стыке «местный-местный» в Свердловской области), общество «МегаФон» было вынуждено осуществлять пропуск трафика не по 0,16 коп. за минуту, как было предусмотрено в договоре с обществом «Ростелеком», а по 0,46 коп. за минуту и дороже, вынужденно используя зоновый узел связи других операторов связи, а не свою инфраструктуру, в связи с чем ему были причинены убытки. 

Право требования образовавшихся на стороне общества «МегаФон» убытков, вызванных незаконными действиями общества «Ростелеком», последнее по договору уступки прав требования от 05.09.2016 № 5-09/2016 уступило обществу «Соберс-Аудит».

Заключенность и действительность договора уступки подтверждена вступившими в законную силу судебными актами по делам №А60-24862/2017, № А60-33611/2017 и утвержденными мировыми соглашениями между обществом «Соберс-Аудит» и обществом «МегаФон». 

На основании пункта 1 договора цессии от 05.09.2016 № 05-09/2016 цедент (общество «Мегафон») продает, а цессионарий (общество «Соберс-Аудит») покупает в полном объеме право требования к обществу «Ростелеком» о компенсации убытков, вызванных незаконными действиями общества «Ростелеком», выразившихся в экономически и технологически не обоснованном сокращении производства товара, на который имеется спрос и возможности рентабельного производства которого предполагается из государственного регулирования тарифов на него (путем прекращения оказания услуг местного завершения вызова на сеть оператора связи всем операторам присоединения сетей фиксированной зоновой телефонной связи; установления в технических условиях для услуг местного завершения вызова на сеть оператора связи под видом определения порядка пропуска трафика с сети местной телефонной связи ограничений по исходящей нумерации (содержанию трафика). 

В соответствии с пунктом 2 договора цессии от 05.09.2016 № 05-09/2016 право требования к обществу «Ростелеком» о компенсации убытков уступается цессионарию (общество «Соберс-Аудит») в полном объеме с момента начала совершения незаконных действий общества «Ростелеком» до момента восстановления положения, существовавшего до нарушения права общества «МегаФон», и пресечения действий (в т.ч. будущие права требования). 

К цессионарию переходят права требования в полном объеме, в том числе право на проценты, право притязания к обществу «Ростелеком» т.е. права требовать исполнения долга в судебном порядке. 

Ссылаясь на заключенный договор уступки, факты того, что в связи с незаконными действиями общества «Ростелеком» по ограничению услуг пропуска трафика, в рамках действующих лицензионных условий, общество «МегаФон» вынуждено было осуществлять пропуск трафика транзитом через общество «Компания ТрансТелеКом» (филиал «макрорегион «Урал») и общество «ВымпелКоммуникации» с использованием зонового присоединения, общество «СоберсАудит» 29.08.2019 обратилось в арбитражный суд с требованием о компенсации убытков за период с 01.09.2019 по 31.08.2020 (с учетом принятого судом уточнения исковых требований). 

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 15, 309, 310, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Закона о защите конкуренции, и исходил из того, что из-за «искусственного» включения обществом «Ростелеком» в маршрут прохождения трафика на территории Свердловской области дополнительного собственного зонового узла связи и ограничения оказания услуг связи местного завершения вызова общества «Мегафон» по исходящей нумерации (содержанию трафика) на территории Свердловской области, общество «Мегафон» вынуждено был нести расходы на пропуск трафика с использованием зонового узла связи общества «Ростелеком». Суд пришел к выводу, что  причинно-следственная связь между противоправным поведением общества «Ростелеком» и нарушением прав общества «МегаФон», подтверждена,  в связи с чем удовлетворил заявленные требования взыскав убытки в сумме 55 312 150 руб. 70 коп. При этом суд установил, что срок для обращения с настоящим исковыми требованиями истцом не пропущен. 

Суд апелляционной инстанции с выводами, изложенными в решении, согласился, признал их законными и обоснованными.

Выводы судов соответствуют установленным по делу обстоятельствам и действующему законодательству.

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками  понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

На основании статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный личности или имуществу гражданина, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. 

Применение положений Гражданского кодекса Российской Федерации о возмещении убытков разъяснено в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 (далее ? постановление Пленума № 25, постановление Пленума № 25), от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее ?  постановление Пленума № 7).

 Из пункта 1 постановления Пленума № 7 следует, что если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В соответствии с пунктом 5 постановления Пленума № 7 по смыслу статьей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. 

Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации). Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков. 

В пункте 12 постановления Пленума № 25 разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. 

По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению. 

  Для применения ответственности в виде взыскания убытков необходимо наличие состава правонарушения, включающего наступление вреда, вину причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими у истца неблагоприятными последствиями, доказанность размера ущерба. Отсутствие одного из вышеназванных элементов состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требования о возмещении вреда.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное. 

Согласно пункту 13 постановления Пленума № 25 при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

По смыслу положений пункта 1 статьи 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям замещающей сделки. Кредитором могут быть заключены несколько сделок, которые замещают расторгнутый договор, либо приобретены аналогичные товары или их заменители в той же или в иной местности и т.п. 

Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307, статья 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценами в первоначальном договоре и такой замещающей сделке при условии, что впоследствии первоначальный договор был прекращен в связи с нарушением обязательства, которое вызвало заключение этой замещающей сделки (пункт 13 постановления Пленума  № 7). 

В силу части 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу. 

 В  целях обеспечения единства практики применения судами антимонопольного законодательства в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее ? постановление Пленума № 2)  дан ряд руководящих разъяснений. 

На основании пункта 61 постановления Пленума № 2 лица, чьи права нарушены в результате несоблюдения требований антимонопольного законодательства иными участниками гражданского оборота, вправе самостоятельно обратиться в соответствующий суд с иском о восстановлении нарушенных прав, в том числе с иском о возмещении убытков, причиненных в результате антимонопольного нарушения (пункт 4 статьи 10, статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, часть 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции). 

Согласно пункту 63 постановления Пленума  №  2, рассматривая дело по иску о возмещении убытков, причиненных антимонопольным нарушением, помимо факта нарушения законодательства о защите конкуренции суду необходимо установить, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возникли убытки, установить факты нарушения обязательства или причинения вреда и наличие убытков: реального ущерба и упущенной выгоды, например, вызванной потерей клиентов (статьи 15, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Исходя из пункта 1 статьи 15, пункта 5 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков, причиненных антимонопольным нарушением, не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. Размер убытков, причиненных антимонопольным нарушением, может определяться посредством сравнения цен до, в период и (или) после нарушения; анализа показателей финансового результата (рентабельности по отрасли); использования иных инструментов анализа рынка, в том числе, его структуры. Выбор способа определения размера убытков зависит от вида допущенного нарушения законодательства о защите конкуренции. К реальному ущербу могут быть, в частности, отнесены расходы, которые несет истец в связи с навязыванием нарушителем невыгодных условий договора или отказом от заключения договора, разница между завышенной ценой на товар и ценой, уплачиваемой иными контрагентами нарушителя по аналогичным договорам.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств (часть 1 статьи 64, статья 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частями 1, 2 статьи 65, частью 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

 Из материалов дела следует, что  факт совершения незаконных действий обществом «Ростелеком» установлен решением УФАС по Свердловской области от 16.04.2014 № 16, а также судебными актами по делам № А60-22262/2014 и № А60-48881/2015. 

Из представленного в материалы дела письма общества «МегаФон» от 16.01.2020 № 5/2-ССВСАА-Исх-00003/20 следует, что фильтры были сняты 26.11.2016, вместе с тем, доказательств, подтверждающих факт снятия фильтров не только в указанную дату, но и позднее, материалы дела не содержат.

Ввиду наличия возражений со стороны ответчика, приняв во внимание противоречивые позиции сторон, в целях установления факта снятия фильтров и размера возможных убытков по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено комиссии экспертов Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Санкт-Петербургский государственный университет телекоммуникаций имени проф. Бонч-Бруевича» (СПбГУТ) ФИО4 и ФИО5

По результатам проведенной судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение от 10.04.2023, согласно которому эксперты сделали вывод о постепенном поступательном помесячном увеличении пропускаемого трафика по договору № 2467 и выход на «плато» к январю 2018 года на уровне усредненного значения около 4 000 000 мин./мес., что сохранялась до марта 2019 года, в дальнейшем отмечено значительное падение объема пропускаемого трафика в марте апреле 2019 года, с этого периода новый уровень «плато» установился на среднем уровне 3,4 млн. мин./мес.

Эксперты пришли к выводу, что динамика, объемы и тенденции изменений пропуска трафика с сети общества «Мегафон» и присоединённых операторов на фиксированную сеть общества «Ростелеком» и присоединенных к нему операторов на территории Свердловской области в период с 01.09.2016 по 25.11.2016 и с 26.11.2016 по 31.08.2020 могут свидетельствовать, о высокой вероятности того, что общество «Ростелеком» осуществляло снятие ограничений услуг местного завершения вызовов общества «Мегафон» частично и не одномоментно.

Также эксперты установили объем трафика, который будет считаться расчетным в разрезе каждого населенного пункта, в котором состоялось нарушение. Это трафик в Свердловской области, который пропускался через зоновые узлы связи общества «Вымпел-Коммуникации» и общества «Компания ТрансТелеКом» в период с 01.09.2016 по 31.08.2020 ? 105 921 084,00 мин. 

Кроме того, эксперты попытались установить предположительные периоды наличия/снятия обществом «Ростелеком» ограничений. 

Для начала были проанализированы файлы детализации, где представлен трафик, который пропускался через «зоновые» узлы связи общества «Вымпел-Коммуникации» и общества «Компания ТрансТелеКом» до декабря 2018 года. В этих файлах содержится поле, в котором указано происхождение трафика (абоненты общества «МегаФон» или транзит от других операторов). В файлах детализации «зонового» трафика с 2019 до августа 2020 года, которые были приобщены к делу позже (том 10), это поле отсутствует, поэтому эксперты будут делать промежуточные выводы на основании имеющейся информации. 

Исходя из визуальной оценки изменения трафика и детального разбора значений, эксперты предположили, что снятие ограничения обществом «Ростелеком» услуг местного завершения вызова общества «Мегафон» по исходящей нумерации (содержанию трафика) на территории Свердловской области происходило в период с декабря 2016 года (трафик через общество «Компания ТрансТелеКом») до ноября 2017 года (трафик через общества «Вымпел-Коммуникации»). В эти периоды трафик абонентов общества «Мегафон» составил 30-50 тыс. мин./мес., что вполне соотносится с трафиком, который может быть направлен в населенные пункты без построенных узлов связи на местном уровне. 

Эксперты отметили, что по второй части вопроса, а именно трафику, инициированному абонентами присоединенных к обществу «Мегафон» операторов связи, снижения почти не произошло. Для оценки этого трафика эксперты рассмотрели соответствующие файлы детализации, однако, уже без возможности внутреннего разделения на абонентов общества «Мегафон» или транзит от других операторов. Однако до этого эксперты пришли к промежуточному выводу, что трафик абонентов общества «Мегафон» после ноября 2017 почти весь был приземлен на местных узлах, поэтому можно считать, что весь объем трафика с января 2018 года по август 2020 года является трафиком инициированным абонентами присоединенных к обществу «Мегафон» операторов связи. Поэтому эксперты предполагают, что снятие ограничения обществом «Ростелеком» услуг местного завершения вызова общества «Мегафон» по исходящей нумерации (содержанию трафика) на территории Свердловской области происходило в два этапа: 1 этап ?снятие ограничений для звонков, инициированных абонентами общества «Мегафон», в декабре 2016 года и ноябре-декабре 2017 года; 2 этап ? снятие ограничений для звонков, инициированных абонентами присоединенных к обществу «Мегафон» операторов связи, в сентябре-октябре 2019 года и завершился к августу 2020 года.

 Эксперты из общего объема трафика, установленного в шаге № 1, определили объем трафика, инициированного абонентами общества «Мегафон» с сентября 2016 года по апрель 2017 года, пропущенный через общество «Компания ТрансТелеКом». Данный период был определен экспертами именно таким, потому как только с мая 2017 года график вышел на «плато» в районе 40 тыс. мин./мес. скорей всего собственного трафика абонентов общества «Мегафон». Это значение составило 4 461 265 минут. 

В связи с тем, что у операторов связи установлена погрешность в проведении сверок объемов и стоимости трафика в размере 3%, эксперты с целью снятия возможных ошибок технического или машинного характера приняли решение учесть это при расчетах получившихся значений объема трафика и других расчетах при ответе на данный вопрос. Таким образом, объем данного трафика составляет от 4 327 427 мин. до 4 595 103 мин. (±3%). 

Общий объем трафика, необходимый для расчета возможного размера расходов (переплат) общества «МегаФон», с учетом погрешности составляет сумму полученных значений на шагах 3-6, которая равна от 98 870 716 мин. до 104 986 431 мин, что составляет от 81% до 86% от общего объема трафика (без выделения 20 населенных пунктов и выделенных периодов пропуска/ограничения), пропущенного в спорный период через транзитных операторов. 

Экспертами установлен возможный объем потенциальных расходов общества «Мегафон», вследствие прекращения общества «Ростелеком» в период с 01.09.2016 по 25.11.2016 и с 26.11.2016 по 31.08.2020 оказания услуг местного завершения вызова на сеть оператора связи присоединенных сетей фиксированной зоновой телефонной связи общества «Мегафон», по «искусственному» включению в маршрут прохождения трафика на территории Свердловской области дополнительно собственного зонового узла и по ограничению оказания услуг связи местного завершения вызова общества «Мегафон» по исходящей нумерации (содержанию трафика) на территории Свердловской области может составлять 52 824 793 руб. 67 коп. до 57 799 507 руб. 72 коп.

Исследовав и оценив представленное экспертное заключение от 10.04.2023, суды установили, что оно соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и действующему законодательству о судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации, в итоговых выводах экспертов отсутствуют какие-либо неясности, данные выводы являются однозначными и не содержат противоречий, подтверждаются другими доказательствами по делу. Учитывая, что иных доказательств, опровергающих изложенные в экспертном заключении выводы, в материалы дела не представлено (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), суды правомерно признали результаты судебной экспертизы допустимым и достоверным доказательством по настоящему делу.

Судами верно указано, что само по себе несогласие общества «Ростелеком» с выводами по результатам судебной экспертизы не свидетельствует о какой-либо порочности (недостаточной полноте или ясности) экспертизы. Вопрос достоверности, относимости, допустимости и взаимной связи доказательств разрешается судом в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств дела.

 Кроме того, ходатайство о назначении по делу повторной, либо дополнительное экспертизы ответчиком в суде первой и апелляционной инстанции не было заявлено.

Вопреки доводам общества «Ростелеком», судами дана надлежащая оценка заключению экспертному заключению от 10.04.2023 на предмет его достоверности, достаточности и взаимной связи с иными доказательствам в соответствии со статьями 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и названное заключение на основании такой оценки правомерно признано полным, достоверным и обоснованным.

Более того, с учетом распределенного частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремени доказывания оценка судами имеющих существенное значение для дела обстоятельств дана не только на основании результатов судебной экспертизы, но и исходя из совокупности представленных в дело доказательств, что соответствует части 1 и части 5 статьи 71 названного Кодекса.

Доводы заявителя жалобы о том, что общество «Мегафон» располагает сведениями об основаниях и характере причинённых ему убытков, однако не сообщило ни о характере убытков, ни о периоде их возникновения, ни о наличии «фильтров» на пропуск трафика, признаны судами несостоятельными на основании того, что общество «Ростелеком» также имело возможность самостоятельно доказать факт снятия фильтров: предоставить внутреннюю переписку по данному вопросу, служебные записки, следы технической перенастройки работы коммутаторов и изменений фильтрации исходящей нумерации, однако также соответствующие доказательства не представило. 

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их взаимосвязи и совокупности, установив, что из-за «искусственного» включения обществом «Ростелеком» в маршрут прохождения трафика на территории Свердловской области дополнительного собственного зонового узла связи и ограничения оказания услуг связи местного завершения вызова общества «Мегафон» по исходящей нумерации (содержанию трафика) на территории Свердловской области, общество «Мегафон» вынуждено был нести расходы на пропуск трафика с использованием зонового узла связи общества «Ростелеком», суды пришли к обоснованному и правомерному выводу, что ответчик не обеспечил выполнение своих обязанностей в части снятия ограничения по пропуску трафик, и о наличии причинно-следственной связи между противоправным поведением общества «Ростелеком» и нарушением прав общества «МегаФон».

Доказательства того, что в спорный период все ограничения по пропуску трафика ответчиком были сняты одномоментно, в деле отсутствуют. 

При определении размера убытков, подлежащих взысканию с ответчика в пользу истца, суды, исходя из принципов справедливости, соразмерности и с разумной степенью достоверности пришли к выводу, что сумма убытков составляет 55 312 150 руб. 70 коп. 

Довод о том, что в рамках настоящего дела суд обязан был установить доминирующее положение общества «Ростелеком» на товарном рынке именно в период с 01.09.2019 по 31.08.2020, обоснованно отклонен судами   в связи со следующим. 

Судебными актами по делу № А60-24863/2017, в котором участвовали те же стороны, с тем же основанием иска, которое затрагивало иной период нарушения (январь 2014 года ? август 2016 года) установлено, что нарушение общества «Ростелеком» носило длящийся характер и что по состоянию на 23:59 31.08.2016 нарушение продолжало существовать и совершаться ответчиком в каждую секунду. 

Таким образом, по состоянию на 00:00 01.09.2016 факт продолжения совершения незаконных действий имел место быть, вместе с тем ответчик не представил технических данных, подтверждающих факт устранения нарушений.

Ссылка заявителя на разъяснения, изложенные в четвертом абзаце пункта 61 постановления Пленума № 2, касающиеся распределения бремени доказывания в делах о восстановлении прав лица, чьи права нарушены в результате несоблюдения требований антимонопольного законодательства, отклонена судом апелляционной инстанции. 

В соответствии с четвертым абзацем статьи 61 постановления Пленума № 2, если нарушение антимонопольного законодательства не устанавливалось антимонопольным органом, бремя доказывания факта нарушения антимонопольного законодательства, в том числе по проведению анализа рынка, возлагается на истца. 

В рассматриваемом случае факт антимонопольного нарушения обществом «Ростелеком» установлен решением УФАС по Свердловской области, законность которого была проверена деле № А60-22262/2014 и впоследствии общество «Ростелеком» было понуждено к исполнению решения и предписания антимонопольного органа в судебном порядке в рамках дела               № А60-48881/2015. 

В рамках дела № А60-24863/2017 истец взыскал убытки, причиненные обществом «Ростелеком» в отношении общества «МегаФон» и вытекающие из установленного факта нарушения антимонопольного законодательства за период с апреля 2014 года по август 2016 года. 

В настоящем деле убытки взыскиваются за период с 01.08.2019 по 31.08.2020. 

Таким образом, в данном случае именно ответчик должен был представить доказательства отсутствия (устранения) в спорный период с его стороны нарушения антимонопольного законодательства, в том числе отсутствие доминирующего положение общества «Ростелеком» на товарном рынке, однако соответствующие доказательства не были им представлены, в связи с чем довод жалобы о неправильном применении нормы части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции является несостоятельным.

Доводы ответчика о том, что общество «Мегафон» имело возможность исключить возникновение заявленных истцом убытков в спорный период путем обращения к обществу «Ростелеком» о заключении договора на присоединение фиксированной зоновой сети электросвязи общества «МегаФон» на местном уровне к фиксированным местным сетям электросвязи общества «Ростелеком» в населенных пунктах Свердловской области, аналогичного договору                         № 8089/07, однако, ни в спорный период, ни в разумный срок до него, кроме обращения в 2012 году, с таким требованием к ответчику не обращалось, правомерно отклонены судами. 

Соответствующая инициатива была выражена обществом «Мегафон» при получении письма о расторжении договора № 8089/07 в 2012 году, однако возможность заключить аналогичный договор с прежней схемой присоединения была исключена ответчиком, что, в том числе, явилось причиной обращения в антимонопольный орган. 

Из материалов дела следует, что общество «Мегафон» неоднократно (письмами от 07.04.2015 № 5/2-ID-Исх00040/15 и от 08.06.2015 № 5/2-ID-Исх-00058/15) обращалось к обществу «Ростелеком» с требованием устранить допущенные нарушения антимонопольного законодательства, однако ответов не было представлено. 

Довод ответчика о том, что в спорный период, начиная с 27.11.2016, им не чинились какие-либо препятствия пропуска трафика, обоснованно не принят судами, поскольку прекращение нарушения путем снятия «фильтров» 26.11.2016 предоставленными в материалы дела доказательствами и результатами судебной экспертизы не подтвержден. 

Судами принято во внимание, что существование иного более разумного и возможного для общества «Мегафон» способа пропуска трафика при существующих ограничениях со стороны общества «Ростелеком» в спорный период времени из материалов дела не следует.

С учетом совокупности вышеизложенного, суд кассационной инстанции признает правомерными выводы судов о том, что  состав убытков, предусмотренный статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, истцом доказан, в связи с чем исковые требования удовлетворены законно и обоснованно.

При рассмотрении спора имеющиеся в материалах дела доказательства исследованы судами по правилам, предусмотренным статьями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, им дана надлежащая правовая оценка согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Фактические обстоятельства дела судами первой и апелляционной инстанций установлены в полном объеме, выводы судов соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела, и нормам действующего законодательства.

Доводы кассационной жалобы правомерность выводов судов не опровергают, по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и выводами судов о фактических обстоятельствах. Между тем, суд кассационной инстанции не вправе переоценивать доказательства и устанавливать иные обстоятельства, отличающиеся от установленных судами нижестоящих инстанций, в нарушение своей компетенции, предусмотренной статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений  норм материального и процессуального права, являющихся основаниями для отмены обжалуемых судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения,  кассационная жалоба –  без удовлетворения.

 Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 15.08.2023 по делу                   № А60-51315/2019 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2023 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу публичного акционерного общества «Ростелеком» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий                                               М.В. Торопова 

 

Судьи                                                                            С.Э. Рябова 

 

                                                                                             Н.Г. Беляева