ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-50237/2023

Дело № А40-43715/22

г. Москва

19 сентября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 19 сентября 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                Л.Г. Яковлевой, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №3 апелляционную жалобу

 УФАС по Московской области

 на определение Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2023 об отказе в пересмотре решения по новым обстоятельствам по делу № А40-43715/22, 

по заявлению Московского областного УФАС о пересмотре судебного акта по новым обстоятельствам по делу по заявлению АО «Уральская энергетическая строительная компания», АО Производственное объединение «Уралэнергомонтаж» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области 

о признании незаконными решения и предписания от 17.01.2022 № 050/01/11-2004/2021,

при участии:

от заявителя:

ФИО2 дов. от 01.06.2023; ФИО3 дов. от 01.06.2023, ФИО4 дов. от 10.12.2021

от заинтересованного лица:

ФИО5 дов. от 16.12.2020 

 

У С Т А Н О В И Л:

АО «Уральская энергетическая строительная компания» и АО Производственное объединение «Уралэнергомонтаж» (АО ПО «УЭМ») обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ответчик, Управление) от 17.01.2022 № 050/01/11-2004/2021. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2022 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.10.2022, заявление удовлетворено.

Определением Верховного суда РФ от 06.03.2023 ответчику отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Ответчик обратился в суд первой инстанции с заявлением о пересмотре решения Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2022 по делу № А40-43715/22 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определением от 05.06.2023 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении указанного заявления.

Не согласившись с вынесенным судом определением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как вынесенное с нарушением норм права. 

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268, 272 АПК РФ.

В обоснование заявления о рассмотрении дела по вновь открывшимся обстоятельствам, ответчик указывает на постановление Конституционного суда РФ от 30.03.2023 №12-П «О проверке конституционности ч.8 ст.11 и п.1 ч.1 ст.17 ФЗ «О защите конкуренции».

Суд первой инстанции, рассмотрев заявление о пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам, исследовав и оценив, по правилам ст. 71 АПК РФ, представленные в обоснование заявления доказательства, правомерно посчитал, что заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 309 АПК РФ, арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями пересмотра судебных актов по правилам главы 37 указанного Кодекса являются новые обстоятельства - указанные в части 3 настоящей статьи, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела обстоятельства.

В силу части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новыми обстоятельствами являются:

1) отмена судебного акта арбитражного суда или суда общей юрисдикции либо постановления другого органа, послуживших основанием для принятия судебного акта по данному делу;

2) признанная вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда или суда общей юрисдикции недействительной сделка, которая повлекла за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу;

3) признание постановлением Конституционного Суда Российской Федерации не соответствующим Конституции Российской Федерации или применение в истолковании, расходящемся с данным Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении истолкованием, примененного арбитражным судом в судебном акте нормативного акта либо его отдельного положения в связи с обращением заявителя, а в случаях, предусмотренных Федеральным конституционным законом от 21 июля 1994 года №1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации", в связи с обращением иного лица независимо от обращения заявителя в Конституционный Суд Российской Федерации;

5) определение либо изменение в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации практики применения правовой нормы, если в соответствующем акте Верховного Суда Российской Федерации содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства;

6) установление или изменение федеральным законом оснований признания здания, сооружения или другого строения самовольной постройкой, послуживших основанием для принятия судебного акта о сносе самовольной постройки.

Перечень оснований для пересмотра судебных актов по новым обстоятельствам, установленный в статье 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является исчерпывающим.

Как разъяснено в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 №52 «О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам» (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 №52) обстоятельства, которые согласно части 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта.

Ответчик указывает, что Конституционным Судом РФ принято постановление от 30.03.2023, содержащее конституционно-правовое истолкование ч. 8 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (Закон о защите конкуренции), отличное от толкования данной нормы, придаваемой при рассмотрении настоящего дела.

При этом, в названном постановлении Конституционным Судом РФ дается следующее конституционно-правовое толкование ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Часть 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции предусматривает, что положения этой статьи о запрете картелей, в том числе на торгах, не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из них в отношении другого установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых только одним из них не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом в части 8 этой статьи, а также в статьях 11.1 и 32 данного Федерального закона под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством распоряжения более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица и (или) осуществления функций исполнительного органа юридического лица. Соответственно, предоставление иммунитета, в частности, применительно к картелям законодатель связывает с установлением двух квалифицирующих признаков, таких как вхождение хозяйствующих субъектов, принимающих участие в торгах, в одну группу лиц и нахождение таких субъектов под контролем одного лица в силу одного из двух или обоих указанных в законе обстоятельств.

Такое правовое регулирование было введено Федеральным законом от 06.12.2011 №401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации». На момент внесения в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации проект данного Федерального закона предусматривал также еще один – третий – критерий, а именно получение права определять условия ведения предпринимательской деятельности юридического лица, однако впоследствии он был исключен из текста законопроекта, не став элементом правового регулирования.

Таким образом, воля законодателя была направлена на то, чтобы связать исключение из запрета на картельные соглашения только с двумя признаками контроля.

Из этого же, по сути, исходит и Пленум Верховного Суда Российской Федерации, разъяснивший в постановлении «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», что в силу части 7 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», по общему правилу, положения данной статьи не применяются в отношении соглашений между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц согласно его статье 9, при условии, что одним из них в отношении другого установлен контроль, либо если они находятся под контролем одного лица; при этом контроль должен осуществляться в одной из форм, указанных в части 8 статьи 11 этого Федерального закона (пункт 28).

Установленные частью 8 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» признаки контроля одного хозяйствующего субъекта в отношении другого или одного лица в отношении хозяйствующих субъектов сформулированы с учетом вариативности поведения, когда физическое или юридическое лицо может как самостоятельно, так и через иное юридическое лицо или несколько юридических лиц определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного либо нескольких указанных в этой норме действий. Тем самым данным регулированием охватываются случаи, которые позволяют усматривать безусловный формально-юридически выраженный контроль и придавать его наличию определенное юридическое значение.

Такое определение контроля, как основанное на предположении о неспособности хозяйствующего субъекта – юридического лица самостоятельно управлять своей деятельностью при определенных обстоятельствах, требует соответствия нормативно установленным критериям и тем самым обеспечивает очевидность наличия контроля, в частности, для заказчика и организатора торгов, позволяя им сделать выводы о действительном (реальном) составе и количестве участников конкурентных процедур, и ориентировано на недопущение произвольного и не санкционированного самим государством расширения пределов действия данного исключения из конституционно значимого запрета картеля. Благодаря этому и участники группы лиц могут заблаговременно оценить выполнение условий получения предусмотренного законом иммунитета. Это имеет особое значение в контексте использования признаков контроля для регулирования исключения из запрета картельных соглашений и, прежде всего, запрета картеля на торгах, где сама процедура заведомо для их участников предполагает конкуренцию.

Применительно к запрету картелей на торгах дифференциация хозяйствующих субъектов, произведенная федеральным законодателем на основе критерия наличия формально-юридически выраженного контроля над хозяйствующим субъектом, во всяком случае не может рассматриваться как произвольная и дискриминационная по отношению к хозяйствующим субъектам, которые этому критерию не соответствуют, несмотря на то что образуют по указанным в законе признакам группу лиц, поскольку хотя нахождение в одной группе и предполагает возможность влияния ее участников на решения друг друга, однако такое влияние может и не достигать той степени, которая позволяет определять решения одного лица как контроль над другим.

Расширительное толкование оспариваемого законоположения – вопреки прямо выраженной воле законодателя – позволяло бы, в частности, имитировать существование контроля созданием совокупности указывающих на него фиктивных признаков и использовать в дальнейшем предполагаемый фактический контроль для преодоления запрета картельных соглашений на торгах, что в конечном счете препятствовало бы достижению целей антимонопольного регулирования.

При этом нельзя отрицать, что возможны и иные обстоятельства, помимо формально-юридически выраженных предусмотренным оспариваемым положением образом, когда лицо действительно фактически имеет право определять условия ведения юридическим лицом экономической (в том числе предпринимательской) деятельности. Однако государство, устанавливая исключение из правил применительно к запрету заключать картельные соглашения, имеет право исходить из требования о том, чтобы контроль был надлежащим образом юридически выраженным, т.е. связывать его с такими закрепленными в законе правовыми формами (конструкциями) в сфере корпоративных отношений, когда с учетом сложившейся в обществе в определенный период практики существует высокая и очевидная для третьих лиц (включая лиц, заинтересованных в надлежащем проведении торгов) вероятность того, что между участниками торгов при принятии ими управленческих решений существуют отношения фактического контроля.

Отсутствие прозрачности оснований контроля, когда он юридически надлежащим образом не выражен, приводило бы к тому, что позитивное для участников правоотношений значение (в смысле возможности заключения не допускаемых по общему правилу соглашений) придается такому контролю, который может быть обусловлен противоправными мотивами, в частности намерением скрыть свою активную роль в деятельности формально независимого хозяйствующего субъекта, например с целью усложнить доказывание возникновения у контролирующего лица в связи с деятельностью контролируемого обязанностей, оснований для привлечения к ответственности и т.п.

Применительно к участию в торгах создание, порой стремительное, признаков фактического контроля и апелляция к ним могут осуществляться для оправдания запрещенного законом соглашения в случае его выявления органами публичной власти. При этом состав таких признаков, достаточных для вывода о фактическом контроле, может различаться, является оценочным, а, значит, допущение подобной оценки может создавать предпосылки и для злоупотреблений со стороны соответствующих представителей правоприменительных органов. Во всяком случае из конституционных требований защиты свободы экономической деятельности не вытекает обязанность государства легитимировать такие формы фактического контроля посредством предоставления группе лиц, в которой он осуществляется, иммунитета от ответственности за заключение картельных соглашений.

Управление указывает, что в случае, если бы при рассмотрении настоящего дела положения ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции были применены в соответствии с конституционно-правовым истолкованием, данным в Постановлении Конституционного Суда РФ от 30.03.2023, то это привело бы к принятию иного судебного акта, об отказе в удовлетворении заявления АО «УЭСК» и АО ПО «УЭМ».

Однако, при рассмотрении заявления АО «УЭСК» и АО ПО «УЭМ» судами были установлены следующие обстоятельства.

Московское областное УФАС России установило наличие устного картельного соглашения между АО «УЭСК» и АО ПО «УЭМ» по совокупности косвенных признаков, подтверждающих использование обществами общей инфраструктуры для целей подачи заявок на электронный аукцион, а также свидетельствующих о фактическом отказе заявителей от конкуренции между собой в целях достижения победы одного из участников сговора с наименьшим снижением цены контракта.

Характеризуя взаимоотношения между заявителями как доверительные финансово-хозяйственные связи, антимонопольный орган установил, что АО «УЭСК» входит в группу компаний, подконтрольную одному бенефициару.

Судами подтверждено и установлено, что АО «УЭСК», ООО «СТЭНХ», ФИО6, ФИО7 и ФИО8 образуют единую группу лиц в силу п. 1, 7, 8 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, подконтрольную ФИО8 (абз. 2 стр. 6 решения суда).

В то же время, антимонопольный орган отрицал факт принадлежности АО ПО «УЭМ» к группе компаний «СТЭНХ», которую контролирует ФИО8

Так, Московское областное УФАС России указывало, что АО ПО «УЭМ» в настоящее время контролируется со стороны ООО «Строительно-монтажное управление №4» (СМУ № 4 ИНН 

<

***>), которому принадлежат 100 % акций АО ПО «УЭМ». Доля в размере 99,5 % в уставном капитале ООО «СМУ 4» принадлежит ФИО9. Соответственно, АО ПО «УЭМ», ООО «СМУ № 4» и ФИО9 также между собой образуют группу лиц в силу п. 1, 8 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции (абз. 7 стр. 6 решения суда).

При рассмотрении данного обстоятельства суды установили, что Директивой №1 Министерства Финансов США АО «Газпромбанк» и подконтрольные ему общества, в перечень которых ранее входило АО ПО «УЭМ», включены в санкционные списки по программе UKRAINEEO13662 (абз. 12 стр. 7 решения суда).

ФИО8, контролирующий группу «СТЭНХ», изъявил желание приобрести АО ПО «УЭМ», однако приобретение должно было состояться без риска включения в санкционный список самого ФИО8 и лиц, входящих в группу «СТЭНХ». В ходе переговоров между ФИО8 и заместителем Председателя Правления АО «Газпромбанк» ФИО10 достигнуто соглашение об отчуждении акций в уставном капитале АО ПО «УЭМ» в пользу группы компаний «СТЭНХ». Также в ходе переговоров были согласованы обстоятельства выхода из состава участников ООО «СМУ № 4» ОАО «Электроуралмонтаж» и ФИО4 и вхождение в состав участников ООО «СМУ № 4» ФИО9 (абз. 13 стр. 7 решения суда).

Между ФИО8 и заместителем Председателя Правления АО «Газпромбанк» ФИО10 было подписано письменное соглашение, поименованное как «ключевые условия сделки по продаже 100 % акций АО ПО «УЭМ». ФИО8 согласован письменный план интеграции АО ПО «УЭМ» в группу компаний «СТЭНХ» (абз. 2 стр. 8 решения суда).

Сделка по приобретению акций АО ПО «УЭМ» состоялась 20.03.2019 в результате заключения договоров купли-продажи акций между ООО «СМУ № 4» и предприятиями группы Газпромбанк – ПАО «Объединённые машиностроительные заводы» (ГРУППА УРАЛМАШ-ИЖОРА) 99% и ООО «Камет» 1%.

Договор на приобретение акций АО ПО «УЭМ» со стороны ООО «СМУ № 4» подписывался генеральным директором ООО «СТЭНХ» ФИО4 по доверенности от 13.02.2019 66 АА 5430637.

Суды установили, что после приобретения акций АО ПО «УЭМ» группа «СТЭНХ», подконтрольная ФИО8, сохранила фактический контроль над ООО «СМУ № 4», которое стало стопроцентным акционером АО ПО «УЭМ». Сохранение контроля со стороны ООО «СТЭНХ» над ООО «СМУ № 4 подтверждается тем, что непосредственно после приобретения акций генеральным директором ООО «СМУ № 4» назначен сотрудник ООО «СТЭНХ» ФИО11, который находится в прямом должностном подчинении у генерального директора ООО «СТЭНХ» ФИО4 Совет директоров АО ПО «УЭМ» сформирован из числа сотрудников ООО «СТЭНХ» ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО11, ФИО15 (абз. 2-8 стр. 8 решения суда).

При рассмотрении обстоятельства сокрытия формально-юридических связей между АО «УЭСК» и АО ПО «УЭМ» суды пришли к выводу, что в настоящем случае нахождение одного из обществ под американскими секторальными санкциями объясняет указанный выбор контролирующего группу компаний лица, поскольку в санкционный лист включаются лица, связанные с подсанкционными компаниями. Соответственно, в случае формально-юридического оформления контроля возник бы неоправданный риск включения всей группы компаний «СТЭНХ» в санкционный список (абз. 1 стр. 12 решения суда).

Также суды пришли к выводу, что при принятии оспариваемого решения Московское областное УФАС России не проводило анализ характера взаимоотношений заявителей в разрезе конкретного товарного рынка и не оценивало поведение заявителей на предмет наличия элемента конкуренции в действиях данных обществ.

Между тем судами установлено, что в отношении АО «УЭСК» и АО ПО «УЭМ» у одного и того же физического лица имеется возможность определять решения, принимаемые участниками и исполнительными органами хозяйственных обществ, что свидетельствует об отсутствии конкурентных отношений между указанными лицами, подтверждает отсутствие автономии воли у АО ПО «УЭМ», что исключает возможность признания взаимоотношений между данными обществами в качестве картеля.

Помимо этого, судами указано, что в рассматриваемой ситуации поведение АО «УЭСК» и АО ПО «УЭМ», выразившееся в минимальном снижении НМЦК, соответствует существующей практике участия хозяйствующих субъектов в торгах и не противоречит требованиям действующего антимонопольного законодательства, а антимонопольным органом не представлено достаточных доказательств наличия между сторонами устного картельного соглашения (абз. 2 стр. 16 решения суда).

Судами установлено, что согласно положительному заключению экспертизы от 13.01.2020 №50-1-0029-20 сметной документации объекта «Строительство городских канализационных очистных сооружений г. Лыткарино производительностью 30 000 м.куб в сутки (корректировка сметной документации)» стоимость строительства в ценах по состоянию на ноябрь 2018 была откорректирована (уменьшена) на 1 033 884,54 руб. в связи с уточнением стоимости технологического оборудования. Согласно выводу на стр. 6 заключения экспертизы уменьшение стоимости строительства по сравнению со стоимостью по заключению № 50-1-2004-18 от 28.12.2018 в ценах 2000 года без НДС составило 257 610,28 тыс. руб. или 35,58 %, в текущих ценах с НДС – 1 189 170,05 тыс. руб. или 29,91 %.

Соответственно, выставленный лот изначально был сформирован с заниженной стоимостью, не предполагающий возможность дальнейшего снижения НМЦК.

Приняв во внимание в качестве надлежащего доказательства оценочное заключение ООО «ЦОиСЭ «ФОРУМ» от 14.12.2021 №2112-03, содержащий вывод о том, что маржинальная прибыль по предмету торгов находится в пределах от 5 % до -70 % (от пяти процентов до минус семидесяти процентов), а также факт отсутствия заявок на аукцион от третьих лиц, суды пришли к выводу, что действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности снижения цены для потенциальных участников, что говорит о разумности действий АО «УЭСК» и АО ПО «УЭМ», а не о наличии умысла на поддержание цен на торгах.

Доказательств наличия возможности дальнейшего снижения цены Московским областным УФАС России не представило, заявленных доводов по вопросу о рентабельности проекта с учетом скорректированной заказчиком НМЦК не опровергло.

При этом судами отмечено, что Московским областным УФАС России не учитывались такие основания для снижения НМЦК как экономическая обоснованность предложений участников в каждом аукционе, затратные части по исполнению контрактов, а также другие имеющие факторы.

Таким образом, признавая незаконными оспариваемые решение и предписание, суды руководствовались положениями статей 198, 200 АПК РФ, статей 4, 9, 11 Закона о защите конкуренции, указаниями Верховного Суда Российской Федерации, содержащимися в пунктах 21-26, 28 Постановления Пленума от 04.03.2021 №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», на основании чего пришли к выводу, что Московским областным УФАС России не доказано нарушение АО «УЭСК» и АО ПО «УЭМ» п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах, при рассмотрении настоящего спора в основу принятых судебных актов не было положено иное конституционно-правовое истолкование ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, которое противоречило бы Постановлению Конституционного Суда РФ от 30.03.2023.

Напротив, в п. 4.1. постановления Конституционного Суда РФ от 30.03.2023 содержится следующее разъяснение.

В этом же постановлении отмечено, что при доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения, предусмотренного частью 1 статьи 11 названного Федерального закона, в отношении хозяйствующих субъектов, не отвечающих требованиям частей 7, 8 той же статьи, но формирующих группу лиц по иным основаниям, установленным его статьей 9, тем не менее должно быть установлено, что указанные лица являются конкурентами. Это коррелирует с пунктом 22 того же постановления, в соответствии с которым при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 – 5 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции»; наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке».

Соответственно, выводы судов об обязанности антимонопольного органа проводить надлежащую и полноценную проверку обстоятельств дела в целях определения вопроса применения ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции либо п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2, а также доказывать наличие конкурентных отношений между обществами путем анализа состояния конкуренции на товарном рынке подтверждается правовой позицией Конституционного Суда РФ.

Анализ корпоративной структуры группы компаний «СТЭНХ» и указание на недопустимость формального подхода со стороны антимонопольного органа при проведении такого исследования, а также недопустимость апелляции к наличию фактического контроля при отсутствии убедительного обоснования отсутствия причин, мотивирующих сокрытие формально-юридической связи, указывались судами в контексте предоставления заявителями убедительного обоснования сокрытия формально-юридической связи из-за нахождения АО ПО «УЭМ» в санкционном листе.

В рассматриваемом случае, суды пришли к выводу, что Московским областным УФАС России не исполнена обязанность по проведению надлежащей проверки, в предмет которой входит определение вхождения заявителей в подконтрольную группу лиц либо в общую группу лиц для целей разрешения вопроса о применимости ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции либо абз. 3 п. 28 постановления Пленума Верховного суда РФ от 04.03.2021 № 2.

Однако вопрос вхождения заявителей в группу лиц по смыслу ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом не исследовался, а вывод о наличии конкуренции между обществами сформирован исходя из предположения антимонопольного органа о том, что не вхождение обществ в подконтрольную группу лиц означает наличие конкурентных отношений между данными лицами.

Именно в связи с данным обстоятельством судами указано, что проводимый анализ в рамках антимонопольного дела не должен ограничиваться формальной проверкой обстоятельств исходя из буквального толкования ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, решение и предписание Московского областного УФАС России были признаны незаконными не в связи с толкованием ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, которое расходилось бы с толкованием Конституционного Суда РФ, а в результате исследования и оценки обстоятельств дела, доказывающих отсутствие конкурентных отношений между АО «УЭСК» и АО ПО «УЭМ».

В частности, в связи с установленными обстоятельствами отсутствия конкурентных отношений между АО «УЭСК» и АО ПО «УЭМ» в связи с отсутствием автономии воли АО ПО «УЭМ» и его подконтрольности одному лицу, при учете убедительности объяснений о сокрытии формально-юридической связи между сторонами в связи с нахождением АО ПО «УЭМ» в санкционном листе, судами сделан вывод об отсутствии картельного соглашения между АО «УЭСК» и АО ПО «УЭМ» и применен п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ. Данное разъяснение Верховного Суда РФ является самостоятельным основанием для признания решения и предписания Московского областного УФАС России незаконными, не противоречит постановлению Конституционного Суда РФ от 30.03.2023, а напротив, согласуется с ним, вследствие чего правовая позиция Конституционного Суда РФ не является существенно новым обстоятельством для рассмотренного дела.

Помимо этого, в постановлении Конституционного Суда РФ от 30.03.2023 не дается иного конституционного-правового истолкования положению п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 №2, в котором содержится следующее разъяснение: «если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в совокупности с иными обстоятельствами».

Применяя указанные разъяснения Верховного Суда РФ суды пришли к выводу, что аукцион изначально был сформирован заказчиком с заниженной стоимостью, а антимонопольный орган не представил доказательств возможности дальнейшего снижения цены, поскольку необоснованно не включил в предмет проверки вопрос о рентабельности проекта с учетом скорректированной заказчиком НМЦК.

В частности, в связи с установленными обстоятельствами совершения заказчиком действий, исключающих возможность дальнейшего снижения НМЦК, при учете оценки добросовестности АО «УЭСК» и АО ПО «УЭМ», предоставивших экономическое обоснование нерентабельности проекта в случае дальнейшего понижения, а также принимая во внимание отсутствие заявок от третьих лиц, что подтверждает отсутствие интереса к проекту на открытом рынке, судами сделан вывод об отсутствии картельного соглашения между АО «УЭСК» и АО ПО «УЭМ» и применен п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ. Данное разъяснение Верховного Суда РФ является самостоятельным основанием для признания решения и предписания Московского областного УФАС России незаконными, не противоречит постановлению Конституционного Суда РФ от 30.03.2023, а напротив, согласуется с ним, вследствие чего правовая позиция Конституционного Суда РФ не является существенно новым обстоятельством для рассмотренного дела.

Из указанного следует, что решение и предписание Московского областного УФАС по России от 17.01.2022 №050/01/11-2004/2021 признаны незаконными в связи с отсутствием надлежащих доказательств заключения между АО «УЭСК» и АО ПО «УЭМ» картельного соглашения по причине неисполнения антимонопольным органом обязанности по проведению всесторонней и полноценной проверки обстоятельств по делу, уклонением от проведения анализа состояния товарного рынка, определения вопросов рентабельности контракта и оценки действий заказчика.

В основу принятых по настоящему делу судебных актов положены разъяснения Верховного Суда РФ, изложенные в п. 24, 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №2, которые согласуются с п. 4.1. Постановления Конституционного Суда РФ от 30.03.2023.

С учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ от 30.03.2023, данное Конституционным Судом РФ конституционно-правовое истолкование ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции не приводит к иному выводу по вопросу оценки законности решения и предписания Московского областного УФАС России, то есть применительно к настоящему спору данная правовая позиция не образует существенно нового обстоятельства, влияющего на исход дела.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, основания для удовлетворения поданного заявления о пересмотре решения Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2022 по делу № А40-43715/22 по вновь открывшимся обстоятельствам отсутствуют, поскольку в нарушение положений ст. 65 АПК РФ ответчик не представил в материалы дела доказательства, которые бы в своей совокупности объективно свидетельствовали об обоснованности поданного заявления.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке. 

Таким образом, определение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

определение Арбитражного суда г.Москвы от 05.06.2023 по делу №А40-43715/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                             Л.Г. Яковлева