ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А08-9034/2016

г. Воронеж

16 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 9 августа 2018 года  Постановление в полном объеме изготовлено 16 августа 2018 года  

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Ольшанской Н.А., судей Донцова П.В.,  Осиповой М.Б., 

при ведении протокола судебного заседания секретарями Бауман Л.В.,  Сывороткиной Е.Е.,  

при участии в судебном заседании: 

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по  Белгородской области: Ильяшенко Ю.А. по доверенности № 0311/08111 от  7.08.2017,  

от Общества с ограниченной ответственностью «Меркурий»:  Боева А.А. по  доверенности б/н от 6.12.2016,  

рассмотрев апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью  «Меркурий» на решение Арбитражного суда Белгородской области от 22.11.2017  по делу № А08-9034/2016, принятое по заявлению Общества с ограниченной  ответственностью «Меркурий» (ИНН 3109003453, ОГРН 1023100836791) к  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Белгородской  области (ИНН 3102018002, ОГРН 1043100503654) о признании недействительным  решения № 10-06/10 от 31.05.2016 в части,  

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Меркурий» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением о  

признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 2 по  Белгородской области о привлечении к ответственности за совершение налогового  правонарушения № 10-06/10 от 31.05.2016.  

Решением от 22.11.2017 Арбитражный суд Белгородской области  требование удовлетворил частично, признав недействительным решение  Межрайонной ИФНС России № 2 по Белгородской области о привлечении к  ответственности за совершение налогового правонарушения № 10-06/10 от  31.05.2016 в части доначисления ЕНВД в сумме 20 740 рублей, пени по ЕНВД в  сумме 10115 рублей, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122  Налогового кодекса Российской Федерации по ЕНВД в виде штрафа в сумме 8564  рублей, предложения удержать и перечислить НДФЛ в бюджет в сумме 157 560  рублей.  

В остальной части в удовлетворении требований отказано. 

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось с апелляционной  жалобой на него, в которой просит отменить состоявшийся судебный акт и  удовлетворить заявленные требования в полном объеме.  

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на  несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, недоказанность  обстоятельств, положенных в основу выводов оспариваемого решения Инспекции.  Общество указывает, что суд не принял во внимание показания свидетелей  Лыковой Е.А., Резановой Г.А., Абельмазовой Г.А., Кулаченко М.В., Билля Н.А.,  Кургановой Н.В., Прядко О.В.  

С учетом дополнительных пояснений, представленных в суд апелляционной  инстанции, от 30.07.2018, Общество оспаривает доначисление ему ЕНВД: по  магазину «Вираж» (п. Ивня, ул. Садовая) с площади торгового зала,  превышающей 34,1 кв.м, по магазину «Меркурий» (п. Ивня, ул. Шоссейная) с  площади торгового зала, превышающей 96 кв.м, по магазину и кафе «Триумф» (п.  Ивня, ул. Десницкого), с площади торгового зала магазина, превышающей 54,8  кв.м, по магазину «Мираж» (с. Череново) с площади торгового зала,  превышающей 15,5 кв.м. с 1 квартала 2014 года, по магазину «Мираж» (с.  Федчевка), с площади торгового зала, превышающей 18 кв.м, по магазину  «Мираж» (с. Хомутцы) с площади торгового зала, превышающей 31,8 кв.м, по  магазину «Мираж» (с. Богатое) с площади торгового зала магазина, превышающей  50,1 кв.м. Также Общество оспаривает доначисление ему ЕНВД по кафе «Феникс»  и «Триумф». По магазинам «Фортуна» (п. Ивня, ул. Тельмана), «Мираж» (п. Ивня,  ул. Горовца), «Феникс» (п. Ивня, ул. Космонавтов), кафе-бар «Мираж» (с.  Богатое), «Мираж» (с. Новоселовка Вторая) и «Мираж» (с.Верхопенье) Общество  признало решение Инспекции обоснованным, с учетом чего сумма  доначисленного налога должна составить, по мнению Общества, 729 287 руб.  

В представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу  Инспекция просит оставить решение Арбитражного суда Белгородской области от  22.11.2017 без изменения, считает судебный акт законным и обоснованным,  

выводы суда – основанными на имеющихся в деле доказательствах.  

В судебном заседании 02.08.2018 был объявлен перерыв до 09.08.2018. 

Проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда  Белгородской области от 22.11.2017в порядке, предусмотренном статьями 268 -  270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  апелляционной инстанции, полагает, что имеются основания для частичного  удовлетворения апелляционной жалобы.  

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России № 2 по  Белгородской области была проведена выездная налоговая проверка ООО  «Меркурий» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты  (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014,  по результатам которой составлен акт проверки от 29.02.2016 № 10-06/10 и  принято решение от 31.05.2016 № 10-06/10 о привлечении к ответственности за  совершение налогового правонарушения.  

Апелляционная жалоба Общества решением Управления от № 168 от  08.09.2016 оставлена без удовлетворения, а решение Инспекции – без изменения.  

Общество полагая, что решение Инспекции в части доначисления ЕНВД  принято с нарушением норм налогового законодательства обратилось в  арбитражный суд.  

Судом установлено, что в проверяемом периоде ООО «Меркурий» на  основании статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации являлось  плательщиком единого налога на вмененный доход (ЕНВД) в отношении вида  деятельности, связанного с розничной торговлей товарами, осуществляемой через  магазины: Магазин «Триумф», рп. Ивня, ул. Десницкого, 68,2; «Меркурий», рп.  Ивня, ул. Шоссейная; «Вираж», рп. Ивня, ул. Садовая; «Феникс», рп. Ивня, ул.  Космонавтов; «Фортуна», рп. Ивня,ул. Тельмана; «Мираж», Ивнянский р-н, с.  Федчёвка; «Мираж», Ивнянский р-н, с. Богатое; «Мираж», Ивнянский р-н,  с.Новосёловка-2; «Мираж», Ивнянский р-н, с. Хомутцы; «Мираж», Ивнянский р-н,  с. Верхопенье; «Мираж», Белгородский р-н,п. Дубовое, ул. Ягодная; «Кафе-бар»  рп.Ивня, ул.Десницкого,68,2; «Мираж», Ивнянский р-н,с. Песчаное.  

В налоговых декларациях по ЕНВД за 2012-2014 года Общество при  исчислении единого налога указало вид деятельности – «розничная торговля,  осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые  залы» и физический показатель – «площадь торгового зала 5 кв. м». Исходя из  этих показателей Общество производило уплату налога в бюджет.  

По результатам налоговой проверки Инспекция установила факты  занижения Обществом налоговой базы по ЕНВД в результате использования при  расчете данного налога величины физического показателя «площадь торгового  зала» в размере 5 кв. метров, в то время как фактически площадь магазинов,  использовавшихся Обществом для осуществления торговли, составляла большую  величину.  

В силу статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом  

налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход  налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога  признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение  базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности,  исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя,  характеризующего данный вид деятельности. Согласно пункту 3 статьи 346.29  Налогового кодекса Российской Федерации для исчисления суммы единого налога  от розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой  сети, имеющие торговые залы, физическим показателем является площадь  торгового зала (в квадратных метрах). При этом в соответствии со статьей 346.27  Налогового кодекса Российской Федерации под площадью торгового зала  понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых  налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных  и правоустанавливающих документов.  

К указанным документам для целей налогообложения относятся любые  имеющиеся у организации документы на объект стационарной торговой сети,  содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных  особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию,  подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи  нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы,  экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части  (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и  другие документы.  

Для определения функционального назначения конкретных площадей  помещений, относящихся к стационарной торговой сети, имеющей торговые залы,  могут быть использованы любые имеющиеся у налогоплательщика документы на  объект стационарной торговой сети, позволяющие установить назначение,  конструктивные особенности, планировку, площадь объекта торговли и отдельных  его частей.  

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что Обществом  (Арендатор) в целях осуществления предпринимательской деятельности в  проверяемом периоде заключены договора аренды от 28.02.2012 б/н нежилых  помещений (с последующими изменениями и дополнениями) с физическими  лицами Боевым Анатолием Кирилловичем, Боевой Светланой Александровной,  Боевым Александром Анатольевичем (Арендодатели), в соответствии с которыми  Арендодатели сдают, а Арендатор принимает в аренду нежилые здания с  назначением торговые, принадлежащие им на праве собственности  (зарегистрированы в Управлении Федеральной службы государственной  регистрации кадастра и картографии по Белгородской области 15.03.2012).  

Согласно условиям договоров Боевым А.К. были переданы в аренду  следующие объекты недвижимости:  

- общей площадью 172,98 кв.м., в том числе торговой для реализации  

алкогольной продукции в магазине 5 кв.м., в закусочной 5 кв.м., находящееся по  адресу: Белгородская обл., Ивнянский р-он, п. Ивня, ул. Садовая, кадастровый  номер 31:01:00:00:1914/1/09:1000/А (магазин «Вираж);  

- общей площадью 164,38 кв.м., в том числе торговой для реализации  алкогольной продукции в магазине 5 кв.м., находящееся по адресу: Белгородская  обл., Ивнянский р-он, п. Ивня, ул. Шоссейная, кадастровый номер  31:01:00:00:1915/1/09:1000/А (магазин «Меркурий»);  

- общей площадью 69,32 кв.м., в том числе торговой для реализации  алкогольной продукции 5 кв.м., находящееся по адресу: Белгородская обл.,  Ивнянский р-он, п. Ивня, ул. Тельмана, кадастровый номер  31:01:00:00:1819/1/09:1000/А (магазин «Фортуна»);  

- общей площадью 405,3 кв.м., в том числе торговой для реализации  алкогольной продукции в магазине 5 кв.м., в кафе-баре 5 кв.м., находящееся по  адресу: Белгородская обл., Ивнянский р-он, п. Ивня, ул. Десницкого, кадастровый  номер 31:01:00:00:1838/1/09:1001/А (магазин «Триумф», кафе «Триумф»);  

- общей площадью 230,12 кв.м., в том числе торговой в кафе-баре 5 кв.м.,  находящееся по адресу: Белгородская обл., Ивнянский р-он, п. Ивня, ул.  Космонавтов, кадастровый номер 31:01:00:00:2/3773/09:1000 (кафе  «Феникс»);нежилое здание общей площадью 252,68 кв.м., в том числе торговой  для реализации алкогольной продукции в магазине 5 кв.м., находящееся по  адресу: Белгородская обл., Ивнянский р-он, с. Богатое, кадастровый номер  31:01:00:00:2/4553/09:1000 (магазин «Мираж»);  

- общей площадью 201,4 кв.м., в том числе торговой для реализации  алкогольной продукции в магазине 5 кв.м., находящееся по адресу: Белгородская  обл., Ивнянский р-он, с. Череново, кадастровый номер 31:01:00 00  000:0000:004331-00/002:1001/Г (магазин «Мираж»);  

- общей площадью 34,3 кв.м., в том числе торговой для реализации  алкогольной продукции 5 кв.м., находящееся по адресу: Белгородская обл.,  Ивнянский р-он, с. Федчевка, кадастровый номер 31:01:03 07 002:45:00528200/002:0001/А (магазин «Мираж»);  

- общей площадью 48,3 кв.м., в том числе торговой для реализации  алкогольной продукции 5 кв.м., находящееся по адресу: Белгородская обл.,  Белгородский р-он, п. Дубовое, кадастровый номер 31:15:00 00 000:0000:01382800/001:0001 /А/1003 (магазин «Мираж»),  

- общей площадью 199,38 кв.м., в том числе торговой для реализации  алкогольной продукции 5 кв.м., находящееся по адресу: Белгородская обл.,  Ивнянский р-он, с. Песчаное, кадастровый номер 31:01:00:00:4515/2/09:1001/А  (магазин «Мираж»);  

- общей площадью 30,9 кв.м., в том числе торговой для реализации  алкогольной продукции 5 кв.м., находящееся по адресу: Белгородская обл.,  

Ивнянский р-он, с. Новоселовка Вторая, кадастровый номер 31:01:00 00  000:0000:004555-00/002:1001/А (магазин «Мираж»);  

- общей площадью 252,68 кв.м., в том числе торговой для реализации  алкогольной продукции 5 кв.м., в кафе баре 5 кв.м., находящееся по адресу:  Белгородская обл.,Ивнянский р-он, с. Богатое, кадастровый номер 31:01:00 00  :2/4553/09:1000 (магазин «Мираж»);  

- общей площадью 66,36 кв.м., в том числе торговой для реализации  алкогольной продукции 5 кв.м., находящееся по адресу: Белгородская обл.,  Ивнянский р-он, с. Верхопенье ,улица Октябрьская, кадастровый номер  31:01:00:00:4768/2/09:1000/А;  

- общей площадью 146,11 кв.м., в том числе торговой для реализации  алкогольной продукции 5 кв.м., находящееся по адресу: Белгородская обл.,  Ивнянский р-он, п.Ивня, улица Горовца,д.69 кадастровый номер  31:01:00:00:1807/1/09:1001/А;  

- общей площадью 164,38 кв.м., в том числе торговой для реализации  алкогольной продукции 5 кв.м., находящееся по адресу: Белгородская обл.,  Ивнянский р-он, п.Ивня, улица Шоссейная, кадастровый номер  31:01:00:00:1915/1/09:1000/А.  

Согласно договоров аренды с Боевой С.А. был передан в аренду объект  недвижимости общей площадью 49,62 кв.м., в том числе торговой для реализации  алкогольной продукции 5 кв.м., находящееся по адресу: Белгородская обл.,  Ивнянский р-он, с. Хомутцы, кадастровый номер 31:01:00:00:4623/2/09:1000  (магазин «Мираж»).  

Факт использования арендуемых помещений в предпринимательской  деятельности Обществом не оспаривается.  

По результатам налоговой проверки Инспекция установила, что при  осуществлении деятельности в проверяемый период Обществом фактически  использовались площади торговых залов и залов обслуживания посетителей  больше, чем отражены им в налоговых декларациях.  

Такие обстоятельства Инспекция обосновала протоколами осмотров  нежилых помещений, в частности торговых залов (залов обслуживания  посетителей) с участием специалистов БТИ (т. 6, л. 1-202); справками и абрисами  о размерах торговых площадей (залов обслуживания посетителей), выданными  специалистами БТИ, техническими паспортами зданий, данными о потребленной  электроэнергии и газа, представленными ОАО «Белгородская сбытовая компания»  и ООО «Газпром межрегионгаз Белгород», показаниями работников Общества (т.  2, т.3,т.4, л.1-50,т.8).  

В судебном заседании 18.04.2017 суд первой инстанции допросил в качестве  специалиста директора Ивнянского ГУП Белгородской области  «Белоблтехинвентаризация» Афонину О.А., которая лично участвовала в осмотре  спорный помещений. Свидетель подтвердила сведения, указанные в протоколах  осмотра территорий и помещений, составленных с ее участием в декабре 2015  года.  

Оценив протоколы допроса в качестве свидетелей работников Общества,  

суд первой инстанции признал, что свидетели подтвердили факт осуществления  ООО «Меркурий» розничной торговли товарами в помещениях в указанных выше  объектах недвижимости, указав, что торговля осуществлялась с площади всего  торгового зала арендуемых помещений, отметив наличие при осуществлении  деятельности большого количества торгового оборудования (холодильники,  витрины, морозильные камеры), что не позволяло осуществлять торговлю с 5 кв.м.  

Суд принял во внимание доводы Инспекции, что все допрошенные в ходе  проверки лица, работающие в оспариваемых Обществом торговых точках в  различные периоды времени с 2012 по 2014 года, подтвердили отсутствие  перепланировок и ремонтов в торговых залах. При этом самим Обществом не  представлено бесспорных доказательств осуществления им каких-либо ремонтных  работ, влекущих изменение торговых площадей за рамками проверяемого  периода.  

Вместе с тем, судом области без внимания оставлено следующее. 

Из составленного Инспекцией акта сверки площадей, используемых ООО  «Меркурий» пообъектно в разрезе каждого магазина в сравнении с данными  технических паспортов на объекты недвижимости и данными специалиста  Ивнянского ГУП Белгородской области «Белоблтехинвентаризация» при  проведении осмотров магазинов (т.13, л. 29-31), усматривается, что для  исчисления сумм ЕНВД Инспекция принимала величины площади торгового зала  в квадратных метрах, установленных ею на основании осмотров специалиста БТИ.  

И в суде первой инстанции, и в апелляционной жалобе Общество указывало  доводы, что при осмотре отдельных магазинов и последующем обмере  специалистами БТИ Инспекцией были произведены соответствующие действия в  отношении объектов, в которых Общество деятельность не осуществляло,  фактически Общество осуществляло торговлю в иных помещениях  осматриваемых зданий.  

Определением от 12.04.2018 апелляционный суд предложил сторонам  применительно к каждому объекту торговли: указать на копии технического плана  помещения (этажа) границы торгового зала – на одном плане каждая из сторон  отдельным обозначением (цветом), после чего указать объекты торговли,  относительно площади которых: спор отсутствует, имеется спор по площади  помещения, имеется спор относительно места осуществления (стороны считают  площади разных помещений)  

Как следует из пояснений Общества от 17.05.2018 и представленной копии  технического паспорта здания по адресу п. Ивня, ул. Садовая, в котором  располагался магазин «Вираж», Общество указало, что осуществляло торговую  деятельность в помещении № 3 (штриховка зеленым цветом), в то время как  объектом осмотра Инспекцией и обмера специалистом БТИ явился торговый зал  ООО «ТК «Мираж», образованный в результате реконструкции (объединения)  помещений № 7,8, общей площадью 86,7 кв.м (штриховка красным цветом).  

Указанные обстоятельства Инспекция не опровергла. 

Как следует из представленного Инспекцией в материалы дела протокола  допроса № 16 от 18.06.2015 Кулаченко М.В., продавца магазина «Вираж» в период  с декабря 2012 по январь 2015 года, свидетель показала, что пришла на работу в  только что открытый отремонтированный магазин, площадь магазина составляла,  по ее мнению, 60-100 кв. м. Вместе с тем, как следует из протокола № 16,  свидетелю не предъявлялся технический план магазина, на котором она  обозначила помещение магазина.  

Поскольку визуальная оценка площади торгового зала свидетелем не может  быть принята в качестве допустимого доказательства фактически используемой  площади торгового зала, а на момент проведения Инспекцией осмотров  (01.12.2015 и 22.12.2015) указанное здание использовалось для осуществления  торговли другой организацией, выводы Инспекции об использовании Обществом  в деятельности магазина «Вираж» площади торгового зала 86,7 кв. м не основаны  на надлежащих доказательствах.  

Аналогичные обстоятельства – измерение помещений, доказательства  использования которых Обществом отсутствуют – установлены также в  отношении магазина «Меркурий», расположенного в здании по адресу п. Ивня, ул.  Шоссейная, магазина «Триумф», расположенного в здании по адресу п. Ивня, ул.  Десницкого, магазина «Мираж», расположенного в с. Богатое, магазина «Мираж»,  расположенного в с. Череново, магазина «Мираж», расположенного в с. Федчевка,  магазина «Мираж», расположенного в с. Хомутцы, магазина «Мираж»,  расположенного в п. Дубовое.  

Ни материалами налоговой проверки, ни при рассмотрении настоящего дела  в суде, Инспекция не опровергла доводы Общества, что предметов обмера в  указанных выше магазинах являлись не те помещения, которые использовались  непосредственно Обществом для торговли в проверяемый период (2012-2014  годы).  

Отклоняя доводы Общества об отсутствии при проведении осмотра  представителей Общества, суд области верно указал, что это не является  существенным нарушением порядка проведения выездной налоговой проверки,  влекущим признание решения Инспекции незаконным, поскольку пункт 3 статьи  93 НК РФ не предписывает обязательного участия при проведении осмотра лица,  в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представителя.  Однако отсутствие при проверке представителей Общества препятствовало  правильному определения помещений, в которых осуществлялась торговля.  

Как следует из пояснений представителей Инспекции, достоверному  установлению места осуществления торговли препятствовало то обстоятельство,  что в период осмотров помещений Инспекцией (декабрь 2015 года) договоры  аренды с Обществом были расторгнуты (3-7 марта 2015 года), а здания были  сданы в аренду иному арендатору (ООО ТК «Мираж»), в помещениях  производились ремонтные работы, в том числе и связанные с реконструкцией  перегородок в помещениях. Вместе с тем, такие препятствия не освобождают  

налоговый орган от доказывания вменяемого налогоплательщику налогового  правонарушения.  

По объекту «кафе Триумф», расположенному по адресу п. Ивня, ул.  Десницкого, судом области оставлены без внимания доводы Общества, что данное  кафе не имело зала обслуживания посетителей. Общество поясняло, что в  соответствии с условиями договоров на обслуживание работников  свинокомплексов (Агропромышленный холдинг «Мираторг») в помещении кафе  осуществлялось только приготовление обедов и последующая выдача обедов в  назначенное время представителю заказчика в пластиковых контейнерах; зал для  обедов не использовался; потребление обедов осуществлялось вне места  приготовления.  

В обоснование выводов о занижении налоговой базы по данному объекту  осуществления деятельности Инспекция ссылалась единственно на наличие  договоров на оказание услуг по организации питания с предприятиями  Агропромышленного холдинга «Мираторг», согласно которым Общество  (исполнитель) оказывало услуги по организации питания на своих  производственных площадях и передачи их заказчику. Заказчик обеспечивал  приемку готовых обедов в собственную тару, посуду (термосы, контейнеры и т.п.)  и их доставку. Кроме того, Инспекция выявила два случая (декабрь 2012 и 2013  годов) организации корпоративного новогоднего праздника (на основании  установленных фактов получения в безналичном порядке оплаты с указанием  соответствующего назначения платежа от ОАО «МРСК Центра-Белгородэнерго»  и ЗАО «Белком»).  

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ к услугам общественного питания  относятся услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских  изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой  кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также  по проведению досуга.  

При этом возможны два вида деятельности: 

- оказание услуг через объекты общепита с залом обслуживания  посетителей. Площадь зала не должна превышать 150 кв. м по каждому объекту  (подпункт 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ);  

- оказание услуг через объекты общепита без зала обслуживания  посетителей (подпункт 9 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ).  

Основные признаки услуг общественного питания закреплены в подпунктах  8, 9 пункта 2 статьи 346.26, абзаце 19 статьи 346.27 НК РФ:  

Согласно абзацу 19 ст. 346.27 НК РФ объект организации общественного  питания, имеющий зал обслуживания посетителей, определен как здание (его  часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания,  имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для  потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или)  покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов  

организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые,  закусочные.  

Апелляционная коллегия полагает, что деятельность Общества,  установленная Инспекцией, не является оказанием услуг общественного питания,  а представляет реализацию продукции собственного производства. Не  препятствует такому выводу и установленные два единоразовых случая  организации проведения новогодних корпоративов.  

Вменяя Обществу осуществление деятельности по оказанию услуг  общественного питания, осуществляемых через объекты организации  общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей, Инспекция  не представила доказательств, что в помещении, расположенном по адресу п.  Ивня, ул. Десницкого, был оборудован зал обслуживания посетителей, то есть  созданы условия для потребления готовой продукции, а также по проведению  досуга (как то следует из понятия, закрепленного в ст. 346.27 НК РФ).  

Таким образом, по деятельности, осуществляемой в помещении «кафе  Триумф» Общество должно было исчислять и уплачивать налоги в соответствии с  общей или упрощенной системой налогообложения (п. 7 ст. 346.26 НК РФ),  выводы Инспекции о необходимости применения системы налогообложения в  виде ЕНВД необоснованны.  

По объекту кафе «Феникс», суд не принял во внимание доводы Общества,  что в периоде 4 кв. 2014 года – за который произведено доначисление единого  налога, кафе не функционировало. Вместе с тем, доказательств, опровергающих  доводы Общества, Инспекция по результатам налоговой проверки не добыла. Как  следует из материалов дела, на момент проведения осмотров (декабрь 2015 года) в  помещении находилось имущество другой организации, а в допросах свидетелей  приведена информация только относительно торгового зала в магазине «Феникс».  В обоснование выводов о занижении налоговой базы по данному объекту в  декабре 2014 года осуществления деятельности Инспекция ссылалась  исключительно на установленные факты поставки продукции в кафе в это время и  увеличении оплаты за электроэнергию в этот период.  

Вместе с тем, такие доказательства не могут быть рассмотрены в качестве  надлежащих, учитывая пояснения Общества, что деятельность кафе началась с  начала 2015 года.  

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции Общество в  порядке ч. 3 ст. 70 АПК РФ признало обстоятельства, что должно было принимать  при расчете единого налога размер площади торгового зала по магазинам,  определяемый на основе инвентаризационных документов согласно статьей  346.27 НК РФ (согласно технического паспорта помещения). Согласно расчету с  пояснениями, представленному в суд апелляционной инстанции 30.07.2018,  Общество признало правильным доначисление ЕНВД по магазинам «Фортуна» (п.  Ивня, ул. Тельмана), «Мираж» (п. Ивня, ул. Горовца), «Феникс» (п. Ивня, ул.  Космонавтов), кафе-бар «Мираж» (с. Богатое), «Мираж» (с. Новоселовка Вторая)  

и «Мираж» (с.Верхопенье). По другой части магазинов Общество признало свою  обязанность уплатить ЕНВД с площади торгового зала, определенную в  соответствии с техническим планом на соответствующий объект торговли: по  магазину «Вираж» (п. Ивня, ул. Садовая) с площади торгового зала 34,1 кв.м, по  магазину «Меркурий» (п. Ивня, ул. Шоссейная) с площади торгового зала 96 кв.м,  по магазину и кафе «Триумф» (п. Ивня, ул. Десницкого), с площади торгового  зала магазина 54,8 кв.м, по магазину «Мираж» (с. Череново) с площади торгового  зала 15,5 кв.м. с 1 квартала 2014 года, по магазину «Мираж» (с. Федчевка), с  площади торгового зала 18 кв.м, по магазину «Мираж» (с. Хомутцы) с площади  торгового зала 31,8 кв.м, по магазину «Мираж» (с. Богатое) с площади торгового  зала магазина 50,1 кв.м.  

В результате расчета сумма доначисленного единого налога должна  составить, по мнению Общества, 729 287 руб.: также Общество исчислило  соответствующие суммы пени и штрафа, арифметическую правильность расчета  которых Инспекция подтвердила.  

По результатам рассмотрения настоящего дела апелляционный суд полагает  согласиться с доводами Общества, что вследствие указанных выше обстоятельств  решение Инспекции в оспариваемой части основано на доказательствах, которые  не могут быть признаны достоверно подтверждающими выводы о занижении  Обществом при расчете ЕНВД показателя «площадь торгового зала».  

На основании изложенного, руководствуясь ч. 5 ст. 201 АПК РФ, решение  Межрайонной ИФНС России № 2 по Белгородской области о привлечении к  ответственности за совершение налогового правонарушения № 10-06/10 от  31.05.2016 следует признать недействительным в части доначисления ЕНВД в  сумме 1 491 290 рублей, пени по ЕНВД в сумме 415 877 рублей, привлечения к  налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 271 415  рублей. Соответственно решение Арбитражного суда Белгородской области от  22.11.2017 в части отказа в признании недействительным указанной части  решения Инспекции подлежит отмене. В остальной обжалуемой части решение  Арбитражного суда Белгородской области от 22.11.2017 по делу № А08-9034/2016  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы,  понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный  акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.  

Расходы по уплате руководителем Общества государственной пошлины в  сумме 1500 руб. (чек-ордер от 22.12.2017) при подаче апелляционной жалобы  подлежат взысканию в пользу Общества с налогового органа.  

Руководствуясь частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

Апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью  «Меркурий» удовлетворить частично.  

Отменить решение Арбитражного суда Белгородской области от 22.11.2017  по делу № А08-9034/2016 в части отказа в признании недействительным решения  Межрайонной ИФНС России № 2 по Белгородской области о привлечении к  ответственности за совершение налогового правонарушения № 10-06/10 от  31.05.2016 в части доначисления ЕНВД в сумме 1 491 290 рублей, пени по ЕНВД в  сумме 415 877 рублей, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122  Налогового кодекса Российской Федерации по ЕНВД в виде штрафа в сумме  271 415 рублей.  

В указанной части решение Межрайонной ИФНС России № 2 по  Белгородской области о привлечении к ответственности за совершение налогового  правонарушения № 10-06/10 от 31.05.2016 признать недействительным и обязать  Межрайонную ИФНС России № 2 по Белгородской области устранить  допущенные нарушения прав Общества с ограниченной ответственностью  «Меркурий».  

В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Белгородской  области от 22.11.2017 по делу № А08-9034/2016 оставить без изменения,  апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 2 по Белгородской области в  пользу Общества с ограниченной ответственностью «Меркурий» (ИНН  3109003453, ОГРН 1023100836791) судебные расходы по уплате государственной  пошлины в размере 1500 руб.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в  срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, путем  подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.  

Председательствующий судья Н.А. Ольшанская 

Судьи П.В. Донцов  

 М.Б. Осипова